האם זכאי לפיצוי מי שנפגע עת נחשד, עקב טעות, כמחבל?

בית המשפט דן בשאלה האם זכאי לפיצוי מי שנחשד, עקב טעות, כמחבל?

1. תביעה זו עוסקת במקרה טראגי וקשה שאירע במהלך גל טרור שפקד את ישראל מספטמבר 2015 ועד שלהי 2016 וכונה "אינתיפאדת הבודדים".
2. _____ ז"ל (המנוח), שעלה לישראל ב-2006, נסע באוטובוס בירושלים. מסיבה לא ידועה נקלע לעימות עם חיילי צה"ל שהוצבו לשמירת הביטחון. במהלך העימות אחז המנוח בנשק של אחד החיילים והחל במאבק פיזי עמם, ולכן נחשד למחבל המנסה לחטוף את הנשק ולבצע פיגוע. המנוח נאבק עם החיילים, נהג האוטובוס חשמל אותו בטייזר, עוברים ושבים היכו אותו, אזרח שהיה במקום ירה בו, ובהמשך ירה בו גם אחד החיילים. כתוצאה מהיריות מצא את מותו.
3. משפחת המנוח הגישה תביעת פיצוי נגד משרד הביטחון לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בטענה כי החיילים התרשלו והפרו הוראות פתיחה באש. המדינה שלחה הודעת צד שלישי לקבוצת ע.מ.י.ש.ב שירותים בע"מ (עמישב) שהעסיקה את האזרח שירה במנוח כמאבטח (המאבטח). המאבטח, שאינו בעל דין, לא היה בתפקיד בזמן הירי, ונקלע לזירה באקראי, ומטעם זה שלחה עמישב הודעת צד רביעי למשרד לביטחון פנים, בטענה כי הוא זה שהתיר ועודד מאבטחים לקחת נשק לביתם, והוא שקבע את אופן הכשרתם ואת הוראות הפתיחה באש.
4. בנסיבות העניין – אזרח ישראלי, שנורה בשוגג בבירת ישראל, על ידי חיילים ואזרח, בשיאו של גל טרור – הומלץ לצדדים לסיים את התביעה באופן מוסכם, שגם היה חוסך מהחיילים והמאבטח שירו במנוח לשחזר את האירוע הטראומטי בבית המשפט. יתרה מכך, יתכן וקיימים מסלולים אחרים המזכים את משפחת המנוח בפיצוי (למשל, ומבלי להכריע בסוגיה שלא נדונה, סעיף 1(2) לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970; יצוין כי נציגי המדינה הודיעו ב-6/9/2020 כי אף שלא הוגשה בקשה לפי חוק התגמולים, להערכתם בקשה שכזו הייתה נדחית). הצדדים אכן פנו לגישור ממושך, שבסופו נראה היה כי הושגו הסכמות עקרוניות על סכום הפיצוי למשפחת המנוח, ובירור המחלוקות בין המדינה ועמישב בנפרד, אך אז הודיעה המדינה כי כלל אינה מוכנה לסיים את ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט שכן אין לה אחריות (פרוטוקול מ-6/9/2020). התובעים מלינים על התנהלות המדינה ועל המועד המאוחר בו הודיעה כי עמדתה העקרונית היא שאין לה אחריות ולכן אינה מוכנה להתפשר, ואת הערותיי על התנהלות זו הערתי במהלך הדיונים.
5. משעה שלא הושגה הסכמה נדרשת הכרעה שיפוטית, וזו מעצם טיבה מוגבלת לחזית המחלוקת שקבעו הצדדים, ולעילות התביעה, הדין והראיות שהובאו. במקרה הנוכחי, חרף האמפטיה הרבה למשפחת המנוח וההשתתפות בצערם, נמצא כי אין מנוס מדחיית התביעה שכן הוכח שכל הגורמים המעורבים באירוע סברו, בתום לב ובאופן סביר, שהמנוח הוא מחבל המבקש לחטוף נשק ולפגוע בחפים מפשע, ופעלו בהתאם כדי לנטרל את מה שנתפס על ידם כאיום מידי לחיי אדם. נפנה אפוא לנימוקי הכרעה זו.

גל הטרור והיערכות המדינה

6. מספטמבר 2015 ולמשך כשנה פקד את מדינת ישראל כולה, ואת ירושלים בפרט, גל טרור שכונה "אינתיפאדת הבודדים" או "אינתיפאדת הסכינים" ואופיין בפיגועי דקירה, ירי ודריסה שבוצעו בהפתעה בידי מפגעים בודדים. על גל הטרור, מאפייניו, ותחושת חוסר הביטחון שיצר, עמד בית המשפט העליון בבג"צ 7220/15 דועאא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (1/12/2015, סמוך מאוד לאירועים נושא תביעה זו): "בתקופה זו התרחשו עשרות פיגועים, רובם הגדול במתכונת המפגע הבודד, כאשר המאפיינים העיקריים הם פיגועי דקירה בסכין, דריסה או פיגועים משולבים ... מאז ערב ראש השנה ועד ליום 25.10.2015, בוצעו, על פי הנתונים שמסר המשיב, כ-778 פיגועים במסגרתם נרצחו אחד עשר ישראלים ונפצעו כמאה אחרים. מידי יום ביומו, אנו מדווחים על מספר פיגועים המתרחשים ברחבי מדינת ישראל ובאיו"ש, דבר הפוגע קשות בתחושת הביטחון של תושבי ואזרחי המדינה, ומעורר חרדה ופחד מפני פיגוע נוסף האורב מעבר לפינה".
7. כחלק מהיערכות המדינה וכוחות הביטחון למאבק בגל הטרור בוצעו מספר פעולות, שתיים מהן רלוונטיות לענייננו:

החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני על שילוב חיילי צה"ל שיסייעו באבטחת התחבורה הציבורית, בעיקר במחוז ירושלים. פקודת המבצע המסווגת  (לטענת המדינה) הוגשה במעטפה סגורה יחד עם הוראות הפתיחה באש, אך ניתן לומר כי בהתאם לפקודה תפקיד החיילים היה לאבטח את התחבורה הציבורית, להרתיע, לאתר ולבדוק חשודים, לתת מענה ראשוני לאירועי טרור, ולהגביר את תחושת הביטחון בקרב הציבור. החיילים שהיו מעורבים בעימות מול המנוח הם חיילים ביחידה מובחרת שהוצבו במקום כחלק מהיערכות זו.

הוראת שעה של השר לביטחון פנים מ-19/11/2014 (כשנה לפני האירועים אז החל גל טרור בעצימות נמוכה יותר), שנועדה להגדיל את מספר כלי הנשק החוקיים ברחובות, כחלק מהמאבק בטרור והגברת הביטחון האישי. בהוראה נקבע כי לנוכח המצב הביטחוני החליטה הרשות המוסמכת להתיר למאבטחים בעלי רישיון להחזקת נשק לקחת עימם לביתם את כלי הירייה המשמש אותם לאבטחה, בכפוף להנחיות בטיחות שיתקבלו על ידי הארגון ובהתאם להנחיות משטרת ישראל. הוראת שעה זו הוארכה בשנים 2015 ו-2016, ובהוראה מ-29/12/2015 – כחודשיים אחרי מות המנוח – נכתב כי "מומלץ כי כל שמחזיק כלי ירייה ברישיון בחוק (כולל גופי ביטחון) יישא אותו בעת הזו". המאבטח שירה במנוח לא היה בתפקיד, אך הוא נשא עמו אקדח ששימש אותו בעבודתו מכוח הוראת שעה זו וההמלצה שניתנה בה.

הראיות

8. לאירוע היו עדים רבים, חלקם נחקרו במשטרה ובמצ"ח. תיק המשטרה ומצ"ח הוגשו לבית המשפט, ויוער כי בתיק המשטרה הודעות רבות מהציבור ובהן שמועות ומידע שאינם מתיישבים עם האירועים בפועל. האירוע גם תועד בחלקו במצלמת אבטחה מבניין סמוך והסרטון שהוגש מהווה ראיה מרכזית בתיק. בנוסף צורפו, כאמור, במעטפה סגורה, פקודת המבצע, מושחרת בחלקה, והוראות פתיחה באש בתחומי המדינה, שחלו על המקרה.
9. בבית המשפט העידו הורי המנוח (בהיוועדות חזותית); אחותו; מר עדיאל עובדיה ציטרום, שהיה מנהלו של המנוח בעבודתו בסוכנות היהודית; נהג האוטובוס, מר לסטר אכילס גבידיה; מר ש.פ, המאבטח שירה במנוח; נ.פ, החייל שירה במנוח, וכונה בחלק מהעדויות החייל הגבוה (לוחם נ); ב.ק החייל שבנשקו אחז המנוח וכונה בחלק מהעדויות החייל הנמוך (לוחם ב); ה.ב מפקדם של החיילים שלא נכח באירוע והעיד על ההיערכות והפקודות (רס"ן ה'); מר חן וייצמן, חוקר זירה טכנולוגית ביחידה המרכזית בירושלים שהעיד עדות טכנית על לקיחת סרטון הווידאו; מר הרצל קבלו, ראש אגף חירום בכיר במשרד לביטחון פנים; מר אבי ערד, סמנכ"ל בחברת עמישב; וד"ר הדס גיפס, הפתולוגית שביצעה את הנתיחה לאחר המוות.

המנוח

10. המנוח, _____ ז"ל, יליד 19/5/1987, מצא את מותו ב-21/10/2015, כשהוא כבן 28, והותיר אחריו הורים ואחות. התובעת 1 היא אימו והתובע 2 הוא עזבונו.
11. המנוח יליד דאגסטן עלה לישראל לבדו ב-2006, כשהיה כבן 19, ושירת בצה"ל כחייל בודד. לאחר שחרורו למד בישיבה דתית, עבד, בין השאר, כמאבטח בסוכנות היהודית, והתגורר בירושלים. מן הראיות עלה כי המנוח היה אדם מופנם ושקט, קרוב אל הדת, שחלומו היה להעלות את אימו ארצה. העיד על כך מר עובדיה עדיאל ציטרום, שהיה ממונה עליו במקום עבודתו: "עובד נאמן, שקט. אני הכרתי אותו, פחות או יותר לקחתי אותו קצת תחת חסותי כי ידעתי שהוא די בודד בארץ, ידעתי שהוא מנסה שאמו תעלה לארץ. בשלב מסוים הוא ביקש גם להתארגן על דירה כשהיא הצליחה לעלות לארץ. מאוד ממושמע, מבחינת מה שנקרא 'שגר ושכח', זה מאבטח שאתה אומר לו להגיע למקום מסוים, הוא יגיע לפני הזמן ויעשה את העבודה לשביעות רצון הממונים. לא היו בעיות חריגות בהתנהלות שלו ואני מאוד הייתי מרוצה ממנו, אבל האירוע המצער קרה כבר כמה חודשים אחרי שאני בעצם הפסקתי להיות המנהל הישיר שלו, אני מדבר על התקופה שהייתי המנהל הישיר שלו" (עמ' 79, 18). מר ציטרום לא היה בקשר עם המנוח בחודשים שלפני מותו, ויצוין כי מר רוני חי גולן, שהיה ממונה על המנוח בשבועות הסמוכים למותו, מסר למשטרה שבימים שלפני האירוע היו שלושה מקרים בהם המנוח לא הגיע כראוי למשמרת, ואף נראה מבולבל. מר גולן לא זומן לחקירה, אך נראה כי דבריו במשטרה משקפים שינוי מסוים שחל במנוח.
12. התובעים טענו כי האם הצטרפה למנוח בישראל, התגוררה עמו והוא פרנס אותה. סוגיות אלו, הקשורות בנזק, שנויות במחלוקת, אך אין מחלוקת כי למשך תקופה מסוימת התגוררה האם בישראל וכי היום שני הוריו מתגוררים בדאגסטן ואחותו בישראל.

הירי במנוח והאירועים שהובילו אליו

13. ניתוח הראיות והאחריות מחייב, מטבע הדברים, פירוט ואריכות, אך במציאות האירוע נמשך פחות מדקה. תחילתו בחילופי דברים קצרים בין המנוח והחיילים בפתח האוטובוס, שבסיומם המנוח אחז בנשקו של לוחם ב', ומכאן החל עימות פיזי שגלש מחוץ לאוטובוס, נמשך כ-40 שניות, והסתיים בירי במנוח. בעוד שאנו בוחנים את הדברים בדיעבד, ומפרקים את האירוע לגורמים ולשברירי שניה, בזמן אמת נדרשו המעורבים לקבל החלטה בתנאי לחץ ולפעול תוך שניות בודדות. נזכור זאת כשאנו שופטים את מעשיהם.
14. האירוע החל ב-21/10/2015 בשעה 23:00 לערך.
15. המנוח נסע באוטובוס בירושלים. איננו יודעים מנין ולאן ומה היו מעשיו בשעותיו האחרונות. לאחר האירוע העידו חלק מנוסעי האוטובוס במשטרה כי התנהלותו הייתה עצבנית, כי החזיק שקית לחם והכניס והוציא את ידו ממנה, וכי נוכח חזותו חששו כי הוא מחבל. כך, למשל עדותו במשטרה של עד ראיה בשם א.פ. כי המנוח ישב לידו ונראה לו חשוד שכן ידו שיחקה בעצבנות בתוך שקית של כיכר לחם. בשלב מסוים "התחיל להתקדם לכיוון הקדימה של האוטובוס. אז אני אישית נכנסתי ללחץ אישית, פחדתי שהוא ערבי ויש סכנה לחיים שלי". דברים דומים מסרה במשטרה עדת ראיה בשם ב.כ. שבשל חזותו של המנוח סברה כי הוא "ערבי". בשלב מסוים ראתה אותו קם, הולך כמה צעדים ומסתובב אחורה כאילו סוקר את האנשים, ולכן חשדה שמדובר במחבל. גם היא מסרה כי המנוח החזיק שקית עם כיכר לחם וכאשר התקדם לכיוון המושב שמאחורי הדלת הקדמית נראה היה שהוא מוציא משם משהו. לתיק צורף גם תמלול הודעתה למוקד 100 בה מסרה דברים דומים. מובן שאיננו יודעים מה גרם להתנהגותו העצבנית של המנוח ומה היו מחשבותיו ותחושותיו. אפשר כי היה עייף נוכח השעה המאוחרת וביקש לשוב לביתו, אפשר כי כעס על משהו (א.פ מסר במשטרה כי למנוח בעיה בכרטיס הרב-קו שגרמה לו כעס), ואפשר כי חש את חשדם של הנוסעים האחרים, דבר שחרה לו וגרם לכעס. כל אלו הן השערות בלבד, אך ניתן דעתנו גם לתחושת החרדה של נוסעי האוטובוס שמלמדת על הלך הרוח הכללי באותם ימים והחשש הרב מפני מפגעים ופיגועים.
16. האוטובוס עצר בתחנה והמנוח התקדם לדלת הקדמית כדי לרדת ממנו. במקביל שני הלוחמים, ב' ו-נ', שסיימו משמרת ביקשו לעלות על האוטובוס כדי לנסוע למגורי הכוח (עמ' 105, 1). אין חולק כי החיילים היו במדים, החזיקו בנשק אישי, וזוהו כחיילי צה"ל.
17. לוחם ב' עלה ראשון, ולוחם נ' מאחוריו. המנוח הגיע לדלת הקדמית, נעמד מול החיילים, חסם את דרכם וביקש מלוחם ב' שיציג לו תעודה מזהה. על חילופי הדברים בין המנוח לחיילים אנו לומדים מפי החיילים עצמם, שכן איש לא שמע אותם. החיילים אינם בעלי דין ואין להם אינטרס בתביעה, אך מאחר וגרסתם הראשונית נמסרה במסגרת חקירה לאחר הירי, עדותם נבחנה בזהירות. היא נמצאה אמינה, קוהרנטית, ומתיישבת עם גרסת עדי הראיה בנוגע להתנהלות הפיזית. לוחם ב' העיד: "אמרתי לו שאין לי בעיה להציג לו תעודה, אבל קודם כל שהוא יציג לי תעודה ויענה לשאלות שלי ונרד למטה" (עמ' 109, 3). לוחם נ' מעיד דברים דומים: "ממה שאני זוכר חילופי הדברים מאוד מאוד קצרים, של, כמו שאמרתי, נפגשו במפתח האוטובוס. הוא אומר לו תביא תעודה. ב' אומר לו אנחנו מצה"ל, תביא אתה תעודה. וזהו" (עמ' 141, 25). ב"כ התובעים חקר את החיילים וניסה לרדת לפשר התנהלות המנוח, אך החיילים הבהירו כי מדובר בהתנהלות מפתיעה ואין להם כל הסבר להתנהגותו, וכדברי לוחם ב': "[]אני לא יודע מה גרם לו לבקש תעודה. אני מצטער. זו תשובה ... זה היה המפגש הראשון. עלינו לאוטובוס .... וראינו את הבן אדם שבא לעברנו. אנחנו לא באנו לעברו, הוא בא לעברנו וביקש מאיתנו תעודות. אירוע מוזר, לא סביר" (עמ' 109-108).
18. בשלב זה, מסיבה לא ברורה, המנוח תפס את הנשק של החייל שמולו ואחז בו בחוזקה. ב' הגן על הנשק ומשך אותו מהמנוח אך המנוח המשיך להחזיק בנשק. החל עימות פיזי כשהמנוח והחייל מושכים את הנשק כל אחד לכיוונו. העימות גלש מחוץ לאוטובוס, וב' נפל לקרקע. נ' ניסה לסייע לב' ולחלץ את הנשק מידי המנוח ובהמשך הצטרפו עוברים ושבים שהיכו את המנוח. לוחם ב': "הוא תפס את החלק הקדמי של הנשק, ומשך אותו לעברו ... הוא מנסה לחטוף לי את הנשק. כרגע, בן אדם שמנסה לחטוף את הנשק הוא שולט בכיוון הנשק, ובן אדם שמחזיק את הנשק הוא רק מצמיד אליו את הנשק" (עמ' 109 משורה 20). לוחם נ': "המנוח תפס בנשק, ומכאן התהליך התגלגל למכות. לא רק שלי, אני גם נכנסתי לסיטואציה ... גם של עוד 2 עוברי אורח ...הם גם עזרו. היה שם ניסיון למגע פיזי. לעצור את זה בעצם באגרופים, בתפיסה, אבל המנוח היה מאוד מאוד באקסטזה על הנשק ... ולא שיחרר. וגם אמרנו, אנחנו מצידנו כהמשכנו להגיד צה"ל, צה"ל ... אני בסיטואציה הזאת הייתי כבר ממש בתוך הסיטואציה. אני זוכר מקרה, זה היה, אל תתפוס אותי בדיוק אבל כמה שניות של התקוטטות למעלה. אחרי זה נפלנו למטה בגלל סף המדרכה. יש שם איזה סף מדרכה כזה (עמ' 144-141). בחקירתו נשאל מספר פעמים והדגיש כי המנוח אחז בנשק (עמ' 144, 28).
19. גרסת החיילים נתמכת בעדותו של נהג האוטובוס כי החיילים ביקשו לעלות לאוטובוס אך המנוח הגיע מתוך האוטובוס וחסם להם את הכניסה לאוטובוס. הנהג לא שמע את השיחה אך ראה כי המנוח תפס את נשקו של לוחם ב' שמולו וכי מתחיל מאבק על הנשק. הנהג עצמו הסיק כי מדובר במחבל המנסה לחטוף נשק מהחייל, וכשהסתובב כדי לבקש עזרה גילה שהאוטובוס היה ריק והנוסעים ברחו (עמ' 59, 4). בעדותו הבהיר כי נוכח חלוף הזמן אינו זוכר את פרטים מדויקים ולכן נפנה לעדותו במשטרה בזמן אמת שם מסר כי המנוח אחז בנשק "כאשר יד שמאל אוחזת את קת הנשק ויד ימין תופסת את הנשק מקדימה ... ואז [המנוח] החל למשוך את נשקו של החייל. החייל התנגד ומשך בחזרה. אני עדיין לא קלטתי מה קורה, בתחילה חשבתי שמדובר בשוטר או קצין שהגיע כדי לבדוק את החייל. נוסעי האוטובוס החלו לצעוק 'מחבל, תברחו מפה'. בשלב הזה החייל הגבוה התערב ותפס את הנשק בכדי למנוע חטיפתו. החייל הנמוך נפל על הרצפה על הטוסיק כאשר פניו לכיוון האוטובוס ורצועת הנשק עדיין על צווארו. בזמן שהחייל הנמוך על הרצפה, החייל הגבוה ממש נאבק על הבחור והם ממש רבו על הנשק ותוך כדי מאבק הקנה הופנה לכל עבר. הבנתי שיש פה סכנה ממשית". הנהג גם התקשר למשטרה והודיע כי "ראה שבחור ניסה לחטוף את הנשק של החייל, החשוד היה על האוטובוס שלו מוסר כי ירד מהאוטובוס וניסה לחטוף מהחייל את הנשק".
20. המאבק נמשך מחוץ לאוטובוס, ולחיילים הצטרפו עוברים ושבים שזהותם לא ידועה וניסו לסייע להם, אך המנוח לא הרפה מהנשק. שני החיילים העידו כי במהלך המאבק המנוח אחז בנשק בחוזקה ולא אמר דבר, וכי הניחו שאדם שנקלע למצב בטעות יפסיק להחזיק בנשק, ומשלא עשה זאת הסיקו שהוא מחבל שמנסה לחטוף את הנשק. הסביר זאת לוחם נ': "אנחנו בצה"ל, ככה שציפינו, אוקיי, פוס משחק. כאילו בוא, אבל מפה אני לא שמעתי שום מילה" (עמ' 143, 26) "יש המון המון נקודות יציאה ... של רק להגיד עצרו, אני בסך הכל בן אדם טוב שאולי התבלבלתי. עצור, פוס משחק. עצור. 40 שניות של מילולי, התחלנו בדיבור, אחרי זה פיזי, מכות, אחרי זה שוקר, אחרי זה, ואין פה עצירה. אין פה עצירה" (עמ' 158; ועדות לוחם ב' בעמ' 127-126 כי המנוח שתק). במשטרה קיימת אמנם עדות יחידה לפיה המנוח צעק "אני דעאש" (ואפשר קרא בעלבון "אני דאעש?") אך איש מהעדים לא העיד על כך ונהג באוטובוס הבהיר שלא שמע זאת (עמ' 60, 9).
21. נהג האוטובוס שחשב, כאמור, שמדובר במחבל המנסה לחטוף נשק מחייל ירד מהאוטובוס וחשמל את המנוח בטייזר. "היה לי בתיק העבודה טייזר להגנה עצמית, החיילים והנוסע התרחקו כבר כמה מטרים מהאוטובוס, ירדתי מהאוטובוס ותפסתי אותו מהצוואר. ביד אחת החזקתי את הטייזר, וביד השנייה החזקתי אותו, חשמלתי אותו כמה פעמים בעורף, וראיתי שהוא לא משחרר את הנשק, בדקתי את הטייזר אם הוא מחובר ואז שמתי לב שהוא כבוי, בפעם השנייה ראיתי שהוא פעל, והוא צעק 'איי', שחררתי את הנשק ואז הוא נפל על הרצפה, החיילים התרחקו, אני נפלתי איתו וקיבלתי מכות. היו כמה אנשים בסביבה שהחלו לתת מכות, אני עדיין הייתי צמוד אליו ונפלנו שנינו, קראו כל הזמן 'להתרחק, להתרחק' לא ידעתי אם אומרים שיתרחקו מאתנו או שאני צריך להתרחק". לוחם נ' העיד מנקודת מבטו: "נהג האוטובוס נתן לו שוקר לצוואר. כמובן שהיה פה איזה הדף קל, אבל עדיין הוא מחזיק, ממשיך לאחוז בנשק שזה מאוד מפתיע שמשוקר, כאילו, באמת הוא היה, עשינו המון הכשרה של קרב, הוא היה בן אדם מאוד חזק. מאוד חזק" (עמ' 145, 24).
22. ש.פ, המאבטח, עמד במפרץ שמאחורי תחנת האוטובוס, במרחק של כ-50 מטר ועישן סיגריה. הוא לא היה בתפקיד אך נשא עליו את הנשק שקיבל מעבודתו. לפתע ראה את העימות בין המנוח לחיילים, וראה אנשים נמלטים וצועקים כי מדובר במחבל. הוא התקרב למקום, אך לא התערב במאבק. כשנהג האוטובוס השתמש בטייזר המנוח נשאר לשבריר שניה על הרצפה, כשיתר המעורבים עומדים סמוך אליו, והמבטח, שסבר כי מדובר בסיטואציה מסוכנת, שלף את האקדח וירה בו. היה שלב ש[המנוח] השתחרר מהם וזז הצידה ואז ראיתי אותו שולח יד לכיוון הכיסים, הייתי בטוח, זו הייתה סיטואציה של פיגוע, הייתי בטוח שהוא ישלוף סכין אז ביצעתי את הירי" (עמ' 92, 22; ראו גם עדותו בעמ' 89). המנוח קם, והתקדם לאזור אדנית בטון מוגבהת שעל המדרכה ממול ונתקל בה (האדנית לא נמדדה, אך כדי להבהיר את האירוע יצוין כי היא בגובה ספסל בערך). המאבטח, שעמד סמוך לאדנית, ירה בו שתי יריות נוספות זו הפעם באזור הגב. בחקירתו הבהיר כי ירה שוב משום שהמנוח לא נוטרל גם לאחר השימוש בטייזר (עמ' 93, 19) וכי "... היו סיטואציות באותה תקופה של פיגועים, של אטרף, שמחבלים לקחו סמים, דקרו חיילים ואחרי זה עוד המשיכו, היה סרטון גם... מחבל דורס מישהו, יוצא מהרכב ודופק גרזנים לאנשים ועדיין, יורים ויורים בו והוא ממשיך אבל זו הסיטואציה, זה מה שחשבתי שאני אמצא, שנקלעתי... אני הייתי 100 אחוז בטוח שנקלעתי לפיגוע..." (עמ' 93)). "הירי בוצע בגלל שלא הצליחו, חשבתי שברגע שהוא יהיה על הרצפה יצליחו לרתק אותו, לתפוס, לחכות שהמשטרה, ראיתי שלא הצליחו, לא ידעתי מאיזו סיבה, הוא השתחרר, אני לא זוכר גם. ברגע שהוא השתחרר עדיין הרגשתי סכנה שם, כאילו, זה היה נראה לי שהוא היווה סכנה לסובבים אותו... זו גם סיטואציה של התקופה..." (עמ' 99).
23. המאבטח אינו בעל דין, ולמרות זאת, נוכח הרצון הטבעי להצדיק את פעולותיו, בוודאי נוכח התוצאה הטראגית, יש לבחון את עדותו בזהירות. אולם גם בהתחשב בזהירות זו נמצא כי עדותו הייתה אמינה ותאמה את עיקר עדותו במשטרה, את עדות העדים האחרים ואת הסרטון, שממחיש היטב את התנהלותו ואת ההחלטה שהיה עליו לקבל בזמן אמת. התובעים מפנים בסיכומיהם לסתירות מסוימות בין חקירתו במשטרה ובין חקירתו בבית המשפט (למשל שאמר במשטרה כי ראה שהמנוח מחזיק את הנשק ומנסה לתפעל אותו). אלא שהפערים בין הגרסאות מינוריים, ומובנים נוח חלוף הזמן ועיקר הדברים היה תואם ואמין. מעדותו ניכר היה גם שהוא נסער מהאירוע וכואב את תוצאתו הקטלנית, וכבר במשטרה הביע צערו כשגילה שמדובר ב"בחור טוב, לוחם", ובבית המשפט, שנים לאחר האירוע היה נרגש מאוד ואף סירב לצפות בסרטון.
24. הנוכחים נרתעו מהירי והתרחקו מהמנוח, והמנוח נכנס/נפל לתוך האדנית המוגבהת. לוחם נ' התקרב אליו וירה בו כשהוא באדנית. כשהמנוח ניסה לקום ירה בו שוב (סה"כ שלוש יריות). חלק ניכר מהמחלוקת עוסק ביריות אלו, ובשאלה מדוע נדרש נ' לירות במנוח לאחר שכבר היה לכאורה מנוטרל ולא נשקפה ממנו סכנה. ההסבר שנתן היה שהמנוח זז והוא חשש כי לא נוטרל לחלוטין ועדיין מסוכן. "אני וכל הסובבים אותי הרגשנו סכנת חיים ממשית. הרגשנו פחד. ובמשימה כשהתכוננו, ממש התכוננו לזה רבות. גם ביחידת האם, גם בסיס האם וגם במתקן אחר של הצבא לסיטואציה שכשמפגע מגיע, הוא מגיע עם שלל כלים. יכול לחטוף נשק ולזרוק מטען, יכול לזרוק רימון, את הרימון הוא יכול להוציא מהרגל, מהכיס, מהבטן. מכל מקום בגוף. וממש התכוננו לסיטואציה וזה גם היה, היו דברים שקודמים לזה. לא סתם הכינו אותנו לסיטואציה הזאת שמפגע בא עם שלל כלים. עכשיו, אני, ואתה יכול לשאול גם את כל הסובבים, הרגשנו סכנת חיים ממשית" (עמ' 156, 32). "אם הוא היה שולח את היד לכיס וזורק רימון, אני הייתי צריך לעמוד ולהגיד איך נהרגו פה 30 אנשים?" (עמ' 159, 32). במענה לשאלות בית המשפט מדוע ירה למרכז המאסה ולא נקט אמצעי פחות קטלני השיב, פעם נוספת, כי חשב שראה שהמנוח עדיין מזיז את ידיו וחשש שהוא עדיין אינו מנוטרל ועלול לבצע פעולה מסוכנת (עמ' 163-162), ובהמשך הבהיר כי מעבר לאדנית יש חנויות ומסתובבים אנשים וחשש שהמנוח יקום וירוץ לשם (עמ' 173 ואילך).
25. בשלב זה המנוח נוטרל, ובהמשך נקבע מותו.

הסרטון

26. את ההתרחשות מחוץ לאוטובוס ניתן לראות בסרטון שצולם במצלמת אבטחה שהוצבה מצדו השני של הכביש. איכות הצילום מושפעת מהמרחק והחשיכה, אך כידוע תמונה אחת שווה אלף מילים, וסרטון כנראה יותר. ניתן להתרשם היטב ממהלך הדברים, מהתנהלות המעורבים, מהמהירות בה חלף האירוע, ולהבחין באירועים המרכזיים שתוארו למעלה.
27. בתחילת הסרטון ניתן לראות את האוטובוס במפרץ. משניה 7 נראים אנשים נמלטים מהאוטובוס. בהמשך נראית התגוששות בין המנוח והחיילים על המדרכה סמוך לאוטובוס, חלקה מוסתר בתמרור. שניה 20 – המנוח והחיילים יורדים מהמדרכה לכביש (כפי שתיאר לוחם נ' בעדותו). אז מצטרפים מספר אנשים (ניתן להבחין בחיילים במכנסי החאקי). שניה 21 – המנוח אוחז בנשק ותוך כדי מאבק עם אחד החיילים הם נופלים לרצפה במרכז הכביש. שניה 22 – אזרח בועט במנוח ונסוג. המנוח והחיילים נאבקים על הכביש. שני אזרחים נוספים מצטרפים. יש מאבק במרכז הכביש. שניה 25 – המנוח ואחד החיילים קמים וממשיכים להיאבק, כנראה על הנשק. שניה 26 – הנהג מגיע בריצה מהאוטובוס ונבלע בין האנשים (כנראה ניסיון החשמול הראשון שלא צלח). שניות 31-27 – המנוח והחיילים נופלים שוב. מצטרפים אזרחים נוספים. ניתן לראות התגודדות במרכז הכביש (יש קטיעה קצרה בצילום). שניה 32 – החיילים קמים והמנוח נשאר על הרצפה כששני האזרחים, אחד מהם בחולצה לבנה, מכים אותו. ניתן לראות את המאבטח שעומד סמוך (בצד שמאל של התמונה). שנייה 36 – המנוח נותר על הרצפה, כשהחיילים והאזרחים קמים וסמוכים אליו מאוד. המאבטח שולף את הנשק. שניה 37 – המאבטח נעמד בתנוחת ירי ויורה במנוח. שניות 39-38 – כל הנוכחים מתרחקים בבהלה והמנוח קם ומתקדם לאדנית הבטון שעל המדרכה ממול. שניה 40 – המאבטח יורה במנוח פעם שניה כשהוא שרוע על האדנית. שניה 41 – המאבטח יורה המנוח פעם שלישית. שניה 42 – המנוח נופל לתוך האדנית. שניה 44 – לוחם נ' רץ לעבר המנוח שהיה באדנית. שניה 45 – לוחם נ' יורה במנוח. שניה 46 – המנוח מנסה לקום. שניה 47 – לוחם נ' יורה במנוח פעם נוספת ומתרחק במהירות לאחור.

ניתוח לאחר המוות

28. גופתו של המנוח הובאה למכון הפתולוגי שם נערכה בדיקה חיצונית ונתיחה חלקית. הבדיקה נערכה על ידי הפתולוגית, ד"ר הדס גיפס.
29. בחוות הדעת נמצא כי מותו של המנוח נגרם מארבעה פצעי כניסה של קליעים/רסיסים, בחזה שמאל, בגב מימין ובגב משמאל, שעברו דרך הלב, הריאות, הוושט, עורק הכיליה ויותרת הכיליה השמאליים. קליעים ורסיסים אלו גרמו לפגיעה בלב ויצרו קרעים אשר יכלו לגרום למוות באמצעות כשל מכני של שריר הלב, הפרעות קצב קטלניות ואיבוד דם מסיבי; פגיעה בריאות שמנעה חילוף גזים יעיל וחמצון דם; ואבדן דם רב. בשל התפרקות הקליעים לפני או תוך כדי הפגיעה בגוף, לא ניתן להעריך את מסלולם בתוך הגוף או לשייכם לכניסות וליציאות מסוימות. לפי חוות הדעת "פרט לפגיעה בוושט (שמצריכה טיפול ניתוחי אך איננה מסכנת חיים), כל תעלות הקליעים/רסיסים עברו דרך איברים וכלי דם חיוניים, ולכן שילוב כל הפגיעות, וכל אחת בנפרד, יכלה לגרום למותו".
30. בנוסף נמצאו שלושה פצעי כניסה באמה השמאלית שגרמו לשברי ריסוק בעצמות האמה ולדימום. פגיעה זו אינה קטלנית בטווח המיידי, אם כי דימום מכלי הדם באמה יכול לתרום להתפתחות ההלם התת נפחי במנוח. בנוסף, נמצאו פצעי מעבר קליע/רסיס שטחיים או משיקים, שלא חדרו לעומק ולא תרמו למוות.
31. כמו כן נמצאו פצע מעבר קליע/רסיס משיק לגב, ורסיס קליע ברקמות הרכות של הגב מימין.
32. המומחית זומנה לחקירה, ובחקירתה הבהירה כי ארבעת הפצעים בגוף, ובעיקר פצע הכניסה בחזה משמאל היו קטלניים (עמ' 115, 6-10) ואילו פצעי כניסת הכדורים באמה הם לא פצעים קטלניים ואילו היה נפגע רק שם סביר להניח שהמנוח היה חי היום (עמ' 110, 23-29).
33. לממצאים אלו חשיבות גבוהה בסוגיית הקשר הסיבתי, שכן בחינת הסרטון והעדויות מלמדת כי המאבטח ירה במנוח מקדימה ובהמשך שתי יריות מאחור, ואילו לוחם נ' ירה במנוח כשהוא בתוך האדנית. לא הוגשה חוות דעת בליסטית, אך נוכח מיקומי המעורבים בזמן הירי וכיווני הכניסה לגוף נראה כי האפשרות הסבירה יותר היא ששלוש הפגיעות הקטלניות בחזה ובגב היו מיריות המאבטח (אחת מקדימה ושתיים מאחור), ואילו שלוש הפגיעות באמה נגרמו משלוש היריות של לוחם ג', שירה במנוח מאותה זווית כשהמנוח נמצא באדנית וכנראה מגן על עצמו עם היד קדימה. עם זאת, יצוין שבחוות הדעת פורטו שתי כניסות נוספות, כנראה מרסיסים, לפחות אחת מהן קטלנית, ולא ניתן לדעת מאיזה ירי ניתזו הרסיסים, כשבהחלט יתכן שרסיסים ניתזו דווקא כשהמנוח היה בתוך האדנית. יצוין כי לא נשללה לחלוטין האפשרות שאחת מיריות המאבטח פגעה ביד ואחת מיריות החייל פגעה בגוף, אך בהתחשב ביתר הראיות מדובר באפשרות בסבירות נמוכה.

עד כאן לתיאור העובדתי אך להשלמת הדברים יצוין כי המאבטח והחיילים נחקרו במשטרה, והוחלט שלא להגיש נגדם כתב אישום או לנקוט בצעד משמעתי כלשהו.

אחריות

34. התובעים הגישו תביעתם לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], כשהעילה המרכזית היא עוולת הרשלנות ולטענתם לא היה מקום לשימוש בנשק חם שכן לא נשקפה לסובבים סכנת חיים ולא בוצעו פעולות סבירות ונדרשות למניעת התוצאה הקטלנית. עוד נטען כי הירי בוצע בניגוד לדין, וכי הנשק הוא בגדר דבר מסוכן שבשליטת המדינה. כן נטען כי למדינה אחריות שילוחית למעשי החיילים.

החיילים חשדו באופן סביר כי המנוח חשוד בפח"ע

35. רשלנות היא, כידוע, סטייה מסטנדרט האדם הסביר. היא אינה נבחנת בדיעבד אלא בנעליו של מי שנכח במקום ובהתאם לסיטואציה בה עמד, בוודאי מקום בו מתגלה חשש לחיי אדם ויש לפעול במהירות ותוך לחץ רב. "השאלה אינה כיצד היה אדם סביר שאינו חשוף לנסיבות המיוחדות של המקרה מתנהג; השאלה הינה כיצד היה האדם הסביר הנתון במצבו של המזיק מתנהג. גם אם בחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים, לאחר זמן, המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על- פי הידוע אותה עת. הבדיקה אינה בראייה של חכמה לאחר מעשה" (ע"א 5604/94 חמד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 498 (2004)). את התנהלות החיילים יש לבחון אפוא על פי הנתונים שהיו בפניהם בעת האירוע, וגם אם בדיעבד התברר שטעו בזיהוי אין בכך כדי לייחס להם רשלנות (ע"א 1459/11 חרדאן נ' מדינת ישראל (16/6/2013).
36. נשוב לענייננו ונמצא כי הוכח שכל הנוכחים באירוע הסיקו שהמנוח הוא מחבל אשר מנסה לחטוף נשק מחייל ולבצע פיגוע טרור. מסקנה זו נבעה בראש ובראשונה מהתנהלות המנוח שהחל בעימות עם החיילים ולא הרפה מן הנשק, והתיישבה עם מצב החירום ותקופת פיגועי הבודדים. כפי שהעיד לוחם נ' – הדעת נותנת כי אדם סביר במצבו של המנוח היה נמנע מראש מעימות עם חיילים, וגם אם נקלע אליו היה עוצר, מרפה מהנשק, מפסיק את המאבק, או אומר משהו; אך המנוח שתק והמשיך להחזיק בנשק ולהיאבק, ולכן הניחו כל המעורבים שמדובר במחבל. ובלשון הוראות הפתיחה באש שצורפו במעטפה סגורה, היה חשד של ממש, המבוסס על עובדות, כי המנוח בדרכו לבצע פשע על רקע ביטחוני לאומי, וכי טמונה סכנה של ממש לחיי אדם ולשלמות גופו.
37. מובן שאין באפשרותנו לדעת מה גרם להתנהגות המנוח ומה היו מחשבותיו בשניות האחרונות לחייו. ניתן להעלות את האפשרות שנעלב מנוסעי האוטובוס וכעס משום שסבר שהחיילים עלו בגללו. סברה זו יכולה להסביר את העובדה שביקש מהחיילים תעודה מזהה. אפשר אחז בנשק מתוך פמיליאריות של לוחם, ואולי סתם בכעס של רגע שגרם למעשה לא שקול. ויתכן שמרגע שהחל המאבק הפיזי איבד את עשתונותיו והמשיך להחזיק בנשק כאינסטינקט, בלי משים. אך כל אלו הן השערות בלבד, הנעשות בדיעבד, ואדם סביר שהיה נקלע לאירוע בזמן אמת היה מניח שהתנהגותו מלמדת כי מדובר במחבל המנסה לחטוף נשק ולבצע פיגוע. כך, הבינו כל המעורבים באירוע – שני החיילים, נהג האוטובוס, הנוסעים, המאבטח, האזרחים שהתקשרו למשטרה, והעוברים ושבים – ונתקשה לקבוע כי כולם אינם בגדר אדם סביר.
38. מתקבלת טענת המדינה כי החיילים הניחו באופן סביר שהמנוח הוא מחבל שמנסה לחטוף נשק, וכי נשקפת ממנו סכנה ברורה ומידית לחיי הסובבים, ולכן עליהם לנטרלו. מסקנה זו נבעה הן מהתנהגות המנוח והן מן המקום והמצב בו נמצאו כל הנוכחים ועל רקע על טרור הבודדים שהיה. סיכם את הדברים לוחם נ' ודבריו נמצאו סבירים והגיוניים: "אנחנו לא מקום סטרילי. אם נהיה מקום סטרילי, אפשר לדון על האירוע הטראגי הזה. מתחת לפלורסנטים גם 15 שנים ולעשות מזה, באמת, זה, אנחנו מדברים, אנחנו בשטח. יש פה החלטות שצריך לקבל בשניות (עמ' 157, 22). "תביא בן אדם באמת שהיה שם באירוע. עזוב סרטון, באמת. באמת, הסרטון חשוב והעדויות של אנשים. תביא בן אדם, יש חכמת ההמונים. אם תביא בן אדם שהיה שם באירוע, כל בן אדם שהיה שם באירוע הרגיש וראה ... שזה מפגע .... אני הייתי בסיטואציה מתחילתה ועד סופה. אני מאמין שהיו אנשים שנכנסו אחרי 10 שניות, אחרי 15 שניות, ראו את זה, קיבלו פרספקטיבות שונות על התהליך. אני ראיתי את זה מההתחלה עד הסוף ולא היה לי צל של ספק, שוב פעם, באירוע עצמו, באירוע עצמו. אחרי זה אפשר לבחון את זה, באמת אירוע טרגי. לגמרי אדוני. אבל באירוע עצמו אני מדבר על ה-40 שניות האלה. לא היה כל צל של ספק שמדובר פה בבן אדם שבא לפגע" (עמ' 160, 14).

לוחם נ' פעל באופן סביר ובהתאם להוראות הפתיחה באש כשירה במנוח

39. טוענים התובעים כי גם אם מסקנת החיילים שהמנוח הוא מחבל הייתה סבירה, לא היה מקום שלוחם נ' יירה בו שוב, בשלהי האירוע, לאחר שכבר נורה על ידי המאבטח והיה בתוך האדנית, שכן בשלב זה לא נשקפה ממנו סכנה. לטענתם ירי זה לא נועד לניטרול מחבל מסוכן ומדובר בווידוא הריגה אסור. מדובר בטענה כבדת משקל, שכן אם המנוח כבר היה מנוטרל ולא נשקפה ממנו סכנה אסור היה לירות בו, והדברים עולים גם מהוראות הפתיחה באש שהוקראו בעמ' 154 לפרוטוקול, כי השימוש בנשק הוא מוצא אחרון וכי תוקף שסיכן חיים ונמלט ואין נשקפת ממנו סכנת חיים יש לעוצרו ואסור לירות בו. לאחר בחינה מדוקדקת של הראיות הטענה נדחית.
40. ראשית, כפי שפורט למעלה, המסקנה מהראיות, הסרטון ודוח הפתולוגית וחקירתה, היא כי הירי הקטלני בוצע, בסבירות גבוהה, על ידי המאבטח, ואילו הירי הנוסף שביצע לוחם נ' פגע באמה ולא הוא גרם למות המנוח. מכאן שלא הוכח קשר סיבתי בין הירי הנוסף ובין מות המנוח, שכן סביר כי המנוח היה מוצא את מותו גם אם לוחם נ' לא היה יורה בו ((אך ניתן היה לפסוק אולי פיצוי על כאב וסבל בגין שניות אחרונות אלו של חייו).
41. שנית, וכאן עיקר, מתקבלת עדות לוחם נ', שנחקר ארוכות בנקודה זו כי האמין שעדיין נשקפת מן המנוח סכנה ממשית ומידית וכי חובתו לנטרל אותו. לוחם נ' העיד כי סבר שהמנוח עדיין פעיל משום שראה אות מזיז את ידיו (עמ' 158, ועמ' 163-162). גרסה זו הוכחה וניתן לראות בסרטון שהמנוח זז באדנית לפני הירי הראשון (שניה 44) ולקראת הירי השני אף מנסה להתרומם (שניה 46). ניתן לראות גם שלאחר הירי לוחם נ' נסוג במהירות לאחור, דבר המעיד כי חשש שהמנוח טרם נוטרל ועודנו מסוכן. לוחם נ' הוסיף, ועדותו לא נסתרה, כי סמוך לאדנית יש אזור של חנויות ונמצאים שם אנשים רבים, והוא חשש שהמנוח, אותו האמין למחבל, יצא מהאדנית ירוץ לכיוון אותו אזור (עמ' 175-173). לכך יש להוסיף את האירועים שקדמו לירי זה, את המאבק שגרם לו להאמין כי המנוח מסוכן באופן חריג ("הסכנה הייתה מכל ההתנהלות של בן אדם באקסטזה ולא עוצר", עמ' 159, 19; "הוא היה בן אדם מאוד חזק. מאוד חזק" (עמ' 145, 27)), ואת הלחץ הרב והעובדה שהיה עליו להחליט בשבריר שניה מה לעשות.
42. בחוכמה שבדיעבד, כשאנו יודעים מה זהותו של המנוח, קל לומר כי היה על החיילים להבין שלא נשקפת סכנה, וכי היה עליהם לבצע נוהל מעצר חשוד, לקרוא למנוח מרחוק שלא יזוז ולנסות ולעצרו, דבר שאולי היה מונע את הירי הנוסף (אך סביר שלא היה מציל את חיי המנוח). אולם דברים שרואים מכאן ומעכשיו לא ראו משם ובזמן אמת. "אין להתעלם מכך שהפעילות הלוחמתית מאופיינת בעצימות ייחודית – בתחושת חוסר-ודאות, האופפת כל זירה מבצעית, בתכיפות האירועים הרודפים זה אחר זה, כאשר כל הכרעה של הכוחות הלוחמים, המתקבלת בשבריר של רגע, עלולה להיות הרת גורל וקטלנית. בנוסף, נטילת סיכונים, המגבירה מעצם טבעה את האפשרות לטעויות, מהווה חלק אינטגראלי מהפעילות הצבאית ומהשגת מטרותיה. היבטים אלה מעוררים את החשש מ'חכמה שבדיעבד' בביקורת שיפוטית על אופן פעילות הכוחות הלוחמים, מה גם שביקורת זו עלולה להיות בעלת השפעות שליליות לעתיד, ביצירת אפקט מצנן ו'הרתעת יתר' מפני יצירתיות, יוזמה ונטילת סיכונים, מקום בו אלה ראויים ורצויים" (בג"ץ 1782/19 כוסבה נ' היועמ"ש (2/9/2020), שעסק במקרה בו הופרו הוראות הפתיחה באש, אך בהקשר פלילי ומנהלי). כפי שנפסק, "תמצית ההלכה הינה כי יש לבחון את סבירות תגובת [החייל] בעת הפעולה תחת לחץ, כאשר הנסיבות מחייבות פעולה מהירה להצלת חיים. אף אם טעה [] בהערכת הסכנה שניצבה מולו, אין לקבוע כי התרשל, ופעולתו הייתה בגדר הסביר כנגזרת של תנאי המקום, השטח והזמן. יש להתחשב גם בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות ... ואין מקום לנתח את שיקול הדעת לגבי אותו 'שבריר שנייה' שבו הוחלט על ביצוע הירי מצוידים ב'חכמה שבדיעבד'" (ע"א (מחוזי חי') 47650-04-16 מ"י נ' פלוני (10/11/2016); שאושר ברע"א 10107/15 פלוני נ' מ"י (9/3/2017)).
43. לא ניתן להפריד את הירי מנסיבותיו הכוללות של האירוע, המאבק שהעיד מבחינת החיילים על נחישות ומסוכנות של המנוח, מהירות הדברים, הלחץ בו עמדו, הקרבה לחנויות ולאנשים, וחוסר הוודאות בנוגע למניעיו של המנוח ולאפשרות כי הוא חמוש (בנשק חם, במטען חבלה או ברימון). מדובר ברצף אחד, קצר, אינטנסיבי ומהיר, ללא הפסקה של ממש, ובמצב דברים זה מתקבלת על הדעת עדותו של לוחם נ' כי באותה עת הניח שהמנוח עודנו מסוכן וקיימת אפשרות לתקיפה מידית ומסכנת חיים, וחובתו לנטרל את הסיכון. "אני וכל הסובבים אותי הרגשנו סכנת חיים ממשית. הרגשנו פחד ... []כשמפגע מגיע, הוא מגיע עם שלל כלים. יכול לחטוף נשק ולזרוק מטען, יכול לזרוק רימון, את הרימון הוא יכול להוציא מהרגל, מהכיס, מהבטן. מכל מקום בגוף. וממש התכוננו לסיטואציה וזה גם היה, היו דברים שקודמים לזה. לא סתם הכינו אותנו לסיטואציה הזאת שמפגע בא עם שלל כלים. עכשיו, אני, ואתה יכול לשאול גם את כל הסובבים, הרגשנו סכנת חיים ממשית" (עמ' 156, 32), ובהמשך: "כשבן אדם מגיע, הוא מגיע עם סל כלים. והכינו אותנו לזה, ואני ראיתי מצב שבו יכול להיות שיש סל כלים ... ובסוף אני אחרי זה, אם הוא היה שולח את היד לכיס וזורק רימון, אני הייתי צריך לעמוד ולהגיד איך נהרגו פה 30 אנשים?" (עמ' 159, 28).
44. המסקנה היא שחרף התוצאה העצובה החיילים פעלו לאורך כל האירוע באופן סביר. הם לא יכלו לצפות את התנהלותו החריגה של המנוח, ופירשו אותה, כפי שכל אדם סביר היה מפרש בסיטואציה, כניסיון לחטוף נשק ולבצע פיגוע, וכי נשקפת מן המנוח סכנה ברורה ומידית. כך בתחילת האירוע, מרגע שהמנוח אחז בנשק של לוחם ב', כך בהמשך במאבק מול המנוח על הנשק, וכך בסיום האירוע בירי שביצע לוחם נ' שסבר כי המנוח טרם נוטרל ובנסיבות האירוע נשקפת ממנו סכנה מידית. החיילים פעלו כמצופה מהם בסיטואציה, שהרי הוצבו במקום להגן על הציבור, ופעלו במהירות ותחת לחץ רב. בנסיבות אלו לא ניתן לקבוע כי החיילים התרשלו.
45. הואיל והצדדים טענו בנושא מובהר כי בהתאם לדין הוראות הפתיחה באש מהוות מסגרת ראויה לבחינת סבירות הפעולה, אך אינן קובעות את סטנדרט ההתנהגות הסביר הנדרש בדיני הנזיקין (ע"א 3889/00 לרנר נ' מ"י, פ"ד נו(4) 304 (2002)). לשון אחר – יתכן שחייל פעל בהתאם להוראות הפתיחה באש ועדיין התרשל. זה אינו המצב בענייננו, שכן במקרה הנוכחי החיילים הפעילו שיקול דעת סביר, ולא התרשלו גם לפי סטנדרט הזהירות הנדרש בדיני הנזיקין.
46. לסיום נקודה זו אפנה לפסק דינו של כב' השופט ר' וינוגרד בת"א (מחוזי י-ם) 19973-04-11 ד' ב' ש' נ' מ"י (7/8/2017) שעסק אמנם בתוצאה קלה בהרבה, אך בנסיבות דומות, ונראה כי ניתן הי לאמצו לענייננו. התובע התקדם לכיוון אחד משערי בסיס הקריה בתל אביב. אחד המאבטחים חשד כי הוא מחבל בשל מאפייניו החיצוניים וביקש ממנו להזדהות. התובע סירב והמשיך לכיוון השער, והמאבטח פעל לנטרלו ואגב כך שבר את רגלו. בית המשפט קיבל את גרסת המאבטח כי בנסיבות העניין סביר היה לחשוד בתובע כמפגע פוטנציאלי, וקבע כי יש לתת משקל לצורך שנוצר לקבל החלטה מהירה ולפעול בתנאי דוחק או בתנאי חירום ובמצב שאיננו "נורמלי" ולכן יש לבחון את הפעולה על רקע הנסיבות שאפפו אותה ואין להעתיקה ל"תנאי מעבדה". לאחר שנמצא כי "המאבטח הסביר" בנסיבות המקום והזמן היה חושד שהופעתו והתנהלותו של התובע מעוררים חשש אפשרי כי הוא מחבל שמנסה להתחמק מאחיזת המאבטח בסמוך לשער מתקן רגיש והומה אדם, ולכן הפעלת הכוח כלפיו אינה פעולה בלתי סבירה. "התנהגותו של התובע, שסירב להזדהות ואף הסלים את החשדות כנגדו בהדיפת ידו של ד', בתנועתו לכיוון השער על אף חיווי אדום ברמזור, ובהדיפת ד' כאשר אחז בשתי ידיו, היא שהביאה לפעולה הנחושה כנגדו. בנסיבות אלה אין לתובע אלא להלין על עצמו שבהתנהלותו יצר מסד לפעולת המאבטחים, שהפעלת הכח במסגרתה לא חרגה מגדר מעשה סביר" (פסקה 18 לפסק הדין).

נמצא כי הירי במנוח נעשה בהתאם להוראות הפתיחה באש ונוכח חשש סביר כי המנוח עדיין מסוכן.

החיילים הוצבו במקום כדין ועברו תדרוך

47. הצבת החילים בתחבורה הציבורית בירושלים לצורך הגברת הביטחון, הרתעה, אבטחה, איתור חשודים ומניעת פיגועים, נעשתה, כאמור, מכוח החלטת הקבינט המדיני בטחוני ובהתאם לפקודת מבצע של צה"ל. התובעים לא אתגרו את ההחלטה ואת הפקודה, או את חוקיותן, וממילא ספק רב אם ניתן לתקוף אותן תקיפה עקיפה. חיילים אמנם אינם מיומנים להתמודדות עם אוכלוסייה אזרחית כשוטרים, ובמדינה אוטופית רצוי כי לא יעסקו במשימות שיטור במרכז הערים, אך אנו איננו אוטופיה ובתקופות של מתיחות ביטחונית וחשש לחיי אדם מדובר בצורך הכרחי. מכל מקום, זוהי, כאמור, החלטת הגורמים המוסמכים ולא הועלתה כל טענה נגדה. ברי אפוא שהמדינה לא התרשלה בעצם הצבתם במקום.
48. הכשרת החיילים בוצעה במסגרת הכשרתם הצבאית ביחידה מובחרת, ובהתאם לפקודה ונספחיה, שכללו תרחישי איום מסוימים והתגובה להם והוראות הפתיחה באש בתחומי המדינה. הוכח כי החיילים הכירו את ההוראות ועברו תדריכים לביצוע המשימה, לרבות ביום האירוע. החיילים העידו על כך בקצרה ולוחם נ' מסר כי עברו "המון תדריכים" וכן תדריך מדי יום (עמ' 136).
49. עיקר החקירה בעניין זה הייתה של רס"ן ה', מפקד החיילים. בחקירתו במצ"ח מסר כי טרם היציאה לשטח קיבלו החיילים תדריך ומילאו דף משימה שכולל פרטים שונים - צי"ח, סיכונים ספציפיים לאותו יום, גבולות גזרה, כוחות באזור, ודגשים למשימה, וכן מעבר על הוראות הפתיחה באש. בבית המשפט (מעמ' 74) הבהיר שנוכח חלוף הזמן אינו זוכר את התדריך הספציפי של אותו יום, והפנה לחקירתו במצ"ח ואישר אותה. כן אישר את האופן בו העביר תדריכים בדרך כלל, והניח כי כך נהג גם באותו יום שכן זו הייתה שגרת יומו. "יש מנגנון, נסביר את המנגנון. כשאני מקבל פקודה ומוציא את החיילים למשימה, אני מעביר אותם תדריך כמובן ... אז כללית, כמובן זה פר משימה, ... מה שאני כן יודע להגיד שאני זוכר זה שהיו סיכומי יום והיו תדרוכים בתחילת יום ... שכללו הוראות פתיחה באש. גם דברים לא קשורים להוראות פתיחה באש" (עמ' 81). לגבי המעבר על הוראות פתיחה באש השיב כי "אני לא זוכר ספציפית למקרה הזה, אבל כן, אני משער שכן" (עמ' 75, 18; ומעמ' 78)). לגבי תדירות התדריכים העיד כי "אנחנו מעבירים המון תדריכים כאלה. כמו שאתה מבין כמעט יום יומי ... מה שזכור לי, זה שהיה סיכום יום שכלל גם את הצד המבצעי וגם את הצד האנושי של ההשתלבות. וגם תדרוכים בתחילת יום" (עמ' 82, 3). ולגבי תוכן התדריך ומשכו העיד כי "כל משימה מבצעית, או גם לא מבצעית, מקבלת בין השאר תדריך והרבה פעמים בתוכו אם רלוונטי, גם הוראות פתיחה באש" (עמ' 83, 22). "זה תלוי משימה. זה יכול להיות בין 5 דקות לבין שעה וחצי" אך אינו זוכר את התדריך ביום האירוע (עמ' 91).
50. רס"ן ה' אינו צד להליך, ואף לא היה מעורב באירוע באופן ישיר, ועדותו הייתה אמינה ותואמת את ההיגיון. לפיכך מתקבלת עדותו במצ"ח ובבית המשפט, שתאמה את עדות לוחם נ', כי ביום האירוע החיילים עברו תדריך לקראת היציאה למשימה, וכי זה כלל מידע רלוונטי למשימה וחזרה על הוראות הפתיחה באש.
51. בחקירתו נשאל רס"ן ה' ארוכות על סוגיית לבושם של החיילים, וביתר דיוק על העובדה שבעת התקרית לא חבשו כובע שיטור. לדבריו: "החיילים הולכים על ב', ולא על א'. כי הם במשימה, משהו שהוא חריג ואני מאמין בתוך אוכלוסייה עירונית. היו, בתוך המשימה, היינו בתקופה בתוך המשימה והיו גם כובעים של שיטור. האם במקרה הספציפי הזה היה נצרך, או הם היו עם כובעים? אני לא זוכר" (עמ' 78-77). התובעים ייחסו לסוגיה זו חשיבות, אך מאחר ואין ספק שהחיילים לבשו מדים ונשאו נשק והמנוח ככל הסובבים זיהה אותם כחיילים – הכובע לא היה משנה דבר. יתרה מכך, נוכח השתלשלות האירועים וההידרדרות המהירה לא ניתן היה לצפות מהם כי יעצרו את האירוע ויחבשו כובע. לא מצאתי לייחס חשיבות כלשהי לעובדה שלא חבשו אותו.

הוכח שהחיילים עברו תדריך והכירו את הוראות הפתיחה באש.

המאבטח פעל כדין ובאופן סביר

52. המאבטח אינו בעל דין, אך מעסיקתו, עמישב, נתבעה בהודעת צד שלישי. כאמור, במועד האירוע לא היה בתפקיד, וטענות המדינה היו לגבי הדרכות שעבר והעובדה שנשא נשק – אף שהמדינה עצמה היא זו שעודדה מאבטחים לקחת נשק אישי לביתם כדי להגביר את הביטחון והיא שקבעה את תוכן ההדרכות למאבטחים. ניתן לתהות על התנהלות משפטית זו ומניעיה.
53. לגוף הדברים, נמצא כי המאבטח נשא עמו נשק כדין ובהתאם להוראת השעה של השר לביטחון פנים, שנועדה להגביר את הביטחון האישי ואת מאגר הגורמים המקצועיים שיכולים לתת מענה לאירוע פח"ע. הוראת השעה עצמה אינה עומדת לדיון, וניתן לומר עליה את שנאמר על ההחלטה להציב חיילים למשימת ביטחון בסביבה אזרחית – שזוהי סמכות הרשויות המוסמכות, והיא ששקלה את הסיכונים מול התועלות של הגדלת מספר הנשקים ומצאה כי מדובר בכורח הנובע ממציאות חיינו. מובן שניתן לבחון את ההחלטה בכלים מנהליים, אך לא ניתן לתקוף אותה בתקיפה עקיפה וממילא לא נתקפה.
54. עוד נמצא כי המסקנות בדבר סבירות התנהלות החיילים נכונות ביתר שאת לגב המאבטח שנקלע לסיטואציה קיימת של מאבק במהלכה הסיק, כיתר הנוכחים, כי המנוח הוא חשוד בפח"ע שמנסה לבצע פשע על רקע לאומני, וכי נשקפת ממנו סכנה מידית לסובבים. בנסיבות אלו פעם לניטרול הסכנה, בהתאם להוראות הפתיחה באש. בעוד שהחיילים דיברו עם המנוח, המאבטח לא דיבר עמו אלא הגיע לסייע באמצע המאבק שבין החיילים למנוח וממנו הבין כי מדובר בחשוד בפח"ע. יתרה מכך, בעוד שלוחם נ' ירה במנוח כשהוא מבודד יחסית מהסובבים, ובכל זאת חשב שהוא מסוכן, המאבטח ירה במנוח כשהוא מוקף אנשים שעמדו סמוך מאוד אליו, ואם אכן היה מחבל שמבקש לפגוע בהם – בחגורת נפץ, ברימון, בנשק חם ואפילו בסכין – היה יכול לגרום לאבדן חיים ופגיעה בגוף. בנסיבות אלו נמצא כי פעל בהתאם למצב הדברים שנגלה לו, ולהוראות הפתיחה באש שכן זיהה על פי הבנתו מצב של סכנת חיים מידית.
55. אוסיף כי המדינה לא עמדה בנטל להראות כי נפל פגם כלשהו בהכשרת המאבטח או בהתנהלות עמישב. על פי הראיות עבר אימונים והדרכות כנדרש (ראו חקירת מר אבי ערד מעמ' 179, וכן הנספחים לתצהירו שכללו את ההדרכה שעבר המאבטח), לא הוכח שעמישב התרשלה בהכשרה או בעצם הנפקת הנשק, ובוודאי שלא הוכח כי קיים קשר סיבתי בין רשלנות זו ובין הנזק, שכן המדינה לא הראתה שהמאבטח פעל באופן לא סביר, לא מאומן, ובניגוד להוראות הפתיחה באש. למעשה ניתן לשוב ולתהות כיצד טוענת המדינה שלוחם נ' פעל כדין ובהתאם להוראות הפתיחה באש, ובמקביל מלינה על הירי שביצע המאבטח.

לא נמצא אפוא כל פגם בהתנהלות המאבטח או בהתנהלות עמישב.

היפוך הנטל

56. נוכח הקביעות שלמעלה אין צורך לדון בטענת התובעים להעברת נטל הראיה בהתאם לסעיף 38 לפקודת הנזיקין (חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים) או לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין (חובת נטל הראיה כשהדבר מדבר בעד עצמו), וממילא הנתבעת עמדה בנטל להראות שלא התרשלה.

מסקנת ביניים – לא הוכחה עוולה לפי פקודת הנזיקין

פעולה מלחמתית?

57. משלא הוכחה עוולה לפי פקודת הנזיקין דין התביעה להידחות ואין מקום לדון בטענת המדינה כי המנוח נהרג בפעולה מלחמתית. נוכח קיומו של מסלול תביעה פוטנציאלי לפי הוראות חוק אחרות דומה כי גם לא רצוי להכריע בטענה זו. עם זאת, פטור בלא כלום אין.
58. סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב- 1952, קובע כי המדינה אינה אחראית בנזק שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל. בעבר נדרשו בתי המשפט לפירוש המונח "פעולה מלחמתית", אך היום נקבע, בסעיף 1 לחוק כי "פעולה מלחמתית" היא "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".
59. ההיבטים השונים הקשורים בפעולה המלחמתית ובהגדרתה נבחנו בפסקי דין רבים של בית המשפט העליון, לאחרונה בהרחבה בע"א 6655/21 פלוני נ' מ"י (12/7/2022), שם פורטו ההלכה והאסמכתאות הרבות. נסתפק בהפניה לפסק דינה המפורט של כב' השופט וילנר, ונצטמצם לעיקרים הנדרשים לענייננו. הפטור שניתן לפעולה מלחמתית נובע משום שדיני הנזיקין שעוסקים בצפיות וסבירות אינם מתאימים למצב מלחמה שמאופיין בחוסר ודאות וסכנה. החיילים נמצאים בסכנת חיים, הפעולות מהירות ואינטנסיביות, פוטנציאל הנזק גדול, והאפשרות לאתר ראיות נמוכה. יש אפוא, מטבע הדברים, קושי רב לשפוט פעולות שנעשות במלחמה בכלים שנבנו לבחינת פעולות שגרתיות בעת שלום (אם כי, כפי שראינו למעלה, גם הכלים הרגילים מקנים גמישות מסוימת שכן הפעולה נבחנת בהתאם לנסיבות ביצועה באותו מצב ובאותה עת).
60. זיהויו של מצב מסוים כפעולה מלחמתית נעשה בהתאם לתכלית החקיקה, ונקבע שאין להרחיב את החסינות למעשים אזרחיים גם כאלו הנושאים בסיכון מסוים. נוכח מאפייני פעילות צה"ל בחלק מהגזרות, שלעתים מחייבת מגע עם אוכלוסייה אזרחית, הבחינו בתי המשפט בין פעולה מלחמתית "טבעית" שנעשית בזמן לחימה וזוכה כמובן לחסינות מלאה גם אם היא גורמת נזק, ובין פעולות "שיטור" שנועדו לשמירה על חוק וסדר, ואף שהן כרוכות בסיכונים חריגים מסוימים הן אינן חורגות מהתנהלות רגילה ולכן יש לבחון אותן לפי הכלים שפותחו לדיני הנזיקין הרגילים. אולם קיימים מקרים בהם פעולת השיטור הפכה להיות מלחמתית עקב סיבוך או שינוי נסיבות פתאומי וסוג זה של פעולות זוכה לחסינות. השאלה מתי הופכת פעולה שיטורית לפעולה מלחמתית נבחנת בהתאם לנסיבות, ומשקל משמעותי ניתן לרכיב הסיכון הנשקף לכוחות הביטחון. האבחנה בין שני המצבים אינה פשוטה והגבול בניהם הוא דק וחמקמק (רע"א 10482/07 עלאונה נ' מ"י (17/3/10), אך "קיימת חשיבות רבה לטיב הסיכון שנוצר לכוח הפועל ברגע גרימת הנזק, שכן בית המשפט נדרש לבחון אותו סיכון ולקבוע אם הוא אכן עלה באופיו ובעוצמתו עד כדי שינוי מהותה של הפעולה" (ע"א 3866/07 אלמקוסי נ' מ"י (21/3/2012). בסוגיית הסיכון נפסק כי "אין להסתפק בקיומו של סיכון לפי תפיסתם הסובייקטיבית של החיילים השוהים במקום הפעולה אלא יש לבחון את רכיב הסכנה בחינה אובייקטיבית 'מרוככת' על פי הנסיבות הקונקרטיות של האירוע" (ע"א 1459/11 חרדאן נ' מ"י (16/6/2013), שם פורטו העמדות השונות, וראו גם פסק דינו של כב' השופט דנציגר שרואה בהן עמדה אחת).
61. ולענייננו – המשימה בה עסקו החיילים במקרה הנוכחי דומה יותר במהותה למשימת שיטור. החיילים אמנם הוצבו במקום כדי לסכל תקיפות יזומות מצד מחבלים, אך הרוב המכריע של משימתם לא היה כרוך בלחימה אלא בסיור ובעמידה בתחנות התחבורה הציבורית, לצד אוכלוסייה אזרחית. למעשה החיילים שימשו ככוח תגבור לעבודתה הרגילה של המשטרה, וניתן לתהות האם בנסיבות שכאלו החוק שנועד להגן על פעולות צה"ל חל ואם אין מדובר בהרחבה של המשטרה ובכוח שיטור רגיל. המיקום הגיאוגרפי אינו אזור עוין אלא ירושלים בירת ישראל. האסמכתאות הרבות שהציגה המדינה עסקו בפעולות מלחמתיות ביהודה ושומרון ובעזה, אך בענייננו החיילים הוצבו בתחומי המדינה ולא היו נתונים בסיכון מיוחד מעבר למה שהיו נתונים בו האזרחים שמסביבם. נהפוך הוא, בשונה מרוב האזרחים החיילים נשאו נשק וידעו להגן על עצמם. על כל אלו יש להוסיף כי בדיעבד אנו יודעים שהסיכון היה סובייקטיבי ובפועל החיילים לא היו נתונים בסיכון של ממש, גם אם התנהלות המנוח יצרה חשש לסיכון שכזה.
62. מצוידים בתובנות אלו נשוב להגדרה החוקית שקובעת כי פעולה מלחמתית נבחנת בהתחשב במכלול נסיבותיה ובכלל זה המשימה, המיקום הגיאוגרפי והסיכון, נזכור את השתלשלות האירועים, את משימתם של החיילים ואת העובדה שמדובר באירוע שקרה בירושלים, ונתקשה מאוד לקבוע כי ירי בשוגג של אזרח ישראלי בתחומי המדינה מהווה פעולה מלחמתית.

הערה קצרה בעניין הנזק

63. משלא נמצאה אחריות אין מקום לדון בנזק בפירוט. עם זאת, מאחר והצדדים טענו בנושא, אשוב על עקרונות שצוינו בפניהם במהלך הדיונים, כי נוכח גילו הצעיר של המנוח היה מקום לפסוק הפסדי השתכרות בהתאם לדין, לפי השכר הממוצע במשק, ובהתאם להלכת פינץ (ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל, פ"ד סא(1) 325 (2006)) שכן היה רווק חסר תלויים, בתוספת פיצוי המשקף את הכאב והסבל של רגעיו האחרונים והוצאות הקבורה. מפיצוי זה היה מקום להפחית אשם תורם בשיעור 50% לפחות, לפי סעיפים 68 ו-69 לפקודת הנזיקין, שכן המנוח תרם בהתנהגותו להתדרדרות האירועים ולתוצאה המזיקה, בכך שאחז בנשק של חייל צה"ל ובהמשך לא הירפה ממנו, ובכך שנאבק עם החיילים ולא הפסיק את האירועים בזמן שניתן היה להפסיקם.

סוף דבר

64. פסק דין זה עוסק באירוע טראגי וקשה. כל אדם בר דעת ובעל לב יחוש את הסבל והאימה שחווה המנוח בדקה האחרונה בחייו, ואת סבלה הרב של המשפחה. גם התוצאה בה אזרח ישראלי נורה על ידי חיילים בתחומי המדינה אך משפחתו אינה זכאית לפיצוי היא תוצאה מקוממת. אולם חובתו של בית המשפט היא שלא לפעול לפי הרגש בלבד אלא לפי העובדות והדין, ואלו מחייבות דחיית התביעה. לא נדע מה היו הסיבות בגללן נהג המנוח כפי שנהג, נוכל לשער בלבד, אולם מפעל באופן זה הותיר מרווח פעולה קטן מאוד לחיילים ולאזרחים שסביבו, והם הגיבו ופעלו בהתאם. עמדנו למעלה על תחושת הפחד והעדר הביטחון האישי שהייתה באותה תקופה (ולצערנו לא רק אז), ותקופות קשות גורמות לעתים לתוצאות קשות. זהו אחד ממקרים עגומים אלו. אין לי אלא להשתתף בצער המשפחה, לחוש רק במעט את כאבם, אך לדחות את תביעתם לפיצוי.
65. הנתבעת והצד השלישי רשאים להגיש בקשות בנוגע להוצאות, אך בנסיבות העניין מומלץ כי הצדדים יגיעו להסכמה בעניין זה.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשפ"ג, 20 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.