לפני כבוד השופטת קרן שמש
התובעים	1. פלונית   2. המוסד לביטוח לאומי
נגד
הנתבעות	1. עיריית פתח תקווה 2. ______

פסק דין

עניינה של תביעה זו בנזקי גוף שנגרמו לתובעת, לאחר שלטענתה נתקלה בחלק בולט של גדר בעת שרכבה על אופניה, בשביל המצוי בתחומיה של עיריית פתח-תקווה.

התביעה הוגשה מטעם התובעת וכן מטעם המוסד לביטוח לאומי כתובע נוסף, בגין שיבוב הסכומים והגמלאות המשולמים לתובעת.

רקע עובדתי

• בתאריך 13.2.2018, סמוך לשעה 16:00, רכבה התובעת על אופניה בתחומי העיר פתח-תקווה, בדרכה לביתה ממקום עבודתה בבנק. בדרכה עברה התובעת באזור בו היו מספר פרוייקטים של בניה, ושני צדי השביל בו רכבה היו מגודרים בגדר פח גלי מסוג "איסכורית". בעת שהתובעת הגיעה לעיקול השביל ליד הבניין שברחוב מבצע דקל 6 נתקלה דוושת האופניים עליהם רכבה בחלק בולט של הגדר, וכתוצאה מכך התובעת איבדה את שיווי משקלה, נפלה ונחבלה.
• ממקום התאונה התקשרה התובעת לחבר עמו היא נוהגת לרכב על אופניים, כדי שיגיע עם רכבו על-מנת לסייע בפינויה יחד עם אופניה, והיא פונתה לבית החולים "בילינסון". על-פי מכתב הסיכום הרפואי, התובעת התקבלה בחדר המיון בשעה 17:30. בסיכום צוין תחת "תלונות החולה" כי התובעת "נפלה בזמן רכיבה על אופניים, נחבלה בשורש כף יד שמאל.".

בבית החולים אובחן שבר רדיוס דיסטאלי בשורש כף יד שמאל, בוצע שחזור סגור של השבר וידה של התובעת הושמה בגבס. במסגרת מעקב במרפאה אורתופדית אובחן כי מנח השבר אינו אופטימלי, ולכן הומלץ לתובעת לעבור ניתוח לצורך שחזור פתוח של העצם באמצעות פלטה וברגים. בהתאם לכך עברה התובעת ניתוח שחזור, ושוחררה לביתה עם המלצה לביצוע טיפולי פיזיותרפיה.

• התובעת טוענת כי בעקבות התאונה היא סובלת מכאבים בידה השמאלית ומהגבלה קשה בהפעלת היד, שהיא ידה הדומיננטית, לרבות קושי בהפעלת האצבעות ובכל פעולה הכרוכה בהפעלת ידה השמאלית, וכתוצאה מכך נגרמה לה פגיעה תפקודית נרחבת.
• לכתב התביעה צורפה חוות דעת מומחה באורתופדיה, ד"ר אילן כהן, בה נקבע כי בגין השבר והגבלה בתנועות שורש כף היד נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 20% לפי סעיף 35(1)(ג)(מותאם) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "תקנות המל"ל"); ובגין הפרעה תחושתית עם רגישות יתר נוירולוגית, הגבלה בתנועתיות האצבעות ופגיעה ביכולות האגרוף, התפיסה והצביטה נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 29(6)(ב)(מותאם) לתקנות המל"ל; ועוד נכות צמיתה בשיעור 5% בגין צלקת ניתוחית לפי סעיף 75(1)(מותאם) לתקנות המל"ל.

מטעם ההגנה הוגשה חוות דעת מומחה באורתופדיה וברפואת כאב, ד"ר ליאור דיין, בה נקבע כי בשל מגבלת תנועה ביישור וכיפוף ללא מגבלת תנועה באצבעות נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 41(10)(ה) לתקנות המל"ל.

• בשל הפערים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים מונה מטעם בית המשפט מומחה באורתופדיה, ד"ר דוד גודווין. בחוות דעת המומחה נקבע כי בעקבות התאונה סובלת התובעת מתסמונת התעלה הקרפלית CRPS וממגבלה קשה בתנועות שורש כף היד והאצבעות, ונגרמה לה נכות צמיתה בשיעור 30% לפי סעיף 35(1)(ד) לתקנות המל"ל.
• התביעה הוגשה נגד הנתבעת 1, עיריית פתח-תקוה, בשל העובדה שהמפגע שגרם לתאונה נמצא בתחומיה, מכוח אחריותה לתחזוקתם ותקינותם של המדרכות, המעברים, הדרכים והשבילים ברחבי העיר, לרבות השביל הנמצא ליד רחוב מבצע דקל 6, מקום התאונה.

התביעה הוגשה בנוסף נגד הנתבעת 2, שהיא החברה הקבלנית אשר ביצעה עבודות בניה לבניית הבניין הנמצא בכתובת שברחוב מבצע דקל 6, ועל-פי הטענה כי היא היתה אחראית על גידורו של אתר הבניה ועל תחזוקתה ותקינותה של גדר האיסכורית, לבל תבלוט אל השביל הציבורי באופן היוצר מפגע.

המחלוקות בין הצדדים

• המחלוקות בין הצדדים נוגעות הן לקיומו של מפגע ולאופן קרות התאונה, הן לשאלת האחריות והן להיקף הנזק שנגרם לתובעת.
• בפרט, קיימת מחלוקת מהותית בנוגע לשאלה מי היה הגורם שהקים את גדר האיסכורית והיה אחראי לתקינותה. התובעים והנתבעת 1 (להלן: "העירייה") טוענים כי מי שהיה אחראי לגדר הוא החברה הקבלנית שביצעה את עבודות הבניה בבניין הסמוך, הנתבעת 2 (להלן: "החברה הקבלנית"), ואילו החברה הקבלנית טוענת כי הגדר לא הוקמה על-ידה וכי במועד התאונה כבר הושלמה הבניה, לרבות קיר חומה התוחם את שטחי הבניין, ואכלוס הבניין בדיירים החל חודשים קודם לכן.
• לפיכך המחלוקת נוגעת ראשית לשאלה העובדתית בדבר זהות יוצר המפגע והאחראי לגדר, כאשר הנתבעות מכחישות כי מדובר במפגע. במקביל, טוענים התובעים כי העירייה אחראית לתקינותם של השבילים הנמצאים בתחומיה, וכי הותרת מפגע בדמות גדר פח הבולטת לשביל ציבורי מהווה הפרת חובת זהירות והתרשלות כלפי העוברים ושבים המשתמשים בדרך.
• מטעם התביעה הוגש תצהיר עדות ראשית של התובעת, ולא הובאו עדים נוספים, לרבות מטעם המוסד לביטוח לאומי. מטעם העירייה לא הובאו עדויות כלשהן, למעט דו"ח חקירה פרטית, וזומנו לדיון שניים מחבריה של התובעת; ומטעם החברה הקבלנית הוגש תצהירו של מהנדס החברה, מר גולן ברזילי.
• בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 10.11.2024 העידו התובעת ומהנדס החברה הקבלנית, מר ברזילי. המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר גודווין, נכח בדיון במשך עדותה של התובעת, ולאחר מכן נחקר על-ידי באי כוח הצדדים על חוות דעתו. בנוסף נחקרו שניים מחבריה של התובעת, אשר זומנו לעדות מטעם הנתבעת 1.
• נוכח העובדה שהצדדים חלוקים ביניהם בשאלת נסיבות התאונה וזהות האחראי ליצירת המפגע, אקדים דיון בסוגיות אלה.

דיון והכרעה

נסיבות התרחשות התאונה

• בפתח הדברים אציין כי מצאתי את גרסת התובעת בנוגע לנסיבות התרחשות התאונה מהימנה ועקבית. בעת התאונה היתה התובעת בגפה, ולא היו עדים נוספים לאירוע, על כן עדותה היא בגדר עדות יחידה של בעלת דין.
• התובעת תיארה את התאונה בתצהירה, כך: "נחבלתי בתאונת עבודה ביום 13.2.2016 [הטעות במקור – ק.ש.] כאשר רכבתי לביתי בתום יום עבודתה [הטעות במקור – ק.ש.] בדרך הצמודה לגדר המקיפה אתר בניה כאשר לפתע נתקלתי בחלק מהגדר שבלט לתוך הדרך וכתוצאה מכך נפלתי מאופניי ונחבלתי בכל חלקי גופי רגלי השמאלית בפנים ובעיקר בידי השמאלית.".

ובהמשך: "נפגעתי מגדר פח שבלטה לנתיב הרכיבה שלי על האופניים ברחוב מבצע דקל 6 בפתח תקוה. התאונה ארעה אחר הצהריים סביבות השעה 16:00 – 16:30 וכבר היה תחילת דמדומים כי היה חורף והשקיעה מוקדמת ולא ניתן לראות את הגדר הבולטת בגלל הצבע שלה האפור לבן שהשתלב בצבע הדרך גם בגלל הדמדומים בשעות אחה"צ וגם בגלל הפרופיל הדק של הגדר שעשויה מפח והיא בעובי מ"מ ספורים בלבד כמעט בלתי ניתן לראות אותה בולטת לתוך נתיב הנסיעה. אני הופתעתי מאוד מהמכה החזקה והכאב החד אבל למרות זאת לאחר הנפילה צילמתי את הגדר בעזרת הטלפון הנייד שלי וגם לאחר מספר ימים צילמתי אותה שוב עם הבן שלי. רחוב מבצע דקל מתפצל מרחוב דנקנר ומאחר שבמועד התאונה היה אזור בפיתוח ובניה ולא היו רחובות מסומנים איתרתי את שם הרחוב בדיעבד לפי התמונות שצילמתי."

• לכתב התביעה ולראיות מטעם התובעת צורפו תמונות של המקום בו נפגעה התובעת [נספח 2 לתצהיר]. התובעת העידה כי התמונות צולמו יום או יומיים לאחר התאונה בעת שהתובעת ביקרה במקום עם בנה, שצילם את התמונות [פרו' בעמ' 7]. בתמונות מתועדים שבילים שמשני צדיהם גדר פח גלי "איסכורית", וברקע מבנה נמוך בשלבי בנייה ובניינים נוספים. סמוך לעיקול הפניה שמאלה בצומת ניתן לראות בבירור שאחד מלוחות הפח המרכיבים את הגדר ניתק בחלקו והתקפל כלפי חוץ, כך שהוא בולט אל שטח השביל באופן משמעותי (להלן: "המפגע"). עוד ניתן לראות כי במרחק מספר מטרים מהשביל המגודר מצד שמאל בנויה חומה התוחמת את שטחו של מגדל מגורים הנמצא מול הגדר.
• התובעת העידה כי בעת שרכבה במקום בשעות אחר הצהריים המאוחרות של חודש פברואר, כבר החל להחשיך, ובשל העובדה שמדובר באזור בנייה לא היתה תאורה במקום, ובנוסף היו צללים מהמבנים ומהגדרות שמשני צדי השביל. התובעת התייחסה לתמונות שצורפו והעידה על מנגנון התאונה: "הנה את רואה שזה הזווית היא מאוד דקה עכשיו זה השתלב עם הצל לא צפיתי שיהיה לי מפגע כזה ועוד זה היה, זה לא היה ממש על הרצפה זה ממש היה זה פגע לי, יש שפיץ פה את רואה את השפיץ? זה פגע לי בפדל ובגלל זה איבדתי את שיווי-משקל ופשוט זה העיף אותי קדימה עשיתי סלטה באוויר מזל שהיה לי קסדה." [פרו' שורות 24 – 29 בעמ' 8]. התובעת הוסיפה והעידה כי התאונה אירעה בסמוך לפני הפנייה שמאלה, וכי בשל הפנייה היא האטה את נסיעתה, אך לא ראתה את המפגע ולא הספיקה לעצור: "לא הספקתי פשוט לא צפיתי שאני אתקל בזה וזה פגע לי בפדל השפיץ הזה פגע לי בפדל." פרו' שורות 15 – 16 בעמ' 9].
• התובעת העידה כי לא היו עדים לתאונה, וכי התקשרה לבנה ולאחר מכן לחבר עמו היא נוהגת לרכב על אופניים, שיש לו רכב הכולל מנשא לאופניים, והוא פינה אותה לבית החולים. התובעת לא ראתה צורך בהבאתו כעד מטעמה, שכן הוא לא היה עד לתאונה, ולא ראה את מקום התאונה, אלא אסף את התובעת מתחילת השביל. לפיכך, עדותה של התובעת בנוגע לסיבות התאונה נותרה בגדר עדות יחידה.
• בהתאם להוראות סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 בית משפט לא יפסוק בהליך אזרחי על-פי עדותו של עד יחיד, אלא אם יפרט בהחלטתו וייתן טעם על שום מה הוא מוכן להסתפק בעדות יחידה (ע"א 295/89 רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733 (1992)).

בע"א 224/78 חמשה יוד תכשיטנים בע"מ נ' פיירמנס פאנד אינשורנס קומפני, פ"ד לג(2) 90 (1979) נפסק כי ניתן להסתפק בעדות יחידה כאשר ניתן ליתן בה אמון ולנמק את ההכרעה. וכך נפסק:

"כפי שהוזכר לעיל, יכול היה בית המשפט להכריע בעניין גם על יסוד עדות יחיד של בעל דין או של בעל עניין בדבר, אולם זאת בתנאי שהשתכנע כי ניתן לתת אימון בדבריו וכי יכול היה לנמק בפרוטרוט מדוע הוא רואה להסתפק בעדות יחידה כאמור."

• במקרה דנן מצאתי את עדותה של התובעת מהימנה בנוגע למנגנון המדויק של התאונה ולנסיבות התרחשותה. התובעת הסבירה היטב כל שלב הנוגע לנסיבות התרחשות התאונה, תיארה את תנאי השטח והתאורה שהיו במקום, והסבירה מדוע לא הבחינה במפגע וכיצד נתקלה בו. התמונות שצולמו יחד עם התובעת יום או יומיים לאחר התאונה תומכות באופן ברור בעדותה של התובעת ומהוות חיזוק ותוספת ראייתית לעדות כנדרש.
• הנתבעות טוענות כי בתיעוד הרפואי הראשוני מחדר המיון בבית החולים נכתב רק כי התובעת נפלה בעת רכיבה על אופניים, מבלי שצוין כי היא נתקלה בגדר, אולם איני סבורה כי יש בכך כדי להפחית ממהימנותה של התובעת לעניין זה. התיעוד הרפואי בעניינה של התובעת ממילא לקוני ומצומצם ביותר בכל הנוגע לתיאור של נסיבות התאונה, והוא אינו כולל כל סתירה לגרסתה המפורטת של התובעת. אמנם על-פי הפסיקה יש חשיבות לאמור בתיעוד הרפואי אשר נכתב באופן ספונטני ובזמן אמת, אולם יש קושי לדרוש מאדם שנפגע באופן טראומטי כי יעמוד על רישום מדוקדק של כל העובדות, ובפרט כאשר מדובר בעובדות שהן בבחינת טפל ככל הנוגע לטיפול הרפואי, וכאשר התובעת לא היתה ערה לחשיבותן: "לא חשבתי שאני במיון צריכה לפרט להם את כל הדברים האלה." [פרו' שורה 13 בעמ' 10]. בהיעדר סתירה, היותו של התיעוד הרפואי חסר פרטים שלא היו רלוונטיים באותה עת אינו גורע ממהימנות גרסתה של התובעת.
• קיומו של רישום רפואי חסר או חלקי אינו נדיר כלל, והעובדה שלעיתים הוא כולל רק את העובדות הרלוונטיות למנגנון החבלה נדונה בפסיקה, כאשר נקבע כי "רישום רפואי אינו חזות הכל, וניתן לומר שקיימת ידיעה שיפוטית שלעיתים לא כל הנאמר בעת ביקור אצל רופא אכן נרשם במסמך הרפואי ולא תמיד בעלי דין מודעים לחשיבות הרישום באותו הרגע ואף לא חשים בנוח לבקש מהרופא לתקן את הרישום. משכך אין לומר, מקום בו האמור במסמך הרפואי הראשוני אינו עומד בסתירה לגרסה, אלא הוא רק בגדר 'רישום חסר' ואינו מפרט את מלוא הנסיבות הרלוונטיות להליך המשפטי, כי האמור במסמך עומד בסתירה לגרסה המאוחרת יותר." (ת.א. (קריות) 51776-03-11 בחר נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ (13.12.2014); ר' גם ת.א. 70321-10-18 פלונית נ' עיריית גבעתיים (16.12.2021); והפסיקה אליה הפנתה התובעת בסיכומים מטעמה: ת.א. (שלום נצ') 25717-08-10 שיבלי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (28.6.2014); ת.א. (שלום חי') 18524-06-19 פלוני נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (3.2.2022); ת.א. (שלום טב' 9748-04-19 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (28.2.2022); ת.א. (ת"א) 47679-10-12 מסארוה נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (17.6.2015)).
• על-פי התיעוד הרפואי, כשבועיים לאחר התאונה, בתאריך 26.2.2018, ביקרה התובעת אצל רופאת משפחה, ובמסגרת תעודה רפואית ראשונה לנפגעי עבודה נכתב בחלק של תיאור התאונה: "ב-13.02.18 בדרך חזרה מעבודה נתקלה בגדר אלומיניום, רכבה על אופניים, נפלה ונחבלה בכף יד שמאלית. כמו כן, קיבלה מכה בגב תחתון ורגל שמאלית, וגם בפנים. הוא [הטעות במקור – ק.ש.] למיון ע"י חברים.".

תיאור זה תואם היטב את תצהירה ואת עדותה של התובעת. בניגוד לטענת העירייה, איני סבורה כי העובדה שהתיאור נמסר לרופאת המשפחה קרוב לשבועיים לאחר התאונה מעיד על היעדר מהימנות גרסתה של התובעת. התובעת נשאלה על כך והעידה כי אולי רופאת המשפחה שאלה אותה כיצד נפלה ובבית החולים לא נשאלה [פרו' שורה 3 בעמ' 11].

ודוקו: התיאור שנמסר בקופת חולים ניתן במסגרת תעודה רפואית לנפגעי עבודה, הכוללת באופן מובנה סעיף משנה בכותרת "תיאור התאונה", קרי, בעת מתן התעודה יש צורך מפורש בתיאור של נסיבות התאונה, בעוד שבבית החולים מתועדות תלונותיו של המטופל תחת הכותרת "תלונה עיקרית". כל זאת, כאשר סביר וברור שבעת הטיפול בחדר המיון העיקר הוא מתן טיפול ראשוני מתאים לנפגע בהקדם האפשרי, בעוד שבקופת החולים יש שהות למתן פירוט נוסף, אשר נדרש לצורך קבלת התעודה, אי כושר וימי מחלה.

עוד יצוין, כי גם בטופס התביעה למוסד לביטוח לאומי תוארו נסיבות התאונה כפי שתוארו בעדותה ובתצהירה של התובעת: "נפילה מהאופניים עקב מכשול בדרך (גדר)". בהמשך הטופס תחת הסעיף "פרטים על תאונה בנזיקין" נכתב "נפילה כתוצאה מהתקלות בפרגוד." [המילה האחרונה אינה ברורה – ק.ש.].

אמנם התביעה למוסד לביטוח לאומי הוגשה בתאריך 24.4.2018, זמן מה לאחר התאונה, אולם ודאי אין בכך כדי לגרוע ממהימנות גרסתה של התובעת.

• אם כן, במקרים בהם נדרשה התובעת לתאר את נסיבות התאונה – בקופת החולים ובתביעה למוסד לביטוח לאומי – היא תיארה כי נפלה מאופניה עקב היתקלות בגדר; ובמקרה בו נדרשה לטיפול ראשוני ודחוף – בבית החולים – די היה בתיאור הנפילה מהאופניים ולא היה צורך בתיאור הגורם לה.
• טענתן של הנתבעות כי התובעת לא נפלה כתוצאה מהיתקלות בגדר במקום עליו הצביעה נטענת באופן כללי וסתמי. התובעת העידה כי היא ניסתה לצלם את מקום התאונה מיד לאחר התרחשותה אך לא הצליחה, ועל כן ניגשה למקום התאונה זמן קצר לאחר מכן יחד עם בנה, על-מנת לתעד את המפגע, על אף שידה היתה מגובסת והיא סבלה מחבלות ומכאבים. קיומו של תיעוד ברור סמוך לזמן אמת תומך אף הוא בגרסתה של התובעת. לעניין זה יצוין כי העובדה שבנה של התובעת לא העיד אינה בעלת משקל משמעותי שיש לזקוף לחובתה של התובעת במקרה דנן, שכן תפקידו התמצה בליווי התובעת למקום התאונה ובצילום התמונות יחד עמה. כך גם בנוגע לעד הנוסף שאסף את התובעת עם אופניה לאחר התאונה, כאשר התובעת העידה כי המתינה לו בהמשך השביל, ולפיכך ממילא לא היה באפשרותו לתרום מהותית לבירור העובדות שבמחלוקת. אמנם ראוי היה שעדים אלה יעידו מטעם התובעת, אולם חסרונה של עדותם הוא בעל משקל מועט, שכן הם לא היו עדי ראיה לתאונה. התובעת התקבלה בחדר המיון כבר בשעה 17:30, ותועד כי נפלה מאופניה, ועובדות אלה אינן במחלוקת, כאשר מיקום התאונה והעובדה שאירעה כתוצאה מהיתקלות בגדר הן עובדות אשר ממילא ידועות לתובעת בלבד, ולא היה בעדותם של עדים אלה כדי להוסיף עליה.
• התובעת תיארה ותיעדה את מקום התאונה ואת הגדר גם כאשר ביקרה במקום יחד עם החוקר מטעם הביטוח הלאומי, זמן רב לאחר התאונה. אף במהלך ביקור זה צולמה תמונה של מקום התאונה והגדר, בצירוף סימון על גבי התמונה של המקום המדויק בו אירעה התאונה וסימון המבנה הנמוך אשר על-פי התמונות שצולמו סמוך למועד התאונה היה עדיין בבניה וסומן כ"מעונות יום" [נספח 1 לתצהיר התובעת]. התובעת העידה כי הביקור במקום התאונה יחד עם החוקר היה מספר שנים לאחר התאונה, לאחר שעורכת דין מטעם המוסד לביטוח לאומי הודיעה לה שהיא יכולה לתבוע את הקבלן שבנה את הבניין הסמוך. לפיכך היא ניגשה יחד עם החוקר למקום התאונה והוא צילם את התמונה. התובעת העידה כי היא זכרה היטב את מקום התאונה על אף שהבניה באזור התקדמה – "כאילו קודם כשלקחתי את החוקר של ביטוח לאומי ידעתי בדיוק איפה זה, חוץ מזה שהבניין עלה למעלה כאילו כבר היה גמור או כמעט גמור אז פשוט הראיתי לו בדיוק איפה היתה הנפילה למרות ש,... והלכתי איתו והסברתי לו בדיוק איפה זה ובדקנו שזה מבצע דקל 6".

מעיון בתמונות שצורפו מטעם התביעה אשר צולמו סמוך לאחר התאונה ובתמונה שצולמה על-ידי החוקר ניתן להבחין בקלות כי מדובר באותו מקום בדיוק.

אם כן, גם מספר שנים לאחר התאונה ידעה התובעת להצביע על המיקום המדויק של התאונה, כאשר אותה גדר איסכורית ניצבה במקום. בכך יש כדי לחזק את מהימנות גרסתה ואת המסקנה כי יש ליתן אמון בה.

• לבסוף אציין לעניין זה כי מעדותה של התובעת בפניי לא התרשמתי כי מדובר במי שבודה מליבה את הפרטים לצורך הגשת התביעה ועל-מנת להתעשר על חשבונן של הנתבעות. טענת העירייה כי התובעת נפלה מאופניה במקום אחר וללא קשר למפגע בגדר נטענה באופן כללי וסתמי, על אף שמדובר למעשה בטענת מרמה, המצריכה פירוט וביסוס בראיות ברמה גבוהה של הוכחה, כאשר לא הובאה כל סתירה לגרסת התובעת. התובעת היא אישה נורמטיבית, עדותה היתה עקבית והותירה עליי רושם מהימן, וכן נתמכה בתיעוד ממועד סמוך לאחר התאונה, ולפיכך ניתן ליתן אמון בגרסתה.

משהרימה התובעת את הנטל המוטל עליה, ולא נמצאה סתירה בגרסתה, אין מקום לטענת הנתבעות (ראו והשוו ת.א. (ת"א) 46103-09-14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (19.9.2021)).

• לפיכך אני קובעת כי מתקיימים התנאים לקבלת גרסתה של התובעת שניתנה כעדות יחידה, אשר נמצאה מהימנה והיא נתמכת בתמונות שצולמו, בתיעוד הרפואי ובמסמכי התביעה לביטוח לאומי, ועל כן נסיבות התאונה הוכחו על-ידי התובעת.

קיומו של מפגע

• כפי העולה והניבט מהתמונות שצורפו מטעם התביעה, במקום התאונה היתה גדר פח איסכורית העשויה לוחות לוחות המחוברים זה לזה במסמרים או ברגים. אחד הלוחות, שנמצא סמוך לעיקול הדרך, ניתק כליל מהלוח שלידו, והפח התקפל כלפי חוץ ארצה כלפי הקרקע, כך שהוא בולט באופן ניכר מתוואי הגדר ופולש לשטח השביל.

התובעת תיארה בעדותה כי התאונה אירעה בשעות אחר הצהריים המאוחרות של חודש פברואר, וכי בשל העובדה שמדובר באזור בנייה, לא היתה תאורה במקום – כך עולה גם מהתמונות – ובנוסף היו צללים שהוטלו מהמבנים ומהגדרות שבשני צדי הדרך. התובעת העידה כי הדוושה של אופניה נתקלה ב"שפיץ" של לוח הפח שהתעקל לתוך שטח השביל, וכך איבדה את שיווי משקלה ונפלה [פרו' בעמ' 8].

• התמונות שצורפו מטעם התביעה מעידות על קיומו של מפגע בולט וברור, בדמות לוח פח בעל פינה חדה הבולט לשטח השביל סמוך לקרקע, ואין צורך בחוות דעת הנדסית או בעדות נוספת על-מנת לקבוע כי מדובר במכשול דרך המהווה מפגע של ממש.

הנתבעות לא העלו מחלוקת עניינית ולא טענו כי הגדר המעוקמת לתוך השביל אינה מהווה מפגע, אלא ריכזו את טענותיהם בטענות כי התאונה אירעה במקום אחר או בשל חוסר זהירותה של התובעת.

• לפיכך, אני קובעת כי הגדר המעוקמת מהווה מפגע של ממש אשר היווה מכשול בשביל, ומקבלת את גרסתה של התובעת כי התאונה אירעה כתוצאה מהיתקלות של דוושת האופניים בלוח שניתק מגדר הפח.

הגורם האחראי למפגע

• מחלוקת עיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה מי היה הגורם האחראי להקמת גדר האיסכורית ולתחזוקתה, מי יצר את המפגע ועל מי היתה האחריות למניעתו.

התובעים והעירייה טוענים כי החברה הקבלנית הקימה את הגדר לצורך ביצוע עבודות הבניה וההקמה של מגדל המגורים שברחוב מבצע דקל 6 הנמצא ליד מקום התאונה, ולפיכך היא אחראית לתאונה שאירעה לתובעת; ובמקביל טוענים התובעים לאחריותה של העירייה מכוח היותה אחראית לשביל הציבורי; ואילו החברה הקבלנית טוענת כי היא לא הקימה את הגדר ולא היתה אחראית לה, ודאי במועד התאונה.

• אקדים ואומר כי במחלוקת העובדתית בין הצדדים בנוגע לזהות הגורם האחראי לגדר וליצירת המפגע לא מצאתי כי אחריותה של החברה הקבלנית הוכחה ברמה הנדרשת, אם בכלל, ואנמק.
• התביעה והעירייה לא הביאו כל עדות או הוכחה לכך שהחברה הקבלנית הקימה את הגדר והיתה אחראית לתחזוקתה ולתקינותה במועד הרלוונטי. התובעת העידה כי מלכתחילה מי שהסב את תשומת לבה לאפשרות של העלאת טענה כלפי החברה הקבלנית היתה עורכת דין מטעם המוסד לביטוח לאומי עמה שוחחה מספר שנים לאחר התאונה, כאשר בזמן אמת היא לא מצאה לנכון לברר את העניין.
• התובעת שבה והעידה, בהגינותה, כי אמנם היא יודעת היטב להצביע על המיקום המדויק של המפגע ושל התאונה, אולם אין באפשרותה להעיד מי הקים את הגדר. התובעת סיפרה כי ניגשה למקום מספר שנים לאחר התאונה יחד עם החוקר מטעם המוסד לביטוח לאומי וכך איתרה את הכתובת – "והלכתי איתו והסברתי לו בדיוק איפה זה ובדקנו שזה מבצע דקל 6." [פרו' שורה 33 בעמ' 30]. בהמשך הודתה התובעת בפה מלא כי היא אינה יודעת למי שייכת הגדר [פרו' שורות 15 – 27 בעמ' 33]:

"ש: הלכת, את בדקת בכלל איך החלטת למי שייכת הגדר

ת: אני לא החלטתי מי שייך הגדר לא, אני ראיתי איפה נפלתי צילמתי את המפגע שפגע בי וזהו.

ש: את מסכימה איתי שעד היום אין לך מידיעה אישית אין שום מושג למי שייכת הגדר הזאת עד היום?

ת: אבל בשביל זה יש חוקרים.

ש: אני שואל אם את הלכת לבדוק במשרדים,

ת: לא.

ש: ושלחת את הבן שלך?

ת: לא. אני לא חוקרת אני לא בדקתי את הדברים האלה, לא.

ש: את מסכימה איתי אבל שהגדר מימין והגדר משמאל היתה אותו גדר, אותו סוג של גדר הכוונה?

ת: אותו סוג, זה פח."

בהמשך נשאלה התובעת האם לא היה נראה לה מוזר כאשר החוקר מטעם המוסד לביטוח לאומי הציע לה לכלול בתביעה את החברה הקבלנית, ועל כך השיבה שאינה מתמצאת בדברים כאלה. גם כאשר הוצג לתובעת כי מדובר באותה גדר משני צדי השביל ועל כן ייתכן שהעירייה בנתה את הגדר, וכי היה עליה לבדוק את העובדות, היא השיבה "אתה שואל אותי שאלות שאין לי מושג בהם... בשביל זה יש לי עו"ד אחרת לא הייתי לוקחת עו"ד הייתי בעצמי חוקרת הכל... אבל אני לא מהנדסת, אני לא חוקרת... כאילו יש מספיק מומחים למה שאני צריכה לעשות את העבודה שלהם, בואו." [פרו' בעמ' 34 – 35].

• אם כן, לתובעת לא היתה כל ידיעה ולא היה כל מושג בנוגע לשאלה מי היה הגורם שהקים את הגדר שממנה נפגעה ומי היה אחראי לתחזוקתה. היא אף הבהירה כי לא טרחה לברר זאת וכי לשיטתה הדבר אינו מתפקידה, על אף שהגישה את התביעה גם נגד החברה הקבלנית.
• לא הובא כל עד אחר מטעם התביעה, כגון אדריכל, מודד או עד מומחה אחר שהיה באפשרותו לבדוק ולהעיד אודות העובדה הפשוטה הנוגעת לאחריות להקמת הגדר ולזהות בעלי השטח בו היא ניצבת.

לא הובא גם כל עד ולא צורפו בדל מסמך או ראיה מטעם העירייה, שטענה וטוענת בסיכומיה באופן נחרץ ונמרץ כי הגדר הוקמה על-ידי החברה הקבלנית והיתה באחריותה המלאה. כל זאת, על אף שכרשות מוניציפלית שהשטח נמצא בתחומיה חזקה שיש לעירייה מידע אודות מיזמי בנייה בעיר, מועדי השלמתם ואכלוסם בדיירים וכל כיוצא באלה עובדות רלוונטיות שניתן היה לאתר בנקל מתוך תיק הבניין. כרשות מוניציפלית אף יש ברשות העירייה התשריט של השטח ושל הבניין שבמחלוקת, והיא אף מהווה הגורם האחראי והמוסמך על רישום מדויק של השטחים; ובהיות העירייה הגורם המופקד על הוצאת היתרי בנייה, ובכלל זה היתר הבניה של הבניין שבמחלוקת, ודאי היה באפשרותה להראות האם הגדר נבנתה בשטח המגרש השייך לבניין.

• יתרה מכך, בפועל, הצדדים לא העלו טענה עניינית על-פיה הגדר הוקמה בשטח המגרש השייך לבניין. למעשה לא קיימת מחלוקת אמיתית של ממש על כך שהגדר נמצאת בשטח ציבורי, וממילא לא הוכח אחרת. התובעת אישרה עובדה זו בחקירתה [פרו' בעמ' 27]:

"ש: תאמרי לי בבקשה אין מחלוקת אנחנו שאת רכבת באופניים על שביל ציבורי נכון?

ת: כן.

ש: דרך ציבורית.

ת: כן.

ש: לא נכנסת לשטח פרטי של איזה,

ת: לא.

ש: אתר בנייה.

ת: לא זה היה בשביל שהיתה גדר משמאלי ומימיני".

בהמשך דבריה תיארה התובעת את האזור, ואישרה כי במועד התאונה מדובר היה באזור הנמצא בשלבי פיתוח ובנייה של מבנים שונים, ללא רחובות מסומנים:

"ש: תאמרי לי בבקשה את כותבת בסיפא לסעיף 3 לתצהיר שלך שרחוב מבצע דקל הוא מתפצל מרחוב דנקנר ובמועד התאונה היה אזור בפיתוח ובבנייה.

ת: כן.

ש: ולא רחובות מסומנים בואי תתארי לי את הרחוב בזמן אמת מה את רואה מה זה פיתוח ובנייה כמה מה זה, וזה רחוב שלם שבונים אותו מחדש?

ת: כן זאת אומרת בצד שמאל היה, לא היו מבנים איפה שרכבתי היה איפה שהמעון עכשיו הוא היה חצי בנוי כאילו עוד בשלבי בנייה זאת אומרת זה כאילו זה לא היה כמו שכשהייתי כשהלכתי עם החוקר שזה כבר היה בנוי זה השתנה לגמרי, כאילו זה היה שטח השביל לא היה סלול זה היה אדמה וזה היה ממש בשלבי בנייה כאילו אני לא יכולה לתאר לך בדיוק באיזה שלב הבניין כאילו במבצע דקל שיש בזה,".

ובהמשך חקירתה תיארה התובעת את השטחים הציבוריים באזור ואת הגדר שהקיפה אותם [פרו' בעמ' 28]:

"ש: אני זאת אומרת בואי נסכם את זה, רגע ומצד ימין אמרת שיש גם גדר אמרת,

ת: מצד ימין.

ש: שיש גדר משמאל וגדר מימין,

ת: כן.

ש: ואת באמצע?

ת: כן.

ש: גם מימין יש פרוייקטים של בנייה?

ת: לא.

ש: מה יש מימין?

ת: זה שטח אחרי זה,

ש: שטח?

ת: כן זה היה שטח ריק ואחרי זה בנו שם את מסלולי אופניים,

ש: מי העירייה?

ת: כן וגינה נכון איך קוראים למקום הזה?

ש: אז אני רוצה להבין,

ת: פארק כזה.

ש: ז"א מצד שמאל יש כל מיני בניינים שבונים,

ת: בצד שמאל בדיוק.

ש: בצד שמאל יש את המעון מולך שרואים אותו בתמונה שם,

ת: ליד.

ש: בצד ימין יש שטח ציבורי של העירייה?

ת: כן זאת אומרת כן.

ש: ואת אומרת שהיו גדרות מימין ומשמאל?

ת: כן.

ש: ורואים בתמונה שגם היו גדרות מקדימה שגם המשיכו ימינה והמשיכו שמאלה רואים את זה בתמונות שצירפת.

ת: כן.

ש: וזה אותו גדר דרך אגב אותו סוג של גדר מוליך לאורך,

ת: בדיוק זה פח כן".

תיאורה זה של התובעת נעשה בהתייחס לתמונות שצולמו במקום בסמוך לאחר אירוע התאונה, והוא מתיישב היטב עם המצולם בהן.

• מעדותה של התובעת ומהתמונות שצורפו עולה, אפוא, כי לא זו בלבד שאין בידיעתה לומר מי הגורם שבנה את הגדר והיה אחראי לה, אלא שבמועד התאונה הגדר הקיפה לא רק את הבניין שברחוב מבצע דקל 6, אלא גם שטחים ציבוריים השייכים לעירייה, וכן מבנה ציבור השייך לעירייה – מעון יום – שהיה באותה עת בשלבי בנייה, כפי שניתן לראות גם בתמונות.

למעשה, התובעים הגישו את התביעה נגד החברה הקבלנית לאחר שהתובעת ביקרה יחד עם החוקר במקום, רק על יסוד סברה או הנחה שנולדה בדיעבד, על-פיה הגדר שייכת לפרוייקט הבנייה ברחוב הדקל 6 בשל העובדה שהיא סמוכה לו, מבלי שנערך בירור נוסף.

• ההנחה או הסברה האמורה שבעקבותיה הוגשה התביעה נגד החברה הקבלנית, אשר אינה מבוססת במידע נוסף, לטעמי לוקה כשלעצמה במספר תמיהות העולות ממצב הדברים בשטח, אשר אינו שנוי במחלוקת.

כך, אם הגדר שייכת לבניין ברחוב מבצע דקל 6, לא ברור מדוע היא נמצאת בשני צדי השביל ומתארכת גם לעבר האופק של התמונה הרבה מעבר לתחומי הבניין, כך שהיא מקיפה גם שטחים אחרים, שחלקם שטחים ציבוריים וחלקם בניינים אחרים. קרי, ניתן לראות בבירור שהגדר אינה גודרת דווקא את הבניין שבנתה החברה הקבלנית, אלא נמשכת לפחות עשרות מטרים נוספים במרחק ממנו.

העובדה שהגדר מקיפה שטחים מסוגים שונים, וברובה גודרת שטחים ציבוריים ואתר בנייה של מבנה ציבורי, ולמעשה תוחמת את השבילים באזור הפיתוח, מתיישבת יותר דווקא עם המסקנה כי היא הוקמה על-ידי גורם ציבורי. לפיכך, אם בהנחות וסברות עסקינן, סביר יותר להניח כי העירייה היתה מי שהקימה את הגדר, בהיותה מי שאמון על הגדרת הדרכים והשבילים באזור הנמצא בשלבי פיתוח. אולם העירייה מילאה פיה מים ולא הביאה אף עדות או ראיה בנוגע לנעשה בתחומיה, ואף הצדדים האחרים לא הוכיחו כי העירייה בנתה את הגדר. בהיעדר ראיות, יש קושי בקביעה עובדתית בנושא זה, לכאן או לכאן.

• אם נכונה הטענה שהגדר שייכת לבניין שברחוב מבצע דקל 6, לא ברור מה ההסבר לכך שלבניין ניתן אישור להספקת שירותי חשמל מים וטלפון לפי תקנות התכנון והבנייה, התשמ"א-1981, הלוא הוא "טופס 4", עוד בתאריך 6.7.2017, כשבעה חודשים לפני מועד התאונה. אמנם טופס 4 אינו מהווה תעודת גמר, אולם הוא מעיד על סיום עבודות הבנייה החיצוניות.

ואכן, כפי שניתן לראות בתמונות שצולמו סמוך לאחר התאונה, באותו מועד כבר הושלמה בניית החומה התוחמת את השטחים המשותפים של הבניין שבנתה החברה הקבלנית ברח' מבצע דקל 6.

• בניגוד לתובעים ולעירייה שלא הביאו עד או ראיה לטענותיהם כלפי החברה הקבלנית, מטעמה העיד מהנדס החברה, מר ברזילי, אשר שב והבהיר כי במועד התאונה הבניין כבר היה מאוכלס בדיירים מזה מספר חודשים. העד אמנם הודה בהגינותו כי בעת ביצוע עבודות הבנייה הוקמה גדר על-ידי קבלן משנה, אולם לא מדובר בגדר האיסכורית ממנה נפגעה התובעת. העד הסביר כי בעת ביצוע העבודות מוקמת גדר בגבול המגרש, אשר בסיום הפרוייקט נבנתה בו החומה התוחמת את שטחי הבניין, כפי שניתן לראות בתמונות. העד הוסיף כי החברה הקבלנית ממילא אינה מורשית לבנות גדר מחוץ לתחום: "אנחנו חייבים לשים את הגדר לפי הוראות של העירייה על גבול מגרש לא יכול להיות מעבר לקו מגרש." [פרו' שורות 32 – 33 בעמ' 55].
• באי כוח התביעה ניסו לבסס באמצעות העד תזה על-פיה מעצם העובדה שהחומה התוחמת את שטחי הבניין נמצאת בדיוק על קו המגרש, כפי שהעיד, אזי לצורך בנייתה היה על הפועלים לחרוג מקו המגרש ולעמוד מחוצה לו, ומצב זה לכאורה מצריך הקמת גדר גם מחוץ לקו המגרש. במענה לכך השיב העד כי בניית החומה – הקיר התוחם את הפרוייקט – נעשית על הגדר, כאשר הבנייה מתבצעת עקב בצד אגודל: "על הגדר אסור לנו לסטות מקו מגרש אנחנו מפרקים מרכיבים מפרקים מרכיבים." [פרו' שורות 12 – 13 בעמ' 56]; "יש לך מרתף מתחת בונה כלונסאות והכלונסאות נמצאות בקו של הגדר שנמצאת שם ואם זה מפריע לי אז אני מנתק כל פעם 2, 3 מטר מהגדר ומחזיר חזרה ואז זה בונה כלונסאות [פרו' שורות 25 – 27 בעמ' 59].

בהמשך השיב העד ופירט כי הגדר המוקמת על-ידי החברה הקבלנית בעת ביצוע העבודות היא תמיד בקו המגרש, לא מעבר לו ולא בתוך המגרש, שכן אסור לבנות מחוץ לקו המגרש, ומאידך יש לנצל את כל שטח המגרש בגלל המרתף התת-קרקעי. את אופן בניית החומה והיעדר הצורך בגדר תיאר כך: "אין צורך למה? שיטת העבודה היא כזאת שבשעה שבה יש את הקידוח מפרקים את הגדר יש שם אנשים שכל הזמן שמים לב מי נמצא לא נמצא שמים סרט סימון אדום זה בסך הכל שעה שעתיים, 3 עבודה וסוגרים את הגדר בחזרה עוברים לשלב הבא וזהו." [פרו' שורות 15 – 18 בעמ' 60]. העד אישר כי במהלך בניית החומה הפועלים עומדים מחוץ לשטח המגרש לצורך הבנייה, למשך מספר שעות לכל היותר, ומגדרים את המקום בסרט בצבע אדום ולבן, כאשר כל העת נוכח מנהל עבודה שמוודא שאיש לא מתקרב למקום עד גמר הבנייה. ב"כ התובע 2 הוסיף והקשה בניסיון לטעון כי בניית החומה מצריכה הקמת גדר, והעד השיב [פרו' שורות 29 – 32 בעמ' 61]:

"ש: או-קיי וכשעובדים כדי לצקת לא מגדרים את השטח כדי שלא ייכנסו אליו אנשים?

ת: שמים סרט לבן אדום ויש שם אנשים שנזהרים ואחר כך, זה כבר הקיר כבר סוגר את הכל לא צריך לשים אחריו בחזרה את הגדר".

• העד הדגיש כי טופס 4 ניתן רק לאחר שמפקח מטעם העירייה מוודא שהבנייה הסתיימה ופורקו כל הגדרות: "עוד פעם תעודת גמר לא גמר של הבניין, הבניין ראוי לאכלוס בטופס 4 מגיע המפקח של העירייה רואה שפירקנו את כל הגדרות הוא לא מאשר לנו להשאיר גדרות כאלה אין דבר כזה להשאיר גדר כזאת שהבניין מקבל (לא ברור) שיש לי גדר כזאת אין סיכוי." [פרו' בעמ' 58].

בהמשך שב העד ועמד על כך שאם ניתן טופס 4 אזי אין אפשרות שקיימת גדר לאחר מכן: "אני אסביר מאוד מאוד פשוט אם היתה גדר או לא היתה גדר בכל מקרה אני אחרי טופס 4 אפילו חתיכת גדר אחת לא יכולה להיות כלומר בא המפקח ורואה את הכל ואומר חביבי עד שלא תוריד את הגדר הזאת עד שלא תפרק את זה כל הדברים האלה אין טופס 4 אין אז לכן לא יכול להיות שיש." [פרו' בעמ' 64].

לשווא ניסו באי כוח התביעה להקשות על העד ולהעלות טענה כי היה עליו להביא אסמכתאות אודות מועד בניית החומה ופירוק הגדר של הפרוייקט, וכן תשריט של שטח המגרש עליו נבנה הבניין, ולא היא. הנטל להוכיח את התביעה מוטל על כתפי התובעים, והיה באפשרותם לדרוש את המסמכים האמורים במסגרת ההליכים המקדמיים, הן מהעירייה הן מהחברה הקבלנית, אולם הם לא הציגו דבר. כל טענותיהם של התובעים מבוססות מתחילת ההליך ועד סופו על ההנחה או הסברה שהגדר ממנה נפגעה התובעת שייכת לבניין הנמצא בסמוך לה, מבלי להוכיח זאת כנדרש.

• אני סבורה כי למול היעדר העדויות והראיות מטעם התביעה או העירייה, עדותו של מר ברזילי היתה מהימנה ועקבית, ואף מתקבלת על הדעת. משניתן טופס 4 לבניין בחודש יולי 2017, היה בכך אישור לתחילת האכלוס של הבניין בדיירים, ולא סביר שהדבר נעשה בעת שהפרוייקט עדיין מגודר בגדר פח. על-פי התמונות, במועד התאונה בניית החומה כבר הושלמה, כך שהתזה שהועלתה מטעם באי כוח התביעה, על-פיה הגדר הוקמה על-ידי החברה הקבלנית לצורך השלמת הבנייה, נראית עוד פחות מתקבלת על הדעת.

עוד אציין, כי מעיון בתמונות עולה כי גדר האיסכורית מרוחקת מחומת הבניין מרחק לא מבוטל של מספר מטרים, שבו נכלא תא שטח גדול למדי שרוחבו גדול מרוחב השביל. לא סביר כי שטח זה שייך לבניין אך נותר בלתי מנוצל, ומאידך גם לא סביר כי הותר לחברה הקבלנית להקים גדר מרחק מספר מטרים מקו המגרש.

• לבסוף, ההוכחה המכרעת לטעמי לכך שהגדר הנדונה אינה שייכת לבניין שברחוב מבצע דקל 6 נעוצה בעובדה שגם בעת שהתובעת ביקרה במקום יחד עם החוקר מטעם הביטוח הלאומי כארבע שנים לאחר התאונה, הגדר עדיין היתה במקומה, כפי שאישרה התובעת וכפי שניתן לראות בנספח 1 לראיות התובעת – תמונה שצולמה בעת הביקור. העובדה שהגדר היתה קיימת גם בשנת 2022, ואילו הבניין קיבל טופס 4 והיתר אכלוס בחודש יולי 2017, מעידה אף היא כי הגדר אינה שייכת לפרוייקט הבנייה שבאחריות החברה הקבלנית.
• כאמור, את העובדות הרלוונטיות הנוגעות לזהות הגורם שהקים את הגדר, ובפרט השאלה האם מדובר בחברה הקבלנית, ניתן היה לברר בנקל במסמכי העירייה, אשר טופס 4 ניתן מטעמה, ולא יכול להיות חולק על כך שכרשות מוניציפלית היא הגורם המוחזק כיודע כל הן על אודות פרוייקט הבנייה של החברה הקבלנית והפרוייקטים הנוספים, הן על אודות גידור השבילים באזור.

שתיקתה של העירייה בעניין זה היא שתיקה רועמת, הפועלת לחובתה. ניסיונה של העירייה לטעון בסיכומיה טענה בעלמא כי החברה הקבלנית הקימה את הגדר, תוך התנערות מוחלטת מחובתה להבהיר את העובדות המצויות בידיעתה, גובלת בשימוש לרעה בהליכי משפט. העירייה טוענת בסיכומיה כי היה על החברה הקבלנית להוכיח באמצעות תיק הפרוייקט ויומני העבודה ובראיות נוספות כי לא הקימה את הגדר הנדונה, אולם כאמור, הנטל הוא על הטוען. החברה הקבלנית הביאה לעדות את העד הרלוונטי מטעמה וצירפה טופס 4 לתמיכה בטענותיה, ואני סבורה כי די בכך. מאידך, העירייה לא הביאה לעדות את המפקח מטעמה שאישר את האכלוס בטופס 4, או נציג ממחלקת ההנדסה או כל עד אחר, וכן לא הציגה תשריט של האזור, היתר בנייה או כל מסמך אחר אשר חייב להיות מצוי ברשותה.

לעניין זה יש לציין, כי בעוד שבמועד התאונה החומה של הבניין כבר היתה בנויה, ניתן לראות כי מעון היום, שלא הוכחש כי הוא שייך לעירייה, אשר נמצא ממול ומגודר אף הוא בגדר האיסכורית, נמצא בשלבי בנייה, ולמעשה מדובר באתר בנייה. העירייה לא הביאה כל ראיה ולא העלתה כל הסבר ביחס לעובדה שחלקה האחר של הגדר שימש גם פרוייקט בנייה מטעמה, אשר בניגוד לבניין שברחוב מבצע דקל 6, שבנייתו הושלמה, היה עדיין אתר בנייה פעיל.

על-פי הפסיקה, הימנעותה של העירייה מהבאת עדויות או ראיות בנוגע לזהות הגורם שהקים את הגדר מקימה את החזקה שהיה בעדויות אלה כדי לתמוך בטענות יריביה (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595) (1990)).

• כך גם לא ניתן הסבר מטעם העירייה לכך שהתמונות שצורפו מטעם התביעה מראות שהגדר ממשיכה מעבר לבניין ברחוב מבצע דקל 6 ומקיפה שטחים ציבוריים נרחבים ומבנה ציבור בשלבי בנייה. על רקע זה, חסרונן של עדויות וראיות מטעם העירייה לעניין הנעשה בתחומיה, גם בשטחים הציבוריים, הוא בולט ובוטה במיוחד, וודאי נזקף לחובתה.

ניסיונה של העירייה לנער חוצנה מאחריות לגדר מביאה גם לידי סתירה, כאשר מחד היא טוענת באופן פוזיטיבי כי החברה הקבלנית בנתה את הגדר, ומאידך היא טוענת בסיכומיה כי באזור היו בניינים נוספים בשלבי בנייה, "ולכן אין העירייה יודעת מי מבין הקבלנים בנה את הגדר". ומה לגבי האפשרות שהעירייה היתה הגורם שבנה את הגדר? מדוע לא טענה העירייה באופן פוזיטיבי כי על-פי בדיקה ברישומיה הגדר לא הוקמה על-ידה או מטעמה? מי תיקן את הלוח שניתק מהגדר והתעקם לתוך השביל הציבורי? מה ההסבר לכך שהגדר תוחמת שטחים ומבנים ציבוריים? האם מי מנציגי העירייה טרח לבדוק את הנושא? האם יש הסבר לכך שהגדר נותרה במקומה – ברחובה של עיר – גם ארבע שנים לאחר התאונה ולאחר שהבניין אוכלס זה מכבר? האם כל אותה העת אין בידיעתה של העירייה מי הקים את הגדר? האם לא היה מקום לברר זאת, ולו לאחר הגשת התביעה?

בתום ההליך, נותרו שאלות אלה ללא מענה מצד העירייה, ויש ליתן לכך משקל משמעותי המעורר קושי מהותי.

• העולה מן המקובץ: לא הוכח כי הגדר שממנה נפגעה התובעת הוקמה על-ידי החברה הקבלנית והיתה באחריותה במועד התאונה. הטענות כלפיה מבוססות על סברה, שבפני עצמה היא בלתי סבירה.

נוכח העובדה שהגדר מקיפה שטחים נרחבים הכוללים שטחים ציבוריים, ולמעשה היא אינה גודרת מבנה מסוים אלא מסמנת את השבילים באזור ותוחמת גם שטח ציבורי ריק, המסקנה המתבקשת היא כי הגדר הנדונה הוקמה על-ידי העירייה, אולם משעה שטענה זו לא נטענה במפורש, איני רואה צורך לקבוע ממצא עובדתי שכזה. לפיכך, אחריותה של העירייה תידון מכוח חובתה לתחזוקת הרחובות והשבילים בעיר ולמניעה וטיפול במפגעים שבתחום שיפוטה.

אחריותה של העירייה לקרות התאונה ולנזקיה של התובעת

• על-פי המפורט בכתב התביעה, טענותיהם של התובעים כלפי העירייה הן מכוח אחריותה על תקינותם ותחזוקתם של המדרכות, המעברים, הדרכים, השבילים והכבישים ברחבי העיר, לרבות בטיחותם ושלומם של המשתמשים בהם, ובין היתר הדרך שליד הבניין ברחוב מבצע דקל 6, מקום התאונה נושא הדיון.
• אין מחלוקת בין הצדדים כי השביל בו רכבה התובעת על אופניה הוא שטח ציבורי הנמצא בתחומיה ובאחריותה של העירייה. למעשה, כל טענותיה של העירייה לעניין האחריות לגדר ולמפגע מתמצות בהפניית אצבע מאשימה לעבר החברה הקבלנית, ולחילופין כלפי קבלן עלום כלשהו, בטענה כי המפגע בלט משטח הפרוייקט. כל זאת, מבלי ליתן כל התייחסות לחובתה העצמאית של העירייה לפקח על הנעשה בתחומיה ולוודא את תקינותם של השבילים הציבוריים שבאחריותה.
• חובת הזהירות הרלוונטית המוטלת על העירייה קבועה בסעיף 235 לפקודת העיריות [נוסח חדש] לפיו:

"בעניין רחובות תעשה העירייה פעולות אלה:

• תפקח על השיוור, הרום, הרוחב והבניה של כל רחוב;
• תדאג לתיקונו, ניקויו הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט;
• תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב;
• ...

תנקוט אמצעי זהירות נאותים נגד תאונות בשעת בנייתם או תיקונם של רחובות, ביבים או תעלות".

סעיף 249 לפקודת העיריות עוסק בסמכויותיה של העירייה. בסעיף (11) נקבע: " לסלול כל רחוב שאיננו רכוש הפרט ולדאוג למצבו התקין של כל רחוב כאמור"; ובסעיף (29) נקבעה סמכות כללית " לעשות בדרך כלל, כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העיריה".

• אם כן, מכוח הדין מוקנית לעירייה הסמכות והוטלה עליה האחריות לפעול לשמירה על תקינות רחובות העיר. על העירייה לעשות שימוש סביר בסמכותה זו, ולמלא אחר חובתה שבדין. כפי שעולה מלשון החוק החובה המוטלת על העירייה כוללת הן חובת פיקוח הן חובת שמירה ונקיטת אמצעי זהירות, הן חובת תיקון ותחזוקה.
• בפסיקה נקבע כי על-פי החוק מוטלת על עירייה חובת זהירות מושגית כלפי תושבי העיר ומבקריה למנוע מכשול או מפגע המסכן את שלום הציבור (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק (26.9.1989); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 757; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

אשר לחובה הקונקרטית של העירייה כלפי מי שנפגע כתוצאה מקיומו של מפגע בתחומה, חובה זו צריכה להבחן לגופה בכל מקרה על-פי נסיבותיו, ובכלל זה טיב המפגע ונסיבות התאונה. על רקע זה יש לבחון האם העירייה הפרה את חובתה, והאם הפרה זו עולה כדי רשלנות המצדיקה הטלת חבות.

• במסגרת מילוי אחר חובת הזהירות יש להביא בחשבון גם את היקף המשאבים הנדרשים למניעתו של נזק אפשרי למול תוחלת הנזק, כפי שהיא ניתנת לצפייה באופן סביר. בהתאם להיגיון זה, התנהגותו של המזיק תוגדר כרשלנית, כאשר המזיק יכול היה למנוע את הנזק בעלות נמוכה יותר מתוחלת הנזק (ראו א' פורת, " דיני נזיקין: עוולת הרשלנות עפ"י פסיקתו של ביהמ"ש העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו, עמ' 387).
• במקרה שלפניי חובתה של העירייה צריכה להיבחן על-פי הנסיבות וטיב המפגע. על-פי התמונות שצורפו מטעם התביעה, יחד עם עדותה של התובעת, ברור ובולט לעין כי הקפל בגדר הפח שבלטה לתוך השביל באופן ניכר, היווה מכשול בדרך ומפגע של ממש. התובעת הסבירה היטב את מנגנון התאונה, כיצד נתקלה דוושת האופניים ב"שפיץ" של לוח הפח שניתק והתעקם לתוך השביל וכך עמד בדרכה.

כאשר קיים פגם ניכר אשר בגינו נגרמה תאונה אזי אין מדובר עוד בסיכון רגיל וטבעי, ורמת זהירות סבירה מחייבת מניעה של המפגע, ובהיעדרה – יש להצדיק הטלת אחריות (ראו פורת, עמ' 403).

• בסיכומי העירייה אין התייחסות לטיבו של המפגע, ובפועל לא נטען כי הקפל בגדר הפח שבלט באופן ניכר לתוך השביל אינו מהווה מפגע ומכשול בפני המשתמשים בדרך. טענותיה של העירייה התמצו בהכחשת מקום התאונה ונסיבותיה, ובניסיון להטיל אחריות ליצירת המפגע על החברה הקבלנית או על גורם אחר. כל זאת, בהתעלם מן העובדה שגם אם העירייה לא הקימה את הגדר ולא יצרה את המפגע, עדיין חלה עליה החובה לפקח על הנעשה בתחומיה ולפעול למניעת מפגעים.
• העירייה לא העלתה כל טענה בנושא זה, ולא הראתה כי פעלה במסגרת סמכויות הפיקוח לאיתור מפגעים ולמניעתם. בניגוד למקובל בהליכים המתנהלים נגד עיריות בגין תאונות הנגרמות בשל קיומם של מפגעים, לא הוצג דו"ח פניות הציבור בנוגע למקום התאונה במועד הרלוונטי, ולא הובאה כל ראיה או עדות לפעולה כלשהי של העירייה (לעניין הנטל המוטל על העירייה ראו ע"א (ת"א) 4195/98 שי חנה נ' עיריית נתניה [ (31.10.1999)).

ולא זו בלבד שעל העירייה מוטלת חובה לדאוג לתקינותם של הדרכים, הרחובות ושבילי העיר, אלא שמוקנות לה גם סמכויות פיקוח ואכיפה על גורמים הפועלים בתחומיה, כגון קבלנים המבצעים עבודות בנייה על-פי היתרי בנייה שמנפיקה העירייה. העירייה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי עמדה בחובתה להפעיל את סמכויות הפיקוח והאכיפה על-מנת למנוע מפגעים.

ויובהר, כי חובתה של העירייה משתרעת על כל שטח הנמצא בתחומיה אשר משמש את הציבור. היא אחראית גם בגין מפגע שנוצר עקב עבודות פרטיות, אשר יצר סיכון בשטח הציבורי, ובמקרים מסוימים יש עליה חובה לפקח ולהסיר מפגעים גם כאשר הם נמצאים בשטח פרטי, במסגרת סמכויות הפיקוח המוקנות לה בחוקי העזר העירוניים (ראו והשוו ת.א. (ת"א) 70321-10-18 פלונית נ' עיריית גבעתיים (16.12.2021). בפסק הדין בת.א. (י-ם) 1762/05 צלמרו נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ואח' (30.12.2009) נדונה טענה של העירייה כי המפגע הוא בשביל שאינו באחריותה, ועל אף שהתקבלה הטענה כי המפגע נוצר עקב עבודות פרטיות, נדחתה הטענה כי יש בכך כדי להסיר אחריות לחלוטין מהעירייה. ובענייננו, אין חולק כי השביל בו נפגעה התובעת הוא שביל ציבורי הנמצא באחריות העירייה, ולפיכך, גם אם הגדר שיצרה את המפגע הוקמה על-ידי גורם פרטי כלשהו – ולא הוכח כי החברה הקבלנית אחראית לכך, אין בכך כדי לגרוע מאחריותה של העירייה לפקח על השטח הנמצא בשימוש ציבורי, להפעיל את סמכויותיה ולפעול למניעת מפגעים ולהסרתם.

• משהוכח קיומו של מפגע בתחומיה של העירייה, היה על העירייה להוכיח כי היא פועלת באופן סביר למניעת מפגעים ולתיקונם תוך זמן סביר, אולם כזאת לא נעשה מטעם העירייה. הוכחת קיומו של מפגע בתחומי העירייה מעביר אל כתפיה את נטל הבאת הראיה, על-מנת שתוכל לאזן את כפות המאזניים ולשכנע כי אין להטיל עליה חבות בנזיקין, שהרי המידע והנתונים מצויים כולם בידיה. וכך נפסק בעניין שטרנברג:

"הנטל שהצליח המערער להעביר אל כתפי המשיבה הוא נטל הבאת הראיות, שמשמעותו כי כפות המאזניים נוטות לטובת התובע, ועל הנתבע הרוצה בכך החובה להחזיר ולאזן ביניהן. הסבריה של המשיבה, כפי שעלו מפי המהנדס שלה, לא היה בהם כדי להביא לידי איזון כאמור. משלא עמדה בנטל שהועמס עליה, חבה המשיבה בנזיקין בשל רשלנותה.

... תוצאתו הדיונית הרגילה של כלל זה היא הטלת נטל הבאת ראיות נגדיות על הנתבע; היינו, עליו להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה כדי לעקור את המסקנה הלכאורית בדבר רשלנות ( ע"א 411/70 [3], בעמ' 297). בסופו של דבר יוכרע הדין על-פי מאזן ההסתברויות, כאשר נטל השכנוע ממשיך לרבוץ על כתפי התובע ( ע"א 705/78 [4]; ע"א 612/78 [5], בעמ' 725-726)".

• בנסיבות אלה, הוכח בפניי כי היה קיים מפגע בשביל ציבורי הנמצא באחריותה של העירייה, והיה עליה לפעול לאיתורו ולהסרתו ובכך למנוע את התאונה שאירעה לתובעת. לא הוכח ולא נטען כי העירייה פעלה באופן כלשהו על-פי חובתה לנקוט אמצעים למניעת מפגעים ולהסרתם, ועל כן על-פי מאזן ההסתברויות, ואף למעלה מכך, המסקנה המתקבלת היא כי העירייה הפרה את חובת הזהירות כלפי התובעת וכלפי הציבור בכללותו, ומכאן קמה אחריותה ברשלנות.

התרשלותה של העירייה בולטת במיוחד על רקע טענתה כי אינה יודעת עד היום מי היה הגורם שהקים את הגדר בתחום הנמצא באחריותה, על אף שמדובר בשטחים ציבוריים הנמצאים באזור הנמצא בשלבי פיתוח ובנייה, ועל אף שהגדר ניצבה במקומה משך מספר שנים, ולפי הנטען נמצאת שם עד היום.

אשם תורם

• אין מחלוקת בין הצדדים על העובדה שהתובעת נהגה לרכב על אופניה מדי יום בשביל בו אירעה התאונה בדרכה לעבודתה ובדרכה חזרה לביתה, והתובעת אישרה את האמור בחקירתה. העירייה טוענת כי בשל העובדה שהתובעת הכירה את המקום וידעה כי היא רוכבת באזור בנייה, היה עליה לרכב בזהירות, בהתאם לתנאי הדרך ובמהירות המתאימה, וכך היה באפשרותה להבחין במפגע שבגדר ולבלום במועד. כל זאת בפרט לאור העובדה שמדובר בגדר גדולה ובולטת בצבע לבן, כאשר התאונה אירעה באור יום. אשמה של התובעת מתבטא גם בכך שעל-פי עדותה היא רכבה במהירות של כ-8 קמ"ש, שהיא רכיבה מהירה יחסית לשביל ולתנאי הדרך, ובכך נוצר סיכון נוסף.

עוד טוענת העירייה כי השביל המגודר הוא שביל רחב יחסית, כאשר אין הסבר לכך שהתובעת רכבה דווקא בצד שמאל של הדרך ובסמוך לגדר, באופן שגרם לנפילתה.

לפיכך, נטען כי לתובעת אשם תורם בשיעור גבוה לקרות התאונה ולנזקים שאירעו לה בעקבותיה.

• החברה הקבלנית טוענת אף היא לאשם תורם מכריע של התובעת בכך שרכבה על אופניה בשביל שאינו מיועד לרכיבה, לא הסתכלה בדרכה ולא שמה לב למכשול בולט. לפיכך, אין מדובר רק ברשלנות תורמת, אלא בחבות מוחלטת ובאחריות מלאה של התובעת לקרות התאונה.
• התובעת טוענת להיעדר אשם תורם, בשל העובדה שרכבה רכיבה איטית וזהירה, ולא היתה לה אפשרות להבחין במפגע בדמות חלק מגדר פח שעובייה מילימטרים ספורים, שכן המכשול היה בגובה דוושת האופניים ולא בגובה העיניים, והתאונה אירעה בשעת דמדומים באזור שאינו מואר.
• התובעת הסבירה בעדותה מדוע לא היה באפשרותה להבחין במפגע [פרו' בעמ' 8]:

"אני אסביר לך קודם כל זה אזור של בנייה אין תאורה עכשיו זה היה שעות אחר הצהריים המאוחרות ובנוסף לזה היו צללים מהמבנים ומהגדרות היו שתי גדרות מפח גם בצד ימין גם בצד שמאל וגם השביל הוא היה אדמה אז זה החשיך את המקום, זה היה יותר מוחשך מהרגיל ו,...

זה לא משנה זה קודם כל היה חורף היה זה, עכשיו אני לא צפיתי שיהיה לי מפגע באמצע הדרך כשאני, שהוא נמוך ולא ממש על הרצפה, גם בנוסף זה היה בגובה הפדל."

התובעת הוסיפה והסבירה כי האופניים עליהם רכבה הם אופני שטח, שבהם הדוושה רחבה יותר, וכך נתקלה בגדר הפח. בנוסף, הסבירה התובעת כי היא רכבה בסמוך לגדר בצד שמאל בשל העובדה שרצתה לפנות שמאלה.

• על-פי הוראות פקודת הנזיקין והפסיקה, האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. לצורך קביעת קיומו של אשם תורם יש לבחון האם התובעת נהגה כאדם אחראי בנסיבות העניין, והאם נקטה זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר), שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על-פי מבחן האשמה המוסרית. יש להציב את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, על-מנת להעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל אחד מהצדדים (ע"א 14/80 עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (2.12.2019); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1 (2003)).
• בענייננו מדובר במפגע בולט לעין, הגם שגדר הפח התקפלה והשתפלה לעבר הקרקע, והוא היה בטווח ראייתה של התובעת בעת שרכבה בשביל, שהוא רחב למדי. אמנם התמונות שצורפו מטעם התובעת לא צולמו בשעה דומה לשעה בה אירעה התאונה, ועל כן המפגע נראה ברור יחסית; אולם גם אם אקבל את עדותה של התובעת כי מדובר היה בשעות אחר הצהריים המאוחרות של יום חורפי, כאשר מתחיל להחשיך בשעה 16:00, וגם אם יש להביא בחשבון את העובדה שנראה מהתמונות כי אין עמודי תאורה במקום, עדיין אין מדובר במפגע שלא ניתן להבחין בו, שכן מדובר בגדר פח לבנה ובמכשול גדול ובולט המכסה חלק ניכר מהשביל.
• עוד יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת הכירה את האזור ונהגה לרכב בשביל מדי יום. מאידך, לא ניתן לדעת ולא הוכח מתי נוצר המפגע וכמה זמן היה במקום, וייתכן שנוצר זמן קצר לפני מועד התאונה. השביל עצמו אינו סלול, אינו כביש או שביל אופניים, ואינו מיוחד לרכיבה; האזור כולו נראה בשלבי פיתוח, ועל כן היה על התובעת לנקוט משנה זהירות בעת רכיבתה על האופניים. בשל העובדה שמדובר באזור בנייה, ניתן היה לצפות, ולו במידה מסוימת, כי ייווצרו מפגעים או מכשולים בדרך, וגם מסיבה זו היה על התובעת להיות זהירה במיוחד.

לפיכך, ובהתחשב במכלול הנתונים, אני מייחסת לתובעת אשם תורם בשיעור של 20%.

הפגיעה והנכות הרפואית

• כתוצאה מאירוע התאונה נגרם לתובעת שבר בפרק יד שמאל, שהיא היד הדומיננטית. לאחר שהתובעת קיבלה טיפול רפואי ראשוני שמרני וידה הושמה בגבס, התברר כי היא זקוקה לניתוח לשם שחזור פתוח של השבר באמצעות פלטה וברגים, ובהתאם לכך התובעת נותחה, ולאחר שהשבר התאחה היא הופנתה לטיפולי פיזיותרפיה.
• כמפורט לעיל, על-פי חוות דעת המומחה מטעם התובעים נגרמה לה נכות משוקללת בשיעור של 32% בגין הגבלה בתנועות שורש כף היד וכן בגין הפרעה תחושתית עם רגישות יתר נוירולוגית, הגבלה בתנועתיות האצבעות ופגיעה ביכולות האגרוף, התפיסה והצביטה, וכן צלקת. על-פי חוות דעת מומחה ההגנה נקבעה לתובעת נכות בשיעור 10% בגין מגבלה בכיפוף וללא מגבלת תנועה באצבעות.

יצוין, כי ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה כי לתובעת נכות צמיתה בשיעור 20% על-פי סעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל בגין ארטריטיס רבמטואידית או ניוונית, והשפעה בינונית על כושר הפעולה הכללי.

• המומחה באורתופדיה מטעם בית המשפט, ד"ר גודווין, קבע בחוות הדעת כי בעקבות התאונה נגרמה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% לפי סעיף 35(1)(ד) לתקנות המל"ל, וכי היא סובלת מתסמונת התעלה הקרפלית CRPS וממגבלה קשה בתנועות שורש כף היד והאצבעות.
• הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לאבחנה ובנוגע לנכות הרפואית והתפקודית שנגרמה לתובעת, ולבקשת הנתבעות זומן המומחה לחקירה על חוות דעתו. אציין, כי המומחה הגיע לדיון בתחילת עדותה של התובעת, נכח באולם וצפה בה כל העת.

המומחה נחקר באריכות על-ידי באי כוח הנתבעות, אשר ביקשו לחלוק על חוות דעתו הן בנוגע לשיעור הנכות שנקבעה, הן בנוגע לאבחנה של תסמונת התעלה הקרפלית. במהלך העדות עומת המומחה עם העובדה שהמומחים האחרים שבדקו את התובעת אינם שותפים לדעתו בכל הנוגע לאבחנה, ולא קבעו שהתובעת סובלת מתסמונת התעלה הקרפלית, והמומחה התייחס לכך כבר בחוות הדעת וציין כי אינו מסכים עם עמיתיו. במהלך חקירתו הסביר המומחה כי אבחנת התסמונת אינה נעשית דווקא על סמך בדיקות הדמיה אלא על סמך בדיקה קלינית, והעובדה שבדיקת EMG היתה תקינה ולא הראתה על פגיעה עצבית אינה קשורה לאבחנה. המומחה הסביר כי במסגרת הבדיקה שערך לתובעת מצא סימנים המעידים על התסמונת: "זה בעיה קלינית, אפשר לעשות מיפוי עצמות אבל זה מראה קליני בעיקר נפיחות, שינוי צבע של העור, עור מבריק זה בעיקר אבחנה קלינית." [פרו' בעמ' 37].

המומחה הפנה בחוות דעתו ובעדותו גם לרישומיו של הרופא המנתח שטיפל בתובעת, ד"ר בנימין קיש, אשר ציין ברישומיו ובסיכום ביקור אבחנה קלינית של תסמונת התעלה הקרפלית, והמומחה עמד על קביעתו כי זוהי האבחנה הרלוונטית למצבה של התובעת, על-פי מומחיותו וניסיונו המקצועי.

• אשר לדרגת הנכות שנקבעה לתובעת, כבר בחוות הדעת ציין המומחה כי במהלך הבדיקה היתה התובעת "במתח גבוה", והחזיקה את ידה השמאלית קרוב לגופה, אולם היא אפשרה בדיקה קלינית סבירה. את תוצאות הבדיקה הקלינית פירט המומחה בפרק הסיכום ומסקנות בחוות הדעת: "כיום בבדיקת ידה השמאלית של התובעת, היד במצב תפקודי ירוד, מלווה בנפיחות והגבלה קשה בתנועות שורש כף היד והגבלה קשה ביותר של תנועות האצבעות. מצב שאינו מאפשר לתובעת לאגרוף באופן מלא את ידה השמאלית".

במהלך חקירתו הוצגו למומחה תמונות של התובעת שהוצאו מרשת הפייסבוק והוגשו כראיות במהלך חקירתה של התובעת על-ידי באת כוח העירייה [נ/1 – נ/12]. בתמונות מצולמת התובעת בין היתר בעת רכיבה על אופניים בטיול בטבע, כשידה השמאלית עוטה כפפה. למראה התמונות הביע המומחה פליאה מסוימת, וקבע כי הן מלמדות על שיפור במצבה של התובעת [פרו' בעמ' 41]:

"ד"ר גודווין: זה?

עו"ד מנו: כן ופה היא רוכבת ויש כפפה על היד כפי שאדוני רואה.

ד"ר גודווין: זה היא?

עו"ד מנו: היא עצמה זאת הגברת.

ד"ר גודווין: טוב, לפי התמונות האלה מה שאני יכול להגיד יש שיפור לעומת המצב ביום שאני ראיתי אותה בוא נגיד ככה על-פי התמונות.

עו"ד מנו: אז עם נכות של 30% CRPS בן אדם לא יכול לרכוב ככה על אופניים תסכים איתי?

ד"ר גודווין: אני מסכים איתך".

בהמשך העיד המומחה כי בעת הבדיקה שערך בקושי ניתן היה לגעת בתובעת, ואילו על-פי הצילומים היא נשענת על היד ורוכבת על אופניים בשטח לא סלול, וכי זוהי פעולה שמי שסובל מ-CRPS אמור להתקשות בביצועה, אך אישר כי הוא אינו מומחה ברכיבה על אופניים.

המומחה הוסיף כי מהתרשמותו בעת שצפה בתובעת במהלך עדותה הוא סבור כי יש להפחית את שיעור הנכות לאור הטבה במצבה של התובעת [פרו' בעמ' 44 - 45]:

"ד"ר גודווין: הסתכלתי על הגברת מאיפה ישבתי שם וזו לא אותה אישה שראיתי לפני שנה וחצי.

עו"ד פרדמן: אתה ראית מה?

ד"ר גודווין: זו לא אותה אישה שראיתי לפני שנה וחצי.

עו"ד פרדמן: אתה ראית עכשיו את היד שלה?

ד"ר גודווין: כן.

עו"ד פרדמן: נו והיא לא נפוחה?

ד"ר גודווין: אני לא אמרתי על נפיחות אבל היא מזיזה (לא ברור)

עו"ד פרדמן: עכשיו היא הזיזה את היד?

ד"ר גודווין: כן.

עו"ד פרדמן: את האצבעות?

ד"ר גודווין: את שורש כף היד הרבה יותר טוב ממה שתיארתי כסך הכל.

עו"ד פרדמן: עכשיו?

ד"ר גודווין: כן לדעתי סתם ממבט מאיפה ישבתי.

עו"ד פרדמן: אבל לא עשית לה עכשיו בדיקה.

ד"ר גודווין: בוודאי שלא.

עו"ד פרדמן: ויש לה CRPS?

ד"ר גודווין: מה?

עו"ד פרדמן: ולפי איך שהיד שלה נראית יש לה CRPS?

ד"ר גודווין: יש לה CRPS אני לא מכחיש את זה".

המומחה הבהיר כי הוא אינו סבור שהתובעת האדירה את מגבלותיה, אלא שעל-פי התרשמותו מצבה השתפר, והיא מבצעת תנועות שלא ביצעה במועד הבדיקה ומתן חוות הדעת.

לפיכך חיווה המומחה דעתו כי יש להפחית את שיעור הנכות שנקבע בעניינה של התובעת בחוות הדעת [פרו' בעמ' 42]:

"עו"ד מנו: בסדר אדוני מסכים איתי שיש הטבה לתובעת נכון?

ד"ר גודווין: זה מה שאמרתי כן.

עו"ד מנו: אדוני היה משנה מחוות דעתו היום לאור התמונות שהוא ראה לאור עדותה של התובעת שהוא היה פה באולם?

ד"ר גודווין: הייתי שוקל להפחית במעט את אחוזי נכות, כן.

עו"ד מנו: כמה?

ד"ר גודווין: 20.

עו"ד מנו: ל-20%?

ד"ר גודווין: כן".

אם כן, על יסוד הראיות שהוצגו אודות תפקודה של התובעת ועל יסוד התרשמותו הישירה מהתנועות שהיא מבצעת באופן ספונטני בעת מתן העדות וההערכה של היקף מגבלותיה, מצא המומחה לשנות מחוות דעתו ולהעמיד את שיעור הנכות על 20%.

• בעקבות עדותו של המומחה, טוענות הנתבעות כי יש להעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על שיעור של 20% לכל היותר, ואילו התובעת טוענת כי יש להותירה בשיעור של 30% כפי שנקבע בחוות הדעת. בתום הדיון העלה בא כוחה של התובעת אפשרות שהתובעת תיבדק פעם נוספת על-ידי המומחה, ועל אף שניתנה לו האפשרות להגיש בקשה מתאימה, הוא בחר לוותר על כך וביקש לקדם את ההליך להגשת סיכומים.
• על-פי הפסיקה, הקביעה הסופית בדבר מצבו הרפואי של תובע כתוצאה מתאונה, לעולם מסורה בידי בית המשפט, אשר לו שיקול דעת אם להסתמך על חוות דעת המומחה מטעמו, או לדחותה, כולה או חלקה (ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2) 583, 588 (2004)). אולם, ככלל בית המשפט לא יסטה מקביעותיו וממסקנותיו של המומחה הרפואי אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות ונימוקים משכנעים (ראו ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מוניטי רבי (31.12.1988); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא (4.2.2002); ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ (28.3.2007)).
• על אף שלא בוצעה לתובעת בדיקה קלינית נוספת, אני סבורה כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות חריגות המקימות הצדקה לסטות באופן משמעותי מקביעת המומחה בחוות הדעת בנוגע לחומרת המגבלות מהן סובלת התובעת, ואני מוצאת לנכון לקבל את קביעת המומחה במהלך חקירתו, המעמידה את שיעור הנכות על 20%.

כפי שהעיד המומחה וכפי שעולה גם מחוות דעתו, האבחנה של תסמונת התעלה הקרפלית וקביעת שיעור הנכות בגינה אינה ניתנת בהכרח על יסוד בדיקות הדמיה אלא על יסוד בדיקה קלינית, התלויה גם בשיתוף פעולה של הנבדק. הערכת שיעור הנכות נעשית גם על-פי מראה עיניים, וכן על-פי התרשמותו של המומחה מן ההיקף והחומרה של מגבלות התנועה שמדגים הנבדק בעת הבדיקה. בחוות הדעת תיאר המומחה כי אצל התובעת נמצאו הגבלות ניכרות בכיפוף שורש כף היד בכיוונים שונים, וציין כי בשל כאביה של התובעת לא ניתן היה לבדוק את טווחי התנועות של אצבעותיה. בסיכום חוות הדעת צוין כי התובעת סובלת מהגבלה קשה בתנועות שורש כף היד ומהגבלה קשה ביותר של תנועות האצבעות, ולפיכך נקבעה נכות בשיעור 30% על-פי סעיף 35(1)(ד), המגדיר השפעה על כושר הפעולה שהיא יותר מבינונית או הגבלה ניכרת בתנועות.

לאחר שהמומחה צפה בתובעת במשך פרק זמן לא מבוטל ולאחר שעיין בתמונות בהן היא מתועדת כאשר היא רוכבת על אופניה, הבהיר המומחה כי התנועות שמבצעת התובעת מעידות על שיפור במצבה, שכן היא מבצעת תנועות אשר לא היה באפשרותה לבצע בעת הבדיקה. קרי, על-פי התרשמותו הישירה של המומחה, התובעת הציגה מגבלות תנועה ברמת חומרה פחותה, המתאימה לשיעור נכות של 20% – השפעה בינונית על כושר הפעולה, כפי שהוגדר בסעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל.

נוכח העובדה שגם הקביעה של שיעור הנכות בחוות הדעת נעשתה על יסוד התרשמותו של המומחה מחומרתן של מגבלות התנועה מהן סובלת התובעת, אני סבורה כי ניתן לקבל את קביעתו בדבר הפחתת שיעור הנכות גם ללא בדיקה נוספת, מה גם שבא כוח התובעת ויתר על כך.

חיזוק נוסף לכך ניתן למצוא בהערכת מגבלות התנועה ודרגת הנכות שנקבעה בעניינה של התובעת על-ידי הוועדה הרפואית מטעם המוסד לביטוח לאומי, אשר קבעה אף היא נכות צמיתה בשיעור 20% על-פי סעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל. כמו המומחה מטעם בית המשפט, אף הוועדה הרפואית היא גורם אובייקטיבי שאין לו עניין בתוצאות ההליך, וגם אם קביעתה אינה מחייבת בהליך זה, היא מתיישבת עם קביעתו הסופית של המומחה ומחזקת אותה.

• אשר על כן, אני קובעת כי נכותה הרפואית של התובעת היא בשיעור 20%, בגין מגבלות תנועה עקב תסמונת התעלה הקרפלית.

הפגיעה התפקודית שנגרמה לתובעת כתוצאה מהתאונה

• אפנה עתה להערכת נזקי התובעת עקב התאונה, ולשם כך אדון בפגיעה התפקודית ובהשפעתה על התובעת. מלאכה זו עשויה להיות מורכבת בנוגע לכל ניזוק, ובפרט בעניינה של התובעת, אשר פרשה מעבודתה לאחר התאונה במסגרת פרישה מוקדמת, ואינה עובדת עד היום.
• התובעת טוענת כי בעקבות התאונה היא סובלת מכאבים בידה השמאלית, לרבות הגבלה קשה בהפעלת היד, שהיא ידה הדומיננטית, הגורמת לה קושי וצורך בעזרה בביצוע מגוון פעולות היום יום, לרבות פעולות בסיסיות. התובעת מתארת בתצהירה כי לאחר תקופת שיקום ואי כושר היא נאלצה לעזוב את עבודתה בבנק, שכן לא היה באפשרותה לבצע את תפקידה הקודם בשל היעדר יכולת להקליד במקלדת ולבצע בזריזות הנדרשת את עבודתה עם קהל הלקוחות. בנסיבות אלה, נאלצה התובעת לפרוש מעבודתה בבנק לאחר שנים רבות, ובשל העובדה שבאותה עת בוצע בבנק הליך של צמצום כוח אדם היא קיבלה אפשרות לפרישה מוקדמת ללא צורך בהתפטרות. מאז סיימה את עבודתה בבנק התובעת אינה עובדת.

על יסוד הטענה כי בשל הנכות והמגבלות שנותרו לתובעת כתוצאה מהתאונה היא נאלצה לפרוש מעבודתה ואף מתקשה בתפקודי היום יום, טוענת התובעת כי נכותה התפקודית גבוהה באופן ניכר מנכותה הרפואית, ועומדת על שיעור של 50% לפחות.

• הנתבעות חולקות כאמור על קביעתו של המומחה מטעם בית המשפט בנוגע לנכות הרפואית שנגרמה לתובעת בעקבות התאונה, וטוענות כי ממילא אין לה השפעה תפקודית. התובעת האדירה את תלונותיה בפני המומחה, ואף עתה היא מוסיפה להציג תמונה מטעה אודות מצבה.

נטען כי על-פי העדויות והראיות שהוצגו, התובעת ממשיכה לעסוק בקביעות ברכיבת שטח על אופניה למרחקים ארוכים, ורוכבת עשרות קילומטרים כשידה השמאלית עוטה כפפת רכיבה, והיא אוחזת בכידון האופניים באופן הסותר את טענותיה בדבר מגבלותיה התפקודיות, ואף את קביעתו של המומחה כי התובעת סובלת מתסמונת התעלה הקרפלית.

היעדר הפגיעה הרפואית והתפקודית נלמד גם מן העובדה, אשר אינה במחלוקת, שהתובעת אינה מטופלת בטיפול כלשהו מאז שנת 2019, בניגוד לחולים הסובלים מן התסמונת.

מן הבחינה התעסוקתית, נטען כי התובעת הועסקה בבנק בתפקיד מינהלי ואינה עובדת כפיים, ולפיכך לא נוצרה כל מניעה כי תשוב לעבודתה. בחירתה של התובעת לנצל את התנאים שהוצעו לה בבנק ולצאת לפנסיה מוקדמת בתנאים משופרים אינה קשורה לתאונה, והתובעת לא הוכיחה כי לא היה באפשרותה לשוב לעבודתה ולא ניסתה להקטין את נזקיה.

לפיכך, נטען כי בפועל לא נגרמה לתובעת פגיעה תפקודית כתוצאה מהתאונה.

• הלכה היא ששיעור הפגיעה והגריעה התפקודית נקבע על-ידי בית המשפט על יסוד מכלול הנסיבות והראיות המובאות בפניו בכל מקרה ומקרה. לשם כך משמשת הנכות הרפואית כנקודת מוצא, כאשר יש להוסיף ולבחון את אופן השפעתה ומידתה על הניזוק בפועל. בין היתר, יש ליתן משקל לטיב הפגיעה והנכות הרפואית, ולהתייחס להשפעתה על עיסוקו של הניזוק, תוך התחשבות בגילו, השכלתו וכישוריו. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל, כגון פגיעה בשכר; ובהיעדר נתונים שיהא בהם לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית אף לשמש מודד של מידת הפגיעה בכושר ההשתכרות, תוך שימוש בחזקה שכושר זה נפגע כשיעור הנכות הרפואית (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי (8.6.1995) (עניין גירוגיסיאן); ע"א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע"מ (21.12.1992); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23.8.2010)).
• על-מנת לקבוע את מצבה התפקודי של התובעת בעקבות התאונה, יש לבחון את הראיות שהובאו ושלא הובאו לעניין זה.
• מטעם התביעה הובאה עדותה של התובעת בלבד.

במהלך עדותה שבה התובעת על טענותיה כי היא סובלת ממגבלות ומכאבים המקשים עליה בתפקודי היום יום, אולם הבהירה כי היא מתמודדת עם מגבלותיה, ונזקקת לעזרתו של בנה רק בביצוע פעולות מסוימות. עדותה של התובעת אודות מצבה התפקודי הובאה כעדות יחידה של בעל דין, על כל הנגזר מכך על-פי הפסיקה. במענה לשאלה מדוע לא הוגש תצהיר מטעם הבן השיבה התובעת [פרו' בעמ' 22]: "כי אני לא סיעודית בואי לא להגזים הוא עוזר לי בדברים שאני לא יכולה לעשות עם שני ידיים בגלל האצבעות אז כמו להחליף סדינים אז הוא יעזור לי קצת מה קרה? אם אני צריכה עזרה בדברים שאני צריכה שאני לא יכולה לעשו אז הוא עושה אם צריך לפתוח קופסת שימורים או איזה צנצנת אז אני מחכה לו אז הוא בא לא קרה כלום, אני לא סיעודית".

בהמשך הסבירה התובעת ופירטה את קשייה בהלבשה ובביצוע עבודות הבית, אך העידה כי היא מוצאת דרכים להתגבר על מגבלותיה, ונעזרת בבנה רק בביצוע מטלות מיוחדות.

• אשר להשפעה התפקודית על עבודתה, העידה התובעת כי בשל העובדה שאינה מסוגלת להקליד ואף מתקשה בכתיבה, היא נאלצה לפרוש מתפקידה בבנק [פרו' בעמ' 23 – 24]: "אני אסביר לך קודם כל בגלל שיש לי בעיה חולשה באצבעות אני לא יכולה להפעיל לחץ זאת אומרת אני לא יכולה להקליד אני לא יכולה לכתוב. עכשיו אצלי בעבודה אני צריכה להקליד אני עבדתי בבנק הפועלים בבילינסון שם לא משנה איפה אבל זה לא כמו אצל רופא שאת הולכת הוא עושה לך את הפגישה אחרי זה הוא מקליד ובינתיים יש לו מטופל שמחכה עד שהוא יסיים להקליד. אצלנו את כל מערך הפגישה שזה מההתחלה מה הוא רוצה ללבן צרכים למה אם אני יכולה לתת לו למשל הוא רוצה הלוואה לא בטוח שאני יכולה לתת לו, למה אני לא נותנת לו, למה אני מציעה משהו אחר, הכל צריך להיות מתועד מה הוחלט ומה בעתיד מתי אני צריכה להיפגש איתו עוד פעם ומה בעתיד אני צריכה לעשות איתו מה הפוטנציאל כל זה באותה שניה שהוא נמצא אצלי אני צריכה להסתכל עליו בעיניים ולהקליד ככה מהר מהר מהר... אני צריכה להסביר למה אני לא מצליחה לכתוב יש טפסים מובנים של ההלוואות... בכתב יד לא יכולה ביד ימין בלתי אפשרי אני ניסיתי".

באופן שונה מעדותה, בתצהירה טענה התובעת כי לא שבה לעבודתה בשל העובדה שהיה לה ברור שקצב עבודתה ייפגע באופן משמעותי, ולאור העובדה שבתפקידה היא נמדדה על-פי מהירות עבודתה עם קהל, היתה צפויה פגיעה בשכרה, שהיה מורכב משכר בסיס בתוספת בונוסים. קרי, התובעת לא טענה כי לא היה באפשרותה לשוב לעבודתה כלל, או כי הדבר נמנע ממנה, אלא כי צפתה ירידה בשכרה על רקע מגבלותיה. התובעת אף לא טענה כי מנהליה הודיעו לה שלא תוכל לשוב לתפקידה או לתפקיד אחר בבנק, בו עבדה ברציפות במשך שנים רבות. התובעת מסרה כי לאחר שהעריכה כי לא תוכל לשוב לתפקידה ולשכרה הקודם, היא החליטה לנצל את ההזדמנות שניתנה לה ולצאת לפנסיה מוקדמת, ומכאן שהפגיעה התפקודית אמנם היוותה הגורם שדחף לפרישתה של התובעת, אולם היא לא מנעה ממנה לעבוד כליל.

התובעת לא צירפה מסמכים כלשהם המעידים על נסיבות הפרישה מעבודתה בבנק או על תנאי הפרישה. לעניין זה יצוין כי לבקשת באת כוחה של העירייה ניתן צו המורה על מסירת תיקה האישי של התובעת בבנק, אולם לא הוגש כל מסמך במסגרת הראיות מטעם הצדדים.

• כאמור, עדותה של התובעת בדבר ההשלכות התפקודיות של הפגיעה נותרה בגדר עדות יחידה. אין בעצם העובדה שבעל דין מעיד על מצבו התפקודי כדי להוביל למסקנה כי אין ליתן אמון בעדותו, ובפרט שתימוכין לטענותיו נמצאים בקביעות שבחוות דעת המומחה ובתיאורי מגבלותיו על בסיס הבדיקה הקלינית. לצד זאת, נוכח העובדה שהנטל מוטל במלואו על התובע להוכיח את טענותיו בדבר מגבלותיו התפקודיות, ההימנעות מהבאת ראיות ועדויות העשויות לתמוך בגרסתו של בעל דין מקימה חזקה שבעובדה לחובתו (ראו ע"א 945/11 שאנקול לשיווק (1937) בע"מ נ' סומך חייקין (20.8.2014)).

בעניינה של התובעת לא היתה כל מניעה להביא את עדותו של בנה הנוהג לסייע לה, שאף ליווה אותה במהלך הדיון, או את עדויותיהם של חבריה, אשר זומנו לדיון. אף לעניין נסיבות פרישתה מעבודתה בבנק לא הובאה מטעם התובעת עדות כלשהי. גם אם ניתן לקבל את הסבריה של התובעת כי סיימה את עבודתה שם כבר לפני מספר שנים ולכן אין באפשרותה להביא עד מטעם הבנק, עדיין יש קושי מסוים בקבלת גרסתה במלואה, ובפרט נוכח הטענה כי סיימה את עבודתה רק בשל התאונה.

• נוסף על הפן התפקודי הכללי ועל הפן התעסוקתי, חלק ניכר מחקירתה של התובעת הוקדש לעיסוקה ברכיבת שטח על אופניים כתחביב ספורטיבי. התובעת טענה בתצהירה כי לפני התאונה נהגה לקחת חלק פעיל בקבוצות רכיבה על אופני שטח, ותחביב זה היווה חלק חשוב בחיי החברה שלה. בעקבות התאונה היא אינה מסוגלת לצאת לרכיבות שטח ארוכות כבעבר, בשל העובדה שאינה יכולה לאחוז בכידון, ועל כן היא נאלצת להסתפק ברכיבה קצרה, ללא שיפועים חדים וללא עליות וירידות, כאשר ידה השמאלית רק מונחת על הכידון.

במהלך חקירתה הוצגו לתובעת תמונות שהוצאו מרשת הפייסבוק [נ/1 – נ/12] אשר בהן מצולמת התובעת לאחר מועד התאונה כשהיא רוכבת על אופניה בטבע ובשטח לא סלול במספר רב של הזדמנויות בין השנים 2020 – 2023. בכל תמונות הרכיבה עוטה התובעת כפפות רכיבה על שתי ידיה, וניתן לראות כי היא אוחזת בכידון האופניים גם בידה השמאלית כך שאצבעותיה מכופפות ותופסות את ידית הכידון. באחת התמונות מצולמת התובעת כשהיא אוחזת בכידון בידה השמאלית בלבד וידה הימנית באויר; באחת התמונות התובעת אוחזת בידה השמאלית בכוס שתיה, כאשר ידה הימנית פנויה; בתמונה נוספת היא מחבקת את אחת מחברותיה באמצעות ידה השמאלית כשאצבעותיה מכופפות; בתמונה אחרת היא אוחזת באמצעות ידה השמאלית בידו של חבר תוך שילוב אצבעות; ובתמונה נוספת היא יושבת על מדרכה מרוצפת כשהיא נשענת לאחור על פרקי ידיה.

במהלך חקירתה אישרה התובעת כי היא נוהגת לרכב על אופניה באופן תדיר, אולם טענה כי הרכיבה נעשית על כבישים, מדרכות ומסלולי אופניים, או ברכיבת שטח קלה מאוד ומישורית, ללא מאמץ, כאשר היא רוכבת על אופניים חשמליים המקלים מאוד את הרכיבה. התובעת העידה כי לפני התאונה נהגה לרכב ברכיבת שטח אתגרית שכללה אבנים ומהמורות וירידות תלולות, אולם בשל מגבלותיה היא רוכבת רכיבה קלה בלבד, שבמהלכה מספר עצירות והפסקות למנוחה. התובעת הוסיפה כי היא משתמשת בסד סיליקון ובמגן כף יד שמקל עליה בעת הרכיבה, וכי במקרה שכאביה מתגברים היא משתמשת בסד קשיח.

התובעת נחקרה בהרחבה ביחס לתמונות שהוצגו והשיבה כי מדובר ברכיבת שטח קלה, וכי היא מקפידה להניח את ידה על הכידון בזהירות מבלי להפעיל לחץ על האצבעות ומבלי לאחוז בכידון: "זה גם שטח קל אני מניחה את היד ככה בלי להפעיל לחץ, אני גם מזיזה אותה אני כל הזמן משתמשת בכריות כעזרה והיד היא עזר כי אחרת גם להתלבש לא הייתי יכולה... זאת אומרת כל פעולה שאני יכולה להשתמש ביד שמאל אני נעזרת בלי להפעיל לחץ על האצבעות." [פרו' בעמ' 19]. עוד הוסיפה התובעת כי היא מסוגלת לרכב על האופניים גם מבלי לאחוז בכידון, או בהשענת ידה על הכידון מבלי לאחוז בו, וכך היא מצליחה לרכב לאורך עשרות קילומטרים בשל העובדה שמדובר באופניים חשמליים [פרו' בעמ' 21].

• לעניין עיסוקה של התובעת ברכיבה על אופניים זומנו מטעם ההגנה שניים מחבריה לקבוצת הרכיבה, המצולמים בתמונות. חברתה של התובעת, הגב' חורש, העידה כי התובעת נוהגת להצטרף לקבוצה לרכיבות קלות בלבד, ואינה מצטרפת לרכיבת שטח "אקסטרים" בשל מגבלותיה: "זה אקשן זה יותר אגרסיבי צריך עבודה זה אבנים זה שטח זה לא פשוט זה לא רכיבה קלה אף על פי שהיא רוכבת בחשמלי." [פרו' בעמ' 48]. בהתייחס לתמונות טענה העדה כי מדובר בשבילים קלים וללא אבנים ולא מדובר ברכיבת שטח, וכי בעת הרכיבה עם התובעת הקבוצה נוהגת לעצור פעמים רבות לצורך הפסקה או טיול.

העד הנוסף, מר שטרית העיד כי הוא מכיר את התובעת מזה כשנתיים דרך הרכיבה על האופניים, וכי היא רוכבת תמיד עם יד חבושה ועל אופניים חשמליים.

• אין ספק, שהתיעוד בתמונות שצורפו מלמד על יכולת תפקודית גבוהה יותר מהיכולת לה טוענת התובעת, ולא בכדי הופתע המומחה מטעם בית המשפט למראה התמונות, וקבע כי יש להפחית את שיעור הנכות שנקבע בחוות הדעת. בניגוד לטענותיה של התובעת, התמונות מראות כי היא מסוגלת לעשות שימוש בידה השמאלית ולבצע תנועות אחיזה באמצעות אצבעותיה במנחים ובמצבים שונים. מאידך, ניתן לקבל את עדותה של התובעת ואת עדויותיהם של חבריה שזומנו כעדי הגנה, כי הגם שמדובר ברכיבה בטבע, אין מדובר ב"רכיבת שטח" ממש, כאשר התובעת רוכבת על אופניים חשמליים המקלים את הרכיבה, ואינה מצטרפת לקבוצה בעת שהיא יוצאת לרכיבת שטח.
• ממכלול העדויות והראיות עולה כי נגרמה לתובעת פגיעה תפקודית לא מבוטלת, אולם בהיקף מתון מההיקף לו טוענת התובעת. התובעת מתפקדת ומתנהלת באופן עצמאי, מתמודדת עם מגבלותיה ועוסקת בקביעות ברכיבה על אופניים תוך שימוש בידה בשמאלית גם מעבר לנדרש. יחד עם זאת, מהתיעוד הרפואי ומקביעת המומחה מטעם בית המשפט עולה כי בעקבות הנכות האורתופדית התובעת סובלת מכאבים וממגבלות בתנועת היד ובאצבעות, ואני מקבלת את עדותה כי בעקבות התאונה היא אינה מתפקדת כבעבר, הן בפעולות היום יום, הן ביכולת לעשות שימוש בידה לצורך עבודתה, והן ברכיבה על אופניים.
• לאור האמור לעיל, בהבאת כל הנסיבות בחשבון, הגעתי למסקנה כי יש להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת על שיעור הנכות הרפואית, בגין פגיעה אורתופדית בשיעור 20%, לצמיתות.
• משנקבע מצבה הרפואי והתפקודי של התובעת, אפנה עתה לדיון והכרעה בהיקף נזקיה ולכימות ראשי הנזק.

הנזק שנגרם לתובעת

• לשם הנוחות, להלן נתוני היסוד:

התובעת ילידת 14.10.1962;

תאריך התאונה: 13.2.2018;

גילה של התובעת בעת התאונה: 56 ו-8 חודשים;

גילה של התובעת כיום: 62 ו-10 חודשים;

הנכות הרפואית בגין התאונה: 20%;

הפגיעה התפקודית: 20%.

הצדדים חלוקים בנוגע להפסדיה של התובעת בכל אחד מראשי הנזק, בפערים ניכרים, שעיקרם נובע מהמחלוקת על היקף הנכות הרפואית ועל שיעור הפגיעה התפקודית, וכן על רקע העובדה שהתובעת סיימה את העסקתה בפרישה מוקדמת. להלן יידונו טענות הצדדים.

בסיס השכר ואובדן כושר ההשתכרות

• עובר לתאונה התובעת הועסקה כבנקאית שכירה בבנק הפועלים ברציפות משך שנים רבות, החל משנת 1983. על-פי דו"ח רציפות ביטוח במוסד לביטוח לאומי, שכרה של התובעת יציב יחסית ותנודתי במידה מועטה.

בשנת 2015 עמד שכרה הכולל של התובעת על סך 196,774 ₪, בשנת 2016 על סך 209,213 ₪, בשנת 2017 על סך 185,607 ₪. על-פי נתונים אלה, השכר השנתי הממוצע של התובעת עמד על 197,198 ₪, והשכר החודשי הממוצע של התובעת עמד ערב התאונה על סך של 16,433 ₪. השכר הרבע שנתי שנקבע על-ידי המוסד לביטוח לאומי עמד על סך 40,679 ₪, שהם 13,560 ₪ בממוצע.

לפיכך, בסיס השכר של התובעת יעמוד על סך 16,433 ₪, ובערכו היום על סך 19,106 ₪.

• ככלל, קביעת שיעור הנכות התפקודית, וכנגזרת מכך קביעת שיעור הגריעה מהשכר, צריכה להיעשות על-פי נתוניו האישיים של הניזוק הקונקרטי, בשים לב למכלול השיקולים הרלוונטיים ונסיבותיו הפרטניות של הניזוק: עיסוקו, השכלתו, גילו, מידת השפעתה של הנכות הרפואית על יכולתו לעסוק במקצועו ולעבוד במקום העבודה בו היה מועסק עובר לתאונה, וקיומו של מקום עבודה מובטח בו יוכל הניזוק להוסיף ולהיות מועסק (ראו ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש ואח', פ"ד לו(1) 281) (1981); רע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה [נבו, 25.7.2010], כפי שצוטט ברע"א 6572/21 המאגר הישראלי לביטוחי רכב (הפול) נ' פלוני [נבו, 20.10.2021]).

לצורך קביעת שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות נעשתה בפסיקה הבחנה בין שלושה מושגים שונים: "הנכות הרפואית", "הנכות התפקודית" ו"אובדן כושר ההשתכרות". בעניין גירוגיסיאן נקבע כי המונחים אינם חופפים, וכי ייתכן מצב בו קיימת נכות רפואית ותפקודית שאינה גורמת הפסד השתכרות בפועל (ע"א 722/86 יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875 (1989); ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (11.1.2015)).

הפסדי שכר לעבר

• התובעת טוענת להפסדי שכר בגין תקופת אי כושר של שמונה חודשים לאחר התאונה, ובנוגע לתקופה זו היא עותרת לתשלום שכר מלא.

התובעת הוכרה על-ידי המוסד לביטוח לאומי כזכאית לתשלום דמי פגיעה למשך 91 ימים, עד לתאריך 15.5.2018, כאשר דמי הפגיעה הועברו למעסיקה של התובעת במסגרת הסדר של מעסיק מורשה, ולתובעת שולם שכר חודשי כסדרו.

המומחה מטעם בית המשפט קבע תקופה דומה של נכות זמנית בשיעור 100% ואי כושר, עד לתאריך 12.5.2018, ולאחר מכן נכות זמנית בשיעור 50% למשך חודשיים נוספים, עד לתאריך 12.7.2018.

על-פי דו"ח רציפות הביטוח התובעת קיבלה שכר עד חודש אוקטובר 2018, בסכום שנתי כולל בסך 173,844 ₪, המהווה שכר חודשי ממוצע בסך 17,384 ₪, שאינו משקף הפסד בהשוואה לשכרה הממוצע של התובעת. לפיכך, עד מועד פרישתה של התובעת לפנסיה מוקדמת לא נגרמו לה הפסדים, ואין מקום לפסיקת פיצוי בגין תקופה זו.

• התובעת עותרת בסיכומיה לתשלום פיצוי בגין התקופה שממועד פרישתה ועד היום על-פי נכות תפקודית בשיעור 50%. הנתבעות טוענות כי לא נגרם לתובעת אובדן כושר עבודה, וכי היא בחרה לפרוש מעבודתה ולפיכך אינה זכאית לפיצוי בגין הפסדיה.
• על-פי דו"ח רציפות הביטוח ועל-פי תלושי שכר חלקיים שצורפו מטעם התובעת, החל מחודש נובמבר 2018 החלה התובעת לקבל פנסיה מוקדמת מהבנק, לפי הפירוט הבא:

שנת 2018 (חודשיים): 18,286 ₪

שנת 2019: 113,350 ₪

שנת 2020: 137,461 ₪

שנת 2021: 116,330 ₪

שנת 2022: 104,901 ₪

שנת 2023: 107,336 ₪.

בהשוואה לבסיס השכר השנתי הממוצע בסך 197,198 ₪, עומדים הפסדיה של התובעת בפועל על סכום מצטבר בסך 421,192 ₪. לכך יש להוסיף תקופה נוספת החל מראשית שנת 2024 ועד היום, משך 20 חודשים, אשר ניתן להניח שבמהלכה שולמו לתובעת סכומים דומים ונגרמו הפסדים בהיקף יחסי, כך שההפסד הכולל מוערך בסכום (נומינלי) בסך כ-560,000 ₪.

• כאמור, יש קושי לקבוע קשר סיבתי מלא בין נכותה של התובעת והפגיעה התפקודית בעקבות התאונה ובין פרישתה מעבודה. התובעת עצמה הצהירה והעידה כי פרשה בשל העובדה שהניחה כי לא תוכל להגיע לאותה רמת שכר, וניצלה את העובדה שבאותה עת נערכו צמצומים בבנק וניתנה לה האפשרות לבחור בפרישה מוקדמת בתנאים משופרים. התובעת אישרה כי במסגרת תנאי הפרישה היא צפויה לקבל שכר באופן סדיר עד גיל פרישה, כך שעל-פי הסדר זה היא נהנית מהיתרון של קבלת משכורת – מופחתת – ללא צורך לעבוד. לפיכך, לא שוכנעתי כי הנכות בעקבות התאונה היוותה גורם בלעדי בשיקוליה של התובעת בעת החלטתה לסיים בפרישה מוקדמת, ומאידך גם לא שוכנעתי שהתובעת היתה פורשת מעבודתה גם אלמלא התאונה. עוד יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת לא הראתה כי היא פעלה להקטנת נזקיה, ולא הראתה כי לא ניתן היה למצוא עבורה תפקיד אחר בבנק או עבודה במקום אחר.

לעניין זה יוער כי על-פי התרשמותו של המומחה מטעם בית המשפט חל שיפור במצבה של התובעת מאז מתן חוות הדעת, ובהתאם לכך יכול שחל שיפור גם ביחס למצבה בעת שהחליטה על פרישה מוקדמת, ויכול שלו היתה נשארת במקום עבודתה היה עולה בידה לתפקד באופן סביר.

בהיעדר נתונים אודות שכרה של התובעת מאז התאונה, יש קושי מובנה לאמוד את הפסדי השכר שנגרמו לה בעקבות התאונה, שהרי לא ניתן לדעת מה היה שכרה לו היתה בוחרת להישאר בעבודתה בבנק. כפי שנקבע בפסיקה, במקרה כאמור ניתן להסתמך על שיעור הנכות הרפואית כמודד לפגיעה בכושר ההשתכרות, ובפרט כאשר מדובר בנכות אורתופדית הכוללת מגבלות תנועה. במקרה דנן מדובר בנכות ובמגבלה בידה הדומיננטית של התובעת, כאשר למגבלות שנגרמו לתובעת יש השפעה על יכולתה לבצע את עבודתה, וסביר להניח שלו היתה נשארת בתפקידה היתה מתקשה לבצעו באותו היקף ובאותה מידה של יעילות כבעבר.

מקרה דומה של חישוב פיצוי בגין הפסדי השתכרות במקרה של פרישה מוקדמת נדון בפסק הדין בת.א. (מרכז) 61891-02-16 פלוני נ' כעביה (14.4.2022) (עניין פלוני נ' כעביה). יצוין כי באותו מקרה הנפגע ניסה לפעול להקטנת נזקיו וחזר לעבודתו, ורק לאחר תקופת מה סיים בפרישה מוקדמת. וכך נפסק:

"משמצאתי כי פרישתו המוקדמת של התובע נבעה משילוב של גורמים, הקשורים הן למצבו הרפואי והן להסדר הפרישה המיטיב שהוצע, הופכת מלאכת הערכת הפגיעה בכושר ההשתכרות למורכבת...

במטרה להגיע לתוצאה סבירה ומאוזנת נוכח מעטה העמימות שתואר, מתוך ראיה כוללת הנשענת על מכלול הטיעונים והראיות לכאן ולכאן, שוכנעתי כאמור, כי הדרך הנכונה לבטא את המורכבות היא באמצעות פסיקת סכומים גלובליים בגין הפסדי ההשתכרות בהלימה לנכות הרפואית (בגובה 44%) כאמות מידה המסייעות באומדן ההפסד".

• לפיכך יחושבו הפסדי שכרה של התובעת בתקופה שממועד הפרישה המוקדמת ועד היום על בסיס אמת מידה של חישוב אריתמטי של הנכות התפקודית בשיעור 20%. על-פי בסיס שכר ממוצע בסך 16,433 ₪ במשך 82 חודשים החל מחודש נובמבר 2018 עומד סכום זה על סך 269,501 ₪, ובתוספת תנאים סוציאליים בשיעור 12.5% על סך 303,189 ₪. בתוספת ריבית מאמצע התקופה עומד סכום זה על סך 370,713 ₪.

בשל העובדה שהתובעת הוכיחה כי היקף הסכומים שנגרעו משכרה בפועל גדול יותר, מחד, ובאיזון המתבקש נוכח העובדה שהתובעת החליטה על פרישה לפנסיה מוקדמת ולא פעלה להקטנת נזקיה, מאידך, אני מעמידה את הפיצוי בגין הפסדי שכר בעבר על-פי סכום גלובלי, בסך 300,000 ₪.

אובדן השתכרות בעתיד

• התובעת היום בת 62 ו-10 חודשים, ולו היתה בוחרת להמשיך לעבוד היו נותרים לה עוד 50 חודשי עבודה עד גיל פרישה. גם בגין תקופה זו עותרת התובעת בסיכומיה לפיצוי על-פי אובדן השתכרות בשיעור 50%, ואילו הנתבעות טוענות כי לא צפוי להיגרם לתובעת כל הפסד, שכן היא אישרה כי היא תוסיף לקבל משכורת עד גיל פרישה.
• כפי שפורט לעיל, על-פי תנאי הפרישה המוקדמת התובעת אמנם מקבלת משכורת חודשית באופן סדיר, ויש לה זכאות לקבל משכורת עד גיל פרישה, אולם הסכום החודשי המשולם לתובעת נמוך משכרה עובר לתאונה, כפי שעולה מדו"ח רציפות הביטוח ומתלושי השכר החלקיים שצורפו מטעם התובעת. לפיכך, צפוי להיגרם לה אובדן השתכרות גם בעתיד. מאידך, גם לעניין הפסדי השכר לעתיד יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת אינה פועלת להקטנת נזקיה, ולאור העובדה שבחרה לפרוש מעבודתה בגיל 56, שהוא גיל צעיר יחסית, ייתכן שבשלב זה היתה פורשת מעבודתה גם אלמלא התאונה.

 

• בשקלול כל הנתונים מצאתי לנכון להעמיד את הפיצוי המגיע לתובעת בגין הגריעה מכושר ההשתכרות בעתיד על סך כולל של 160,000 ₪, המשקף כ-80% מהחישוב האקטוארי (שיעור היוון מעוגל ל-47.8) על-פי הנכות התפקודית ובסיס השכר, כולל רכיב הפנסיה בשיעור 12.5%.

עזרת הזולת

• התובעת טוענת כי בשל המגבלות שנגרמו לה היא מתקשה בביצוע מלאכות הבית וכן בביצוע תפקודי היום יום, לרבות הלבשה ורחצה, הכנת אוכל וכל פעולה הכרוכה בהפעלת ידה הדומיננטית. התובעת טענה כי בנה מסייע לה בביצוע מלאכות הבית שהיא אינה מסוגלת לבצע, אולם לא הוגש תצהיר מטעם הבן והוא לא מסר עדות, כך שעדותה של התובעת נותרה עדות יחידה של בעל דין. כמפורט לעיל, במהלך עדותה פירטה התובעת את קשייה בתחום תפקודי היום יום, אולם הבהירה כי היא מצליחה לבצעם, וכי אינה טוענת למצב סיעודי.

הנתבעות טוענות כי התובעת אישרה כי גם בתקופת אי הכושר היא לא קיבלה עזרה בשכר, וכי העזרה שמגיש לה בנה אינה חורגת מהעזרה המקובלת בין בני משפחה, ולפיכך אין מקום לפסוק כל פיצוי בראש נזק זה.

• על-פי הפסיקה, פיצויים בשל עזרה ייפסקו בהסתמך על ראיות שיובאו בפני בית המשפט, כאשר עזרת בני משפחה תזכה בפיצוי כאשר יוכח כי חרגה בהיקפה מהעזרה המקובלת בין בני משפחה. כפי שנכתב בספרו של המלומד ד. קציר, " פיצויים בשל נזק גוף" (מהדורה שלישית, תשנ"ג-1993), בעמ' 416: "אמת נכון הוא, שכאשר בן משפחה נקלע למצוקה יש לצפות מבן זוגו, ואולי אף מבני משפחה אחרים, לעזור ולסייע לו ככל יכולתם. כאשר עזרה זו אינה חריגה מבחינת היקפה ומהותה מהעזרה המושטת על-ידי בן זוג אחד לרעהו או בין בן משפחה אחד למשנהו במהלך חיי היום יום על תהפוכותיהם, ייתכן שאז אין לתרגם זאת למונחים כספיים". מאידך, כאשר בני המשפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם במקרה שבו לא שילם עבורו (ראו גם רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6.1.2015)).

לעניין שיעור הפיצוי, נקבע כי יש להעמיד את הסכום על שיעור נאות (ראו ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' (27.12.1973)), וכי ניתן לפסוק סכום פיצוי גלובלי כאשר לא הוצגו נתונים אובייקטיביים (ע"א 515/83 עגור נ' אייזנברג ואח' (26.2.1985)). לפיכך, השאלה אינה רק האם התובעת קיבלה בפועל עזרת צד ג', אלא אם היה זכאית לקבלה ואם ניתנה לה על-ידי אדם כלשהו. בהתאם לכך, ובהיעדר נתונים אודות הוצאה כספית בעין, הפיצוי בגין ראש נזק זה ייקבע על דרך האומדנה.

• לאחר התאונה ידה של התובעת הושמה בגבס, ולאחר שנתברר כי מנח השבר אינו תקין, נערך לתובעת ניתוח, שבעקבותיו היא נזקקה לתקופת החלמה ממושכת. המומחה מטעם בית המשפט קבע נכות זמנית בשיעור 100% למשך שלושה חודשים, ולאחר מכן נכות זמנית בשיעור 50% למשך חודשיים, ולאור העובדה שמדובר בנכות אורתופדית יש להניח שהתובעת נזקקה לעזרה בהיקף לא מבוטל בתקופה זו.

על-פי העדויות והראיות שהוצגו בפניי התרשמתי כי יחד עם מגבלותיה התובעת מנהלת כיום אורח חיים פעיל, וכפי שהעידה, היא מוצאת דרכים לבצע גם את מרבית מלאכות הבית. עם זאת, לאור העובדה שמדובר במגבלות תנועה ביד דומיננטית, סביר כי התובעת תהא זקוקה בעתיד לעזרה יתרה ואף לעזרה בשכר, ודאי בעת הגיעה לגיל מבוגר.

• במכלול נסיבות העניין, ובשים לב למצבה הרפואי והתפקודי של התובעת, אני מוצאת לנכון להעמיד את סכום הפיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד על סך 40,000 ₪.

הוצאות רפואיות וניידות

• התובעת טוענת בסיכומיה כי בגין הפגיעה והנכות שנגרמה לה היא נשאה בהוצאות רפואיות ונסיעות לטיפולים לרבות הוצאות עבור אשפוזים בבתי חולים, ניתוחים, טיפולים רפואיים, מעקבים, בדיקות, טיפולי רפואה משלימה, שכר טרחת רופאים ותרופות. בנוסף, טוענת התובעת כי נגרמו לה הוצאות נסיעה גבוהות והיא עתידה להוציא הוצאות גבוהות גם בעתיד בשל קשייה בנהיגה ובניידות.

הנתבעות טוענות כי התובעת לא הוכיחה כי נגרמו לה הוצאות כלשהן, וכי משעה שמדובר בנזק מיוחד, אין לפסוק כל פיצוי.

• את הפיצוי בגין הוצאות יש לפסוק בהתאם לעקרון העל בפסיקת פיצויים בדבר השבת המצב לקדמותו (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה (15.7.1982)). אמנם מדובר ב"נזק מיוחד" שיש להוכיחו בראיות, הן לעניין הצורך בהוצאה הן לעניין ההוצאה בפועל (ראו ד. קציר דיני הנזיקין בעמ' 11; ע"א 4986/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' נחום (22.3.1994)); אולם מקום בו הוכח כי יש צורך בטיפולים רפואיים הכוללים אשפוז קודם ואשפוז צפוי, טיפולי פיזיותרפיה שוטפים, מעקב רפואי והוצאות נסיעה נלוות, וכן רכישת משככי כאבים, ניתן לפסוק על דרך האומדנה, " על הצד הנמוך והבטוח" (ע"א 307/77 מור נ' עזבון המנוח שעיה בוץ (2.2.1978); ת"א 1616/04 שרף נ' אסותא – מרכזים רפואיים בע"מ (23.8.2009)).
• התובעת אמנם העידה כי היא משתמשת באביזרים לצורך תמיכה בידה, ואף התייצבה לדיון כשידה נתונה בסד עזר, אולם היא לא צירפה ראיה כלשהי להוצאה שנגרמה לה בעקבות התאונה. בניגוד לאמור בתצהירה, במהלך עדותה מסרה התובעת כי פנתה אל המוסד לביטוח לאומי אשר שילם את כל ההוצאות, שכן מדובר בתאונת עבודה. עוד אישרה התובעת בעדותה כי החל משנת 2019 היא אינה מקבלת טיפולים, בניגוד לנטען מטעמה.
• בנסיבות העניין, בשקלול כל הנתונים שהובאו ושלא הובאו בפניי, ובשל האפשרות שהתובעת תידרש להוצאות בעתיד, לרבות בגין ניידות, אני סבורה כי במקרה דנן ניתן לפסוק סכום סמלי, שנאמד בסכום גלובלי בסך 5,000 ₪.

נזק לא ממוני

• התובעת טוענת לפגיעה מהותית בתפקודה וכן לפגיעה אסתטית, ועותרת לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 450,000 ₪. הנתבעות סבורות שיש להעמיד את הפיצוי לכל היותר על סכום בסך 25,000 ₪.
• מהעדויות ומהראיות שהובאו בפניי התרשמתי כי נגרם לתובעת כאב וסבל בהיקף לא מבוטל בעקבות התאונה. התובעת נזקקה לניתוח ולתקופת החלמה ממושכת, והיא סובלת מכאבים וממגבלות תנועה ביד דומיננטית, מהם תסבול לצמיתות. שגרת חייה של התובעת נפגעה וכך גם חלק מהנאות החיים, בפרט נוכח העובדה שהיא מוגבלת כיום מלעסוק בחלק מפעילויות הרכיבה בהן נהגה לעסוק עובר לתאונה.
• בעת קביעת הנזק הלא ממוני ראוי לתת ביטוי לכאביה של התובעת, למגבלותיה ולגילה בעת הפגיעה. בהתאם להנחיות הפסיקה, אני מעמידה את הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 100,000 ₪.

הטענה לניכוי פיצויי פיטורים

• במסגרת תנאי הפרישה המוקדמת מעבודתה בבנק קיבלה התובעת גם פיצויי פיטורים. התובעת אישרה זאת בחקירתה ומסרה כי קיבלה פיצויי פיטורים בסך 167,000 ₪ [פרו' בעמ' 36].

הנתבעות טוענות בסיכומיהן כי על-פי הפסיקה יש לנכות סכום זה במלואו מסכום הפיצוי המגיע לתובעת. התובעים לא השיבו לטענה זו ולא ביקשו להתייחס אליה.

• בפסק הדין בע"א 450/05 לחמיש נ' חזק (31.7.2007), אליו הפנו הנתבעות, אכן נקבע כי יש לנכות פיצויי פיטורים ששולמו בעקבות פרישה לאחר תאונה, אולם באותו מקרה, להבדיל מעניינה של התובעת, היתה קביעה של מומחה מטעם בית המשפט כי הנפגעת אינה יכולה לחזור לעבודתה בבנק בעקבות התאונה ולכן סיימה בפרישה מוקדמת. נקבע כי השאלה של ניכוי פיצויי הפיטורים מוכרעת לפי הקשר הסיבתי בין תשלום הפיצויים לתאונה, כך שהניכוי ייעשה אם יוכח שאלמלא התאונה הנפגע לא היה זכאי לפיצויי פיטורים בעת עזיבת מקום עבודתו. עניין זה הוכח על-פי חוקת העבודה לעובדי הבנק, המונה את המקרים בהם ישולמו פיצויי פיטורים, כאשר שם נקבע כי מי שפרש לגמלאות ומקבל גמלה מקופת הפנסיה לא יהיה זכאי לקבלת פיצויי פיטורים.

באופן שונה, בעניינה של התובעת, פיצויי הפיטורים שולמו במסגרת תנאי הפרישה המוקדמת. לא הוגשו מסמכים כלשהם מהבנק הנוגעים לתנאי הפרישה המוקדמת ולכללים המקנים זכות לקבלת פיצויי פיטורים במקרה של פרישה לפנסיה, ולא הוכח כי התובעת קיבלה את פיצויי הפיטורים בשל התאונה, בשונה מעובד אחר שבחר לנצל את תנאי הפרישה המוקדמת. ברי כי אין סיבה להפלות את התובעת לעומת עובדים אחרים שפרשו לפנסיה מוקדמת מהבנק ולמעשה לשלול ממנה את פיצויי הפיטורים בשל התאונה.

לעניין זה יובהר כי הנטל הוא על הטוען לניכוי, כאשר הנתבעות לא הוכיחו כי התובעת לא היתה מקבלת את פיצויי הפיטורים אלמלא התאונה, ולמעשה לא טענו זאת, אלא הסתפקו בטענה לקונית ובהפניה לפסיקה.

• אמנם התובעת בחרה לצאת לפרישה מוקדמת לאחר התאונה, מתוך הערכה כי ממילא תיגרם פגיעה בשכרה, אולם לא נקבע כי הפרישה המוקדמת לפנסיה נבעה אך בשל התאונה; ובהתאם לכך גם חישוב הפסדי ההשתכרות של התובעת לא נעשה על-פי ההפרש בין שכרה עובר לתאונה לבין קצבתה הפנסיונית; ולפיכך אין מקום לנכות מן הפיצוי את הסכום ששולם לתובעת בגין פיצויי פיטורים, שלא שולמו עקב הנכות שנגרמה לתובעת בתאונה (ראו עניין פלוני נ' כעביה, שם).

לעניין זה טענתן של הנתבעות מובילה לסתירה: מחד הן טוענות כי אין להכיר בהפסדיה של התובעת בשל העובדה שהיא בחרה בפרישה המוקדמת מרצונה וללא קשר סיבתי לתאונה; ומאידך הן טוענות כי יש לנכות את תשלום פיצויי הפיטורים ששולמו עקב אותה פרישה מוקדמת, שכן הם שולמו בקשר סיבתי עם התאונה.

• לפיכך אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום לניכוי פיצויי הפיטורים.

סיכום ביניים

• על-פי ראשי הנזק כפי שפורטו לעיל, יש להעמיד את סכום הנזק המגיע לתובעת על סכום בסך 605,000 ₪, ובניכוי אשם תורם בשיעור 20% עומד סכום זה על סך 484,000 ₪.

מסכום זה יש לנכות את גמלאות המל"ל. על-פי חוות דעת אקטוארית הסכום המצטבר המשולם לתובעת, לעבר ולעתיד, עומד על סך 423,393 ₪, ולפיכך הסכום בניכוי הגמלאות עומד על סך 60,607 ₪.

תביעת המוסד לביטוח לאומי

• המל"ל הצטרף כצד לתביעה במסגרת תביעה לשיבוב התגמולים ששילם לתובעת בעקבות התאונה, שהוכרה כתאונת עבודה. לראיות מטעמו צורפו תעודות עובד ציבור המעידות על תשלום הסכומים לתובעת ועל הסכומים המגיעים לה בעתיד, על-פי חוות דעת אקטוארית. יצוין, כי אף אחד מהצדדים לא חלק על הנתונים שהוצגו מטעם המל"ל, ולפיכך נתונים אלה הוכחו כנדרש והם אינם במחלוקת.
• בסיכומים מטעם המל"ל נטען כי על-פי הפסיקה המגבלה היחידה על תביעתו היא גובה הנזק, ורק מסכום זה יש לנכות את הניכוי בגין אשם תורם, כאשר אין לנכות אשם תורם מגובה הגמלאות (ראו ע"א 586/11 א. ארנסון בע"מ נ' עזבון המנוח גנדי לק (4.12.2012); דנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (5.1.2006)).

בהתאם לכך, כמפורט לעיל, האשם התורם שנקבע בעניינה של התובעת נוכה מסכום הנזק הכולל, ורק לאחר מכן ייקבע הסכום המגיע למל"ל, ללא ניכוי אשם תורם מסכום הגמלאות.

• על-פי סעיף 330(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995:

"הגיש הזכאי לגמלה תביעה לפיצויים נגד צד שלישי ותביעה זו התבררה יחד עם תביעת המוסד לפי סעיף 328(א), לא יהיה המוסד זכאי לסכום העולה על 75% מסך כל הפיצויים המגיעים מהצד השלישי למוסד ולזכאי לגמלה כאחד (בסעיף זה – סך כל הפיצויים), והזכאי לגמלה יהיה זכאי ליתרה".

בהתאם לחישוב כמפורט לעיל, סכום הנזק בניכוי אשם תורם הועמד על 484,000 ₪, ובניכוי גמלאות המל"ל בסך 423,393 ₪, היתרה היא על סך 60,607 ₪.

אמנם סכום הנזק גבוה מסכומן של גמלאות המל"ל בהפרש בסך 60,607 ₪, אולם סכומן של הגמלאות מהווה סכום העולה על 75% מסכום הפיצוי; ולפיכך על-פי הוראות החוק יהא המל"ל זכאי רק לסכום בשיעור 75% הנגזר מהפיצוי הכולל, בסך 363,000 ₪, ואילו התובעת תהא זכאית ליתרת הסכום, בשיעור 25%, בסך 121,000 ₪.

שכר טרחה והוצאות

• שכר הטרחה הנפסק בהליכי תביעה בגין נזקי גוף עומד על 20% בצירוף מע"מ. לעניין זה טוען המוסד לביטוח לאומי, כי על-פי הפסיקה יש לפסוק לטובתו שכר טרחה בשיעור זהה לשכר הטרחה הנפסק לטובת הניזוק. כך נפסק בע"א 7862/22 דכנאס נ' דפראוי ואח' (20.7.2023):

"ככלל, איני רואה להבחין בין הניזוק לבין המל"ל שנכנס בנעלי הניזוק בתביעת סוברוגציה, והמל"ל נדרש להוכיח את חבות המזיק-המעוול כפי שהניזוק צריך להוכיח זאת – החל מההתרשלות, היעדר אשם תורם, חלוקת האחריות בן המעוולים, היקף הנזק וכיוצא בזאת (ראו עניין מיקוד, פסקאות 24 – 25 והאסמכתאות שם). ודוק: אין מדובר בכפל תשלום, שהרי הניזוק זכאי אך להפרש בין הנזק לבין תגמולי המל"ל.

אשר על כן, אני מקבל את ערעור המל"ל בנקודה זו, ויש להעמיד את שכר הטרחה על 20% בצירוף מע"מ מהסכום הכולל שנפסק לזכות המל"ל בערכאה קמא ועל-פי התיקון בסעיף 9 לעיל".

• במקרה דנן המל"ל היה צד לתביעה ממועד הגשתה, ועל-פי הכלל שנקבע בפסיקה, יש לפסוק לטובתו שכר טרחה בשיעור 20% בצירוף מע"מ מהסכום שנפסק לטובתו.

בנוסף, המל"ל מימן את הוצאות התובעים בגין הגשת חוות דעת, ונשא בשכר טרחת המומחה מטעם התביעה ובמחצית שכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט. לפיכך נפסק לטובת המל"ל סכום ההוצאות בסך 7,605 ₪.

• משהגעתי למסקנה כי דין התביעה נגד הנתבעת 2 להידחות, יש לפסוק לטובתה הוצאות ושכר טרחה. החברה הקבלנית עותרת לפסיקת שכר טרחה ושכר העד מטעמה, אולם לא פורט בסיכומיה הסדר שכר הטרחה או סכום שכר הטרחה המשולם לבא כוחה בפועל.
• לכל אורכו של ההליך, שב וטען בה כוחה של החברה הקבלנית כי אין לתובעים עילה כלפיה, וכי היא שורבבה לתביעה באופן כמעט שרירותי, בשל העובדה שהתאונה אירעה ליד הבניין שבנתה ברחוב מבצע דקל 6. כפי שציינתי לעיל, הטענה כלפי החברה הקבלנית נולדה בדיעבד, כיוזמה של המל"ל, כאשר במסגרת ביקור במקום התאונה הועלתה הסברה בדבר מעורבותה של החברה הקבלנית, ללא בסיס נוסף, ללא בירור וללא ראיה קונקרטית. כל זאת, כאשר ניתן היה לאתר מידע רלוונטי, ולו באמצעות בדיקה במסמכים המצויים בתיק הבניין בעירייה, אולם לא בוצע בירור כנדרש.

בישיבת קדם המשפט הפציר בא כוח החברה הקבלנית בבאי כוח התובעים כי יערכו את הבדיקות הנדרשות על-מנת לחסוך הוצאות מיותרות בניהול ההליך (הדברים קיבלו ביטוי בפרוטוקול), אולם התובעים בחרו להותיר את החברה הקבלנית כצד לתביעה, וניסו להעלות תזה המבססת את מעורבותה ואת אחריותה, אך לשווא.

• הכלל היסודי הוא שבעל דין אשר זכה בתביעתו זכאי שייפסקו לטובתו הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין. הקווים המנחים לפסיקת שכר טרחה הותוו בפסיקה, ובין הגורמים שיובאו בחשבון "יש למנות את אופייה של התביעה ומידת מורכבותה, הסעד המבוקש והיחס בינו לבין הסעד שנפסק, היקף העבודה שהושקעה על-ידי בעל הדין בהליך ושכר הטרחה ששולם או שבעל הדין התחייב לשלמו. הדרך בה פועל בעל דין הינה מרכיב חשוב בקביעת שכר הטרחה וההוצאות" (ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" (16.6.2005), פסקה 3; וראו גם עע"מ 1242/05 אולמי מצפור נוף האגם בע"נ נ' עיריית טבריה (18.11.2008)).
• על-פי הפסיקה, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, סבירות, הכרחיות ומידתיות, כאשר שכר הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל יהוו נתון רלוונטי, אך לא נתון בלעדי. נקבע כי הוצאות משפט אינן פרס או בונוס לזוכה, אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך. ההוצאות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ולמהותו; לאופן ניהולו על-ידי כל אחד מהצדדים; להיקף הסעד המבוקש או היקף הסכום השנוי במחלוקת; מורכבות ההליך והמשאבים שנדרשו לצורך ניהולו; השלב הדיוני בו הסתיים ההליך והאופן בו הסתיים – בהסכמה או בפסק דין מנומק. פסיקת הוצאות מבוססת אפוא על הפעלת שיקול דעת אובייקטיבי בכל מקרה על-פי נסיבותיו (ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת פ"ד ס(1), 600 (2005); בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (30.6.2005)).
• במקרה דנן, החברה הקבלנית נאלצה לנהל את ההליך עד תומו, לרבות דיון הוכחות וסיכומים. בהתחשב במשאבים שנדרשו לניהול ההליך ובאופן התנהלותם של התובעים, ותוך מתן ביטוי הולם למכלול הנסיבות, בראי העקרונות שנקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אני סבורה כי יש להעמיד את סכום ההוצאות שיש לפסוק לטובת הנתבעת 2 על סך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובצירוף שכר טרחת העד מטעמה בסך 500 ₪, סה"כ 30,000 ₪. סכום ההוצאות ישולם לנתבעת 2 על-ידי התובעים בחלקים שווים.

סוף דבר

• כפי שפורט לעיל, סכום הפיצוי הכולל שיש לפסוק לטובת התובעת הוא כמפורט להלן:

הפסדי שכר בעבר כולל פנסיה 300,000 ₪

אובדן כושר השתכרות כולל פנסיה 160,000 ₪

עזרת הזולת 40,000 ₪

הוצאות רפואיות וניידות 5,000 ₪

נזק לא ממוני 100,000 ₪

______________________________________________

סה"כ פיצוי 605,000 ₪

ניכוי אשם תורם בשיעור 20% 121,000 ₪ -

סה"כ פיצוי בניכוי אשם תורם 484,000 ₪

סכום הפיצוי יחולק בין התובעים כך שהמל"ל יהא זכאי ל-75% מהסכום, בסך 363,000 ₪, והתובעת תהא זכאית ל-25% מהסכום, בסך 121,000 ₪.

• סיכומו של דבר, דין התביעה נגד הנתבעת 1 להתקבל. התביעה נגד הנתבעת 2 נדחית.

הנתבעת 1 תשלם לתובעת 1 סך של 121,000 ₪ בצירוף אגרה כפי ששולמה, וכן שכר טרחת עורכי דין בשיעור 23.6% (כולל מע"מ) מהסכום שנפסק.

הנתבעת 1 תשלם לתובע 2 סך של 363,000 ₪, וכן שכר טרחת עורכי דין בשיעור 23.6% (כולל מע"מ) מהסכום שנפסק, ועוד הוצאות משפט בסך 7,605 ₪.

כל אחד מהתובעים ישלם לנתבעת 2 שכר טרחת עורכי דין והוצאות בסך 15,000 ₪ (כולל מע"מ), ובסך הכל ישולם לנתבעת 2 סכום בסך 30,000 ₪.

הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 יום.

ניתן היום, ז' אלול תשפ"ה, 31 אוגוסט 2025, בהעדר הצדדים.