הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה בעת שמדובר במספר מטפלים

 

 

פסק הדין:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופט ישעיהו שנלר, סג"נ - אב"ד:

 

1.       ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב יפו (כב' השופט פורג) מיום 1.4.14 (ת"א 41201/07) אשר דחה את תביעת המערער שהוגשה ביום 24.6.07 כנגד מספר נתבעים וביניהם המשיבה - לרבות טענה בדבר "פגיעה באוטונומיה" ואי-הסכמה מדעת לפרוצדורה רפואית.

 

 

 

ההליך המשפטי ופסק הדין:

 

2.       בתביעה נטען, בין השאר, כי המערער סבל שנים רבות מיתר לחץ דם והומלץ לו על ידי רופאת המשפחה לפנות למחלקה הנפרולוגית בבית החולים מאיר בכפר סבא (להלן: בית חולים מאיר) לטיפול במסגרת מחקר שהתנהל שם בניהולו של ד"ר בן שטרית.

 

ביום 26.11.00 הפנה בית חולים מאיר את המערער לביצוע בדיקת CT מכוון לאדרנל וכשרופאת המשפחה בקופת חולים הכללית (להלן: קופת חולים כללית) הפנתה אותו לבית החולים הלל יפה בחדרה (להלן: בית החולים), אשר המשיבה היא המנהלת ו/או המפקחת ו/או המחזיקה שלו.

 

בתביעה נטען כי קופת חולים כללית היא האחראית הן על רופאת המשפחה והן על בית חולים מאיר, וכי לא הוסברו למערער הסיכונים הכרוכים בבדיקה וכך גם סיבוכים אפשריים, לרבות מהזרקת חומר ניגוד ו/או דליפה מחומר זה או טרומבוזה בווריד וכי הוא נשאל לפני ביצוע הבדיקה רק על רגישות ליוד.

 

ביום 17.12.00 התייצב המערער בבית החולים לשם ביצוע הבדיקה, אשר בוצעה בו ביום עם חומר ניגוד. לטענתו נודע לו בדיעבד כי בדיקה שכזו אינה נצרכת לחומר ניגוד וכך גם כי אין ספק כי דליפת חומר ניגוד היא דבר מסוכן אשר יכול לגרום גם לקרישי דם, וכי לא היה נותן הסכמתו לביצוע הבדיקה שלא הייתה חיונית לצורך טיפול, הואיל והוא רק השתתף במחקר, וכי המשיבה חבה כלפיו הן מכוח דוקטרינת ההסכמה המודעת, כך בתביעה, הן מתוקף עוולת התקיפה והן מכוח עוולת הרשלנות, כך גם מכוח הפגיעה באוטונומיה.

 

מספר ימים לאחר הבדיקה, חש המערער כאב עז במקום בו הוזרק חומר הניגוד ותחושת שריפה בתוך היד וכעבור כחודש הבחין בנפיחות וגוש בגב אמה ימין, מקום הזרקת חומר הניגוד. ביום 18.2.01 הופנה לרופא כירורג אשר בתום בדיקה הפנה אותו בדחיפות לביצוע ניתוח בחשד לקיומו של גוף זר. ואכן, במהלך הניתוח שנערך ביום 22.2.01 הוצא מידו מה שתואר כ"שבלול דם". המערער טען כי שוחרר לאחר הניתוח כשהוא סובל מכאבים עזים בידו, כאבים שנמשכו כולל חוסר תחושה ביד.

 

כתב התביעה הוגש, כאמור, כנגד נתבעים נוספים ובעיקר כנגד קופת חולים כללית אשר המערער הגיע עמם לפשרה או שנמחקו, כך שהתביעה נותרה כנגד המשיבה.

 

עוד טען בכתב התביעה כי בהתאם לפרסומים, בשנת 2000 היו מקרים רבים של שבר "ברנולה" - מכשיר חיבור אנטיביוטיקה לווריד - מסוג מדיפלון תוצרת הודו, בו נעשה שימוש בבית החולים בעת בדיקת ה-CT, דבר המחזק את טענת הרשלנות. כך לטענתו עולה מהתיק הרפואי כי הוא הסתובב עם חתיכת הפלסטיק השבורה בידו עד ליום 18.2.01, אשר גרמה לו לזיהום.

 

המערער טען כי "הנתבעים חבים לפצותו מכח הפגיעה באוטונומיה שכן לו היה לו המידע הרלבנטי בדבר הסיכונים, הסיכויים, הסיבוכים כפי שהתרחשו בסופו של דבר, מובאים בפניו, לא היה נותן הסכמתו לביצוע הבדיקה" (סעיף 25 לכתב התביעה, ההדגשה האחרונה לא במקור).

 

בהמשך, בסעיף 26 לתביעתו, הוסיף כי החבות מכוח הפגיעה באוטונומיה חלה "...משום שביצעו בגופו בדיקה השונה מהבדיקה אליה הופנה, וללא חשיפת מלוא הסיכונים".

 

 

 

3.       בתצהירו ציין המערער כי לאחר מספר שבועות בהם התייצב בבית חולים מאיר במסגרת המחקר הוחלט להפסיק השתתפותו, כאשר ד"ר בן שטרית המליץ לרופאת המשפחה שלו להפנותו לביצוע בדיקת CT לאנדרנל, בהוסיפו כי ביום 17.12.00, כאמור, בוצעה הבדיקה וכי נאמר לו כי הבדיקה מחויבת, כלשונו, אך לא נאמר לו שיש סיכונים וסיבוכים כלשהם לרבות בשימוש בחומר הניגוד. כך טען כי לא הבין כלל את מטרת הבדיקה על השלכותיה וסיכוניה אלא רק כי עליו לעשותה וכי סמך על הרופאים. אולם בדיעבד הסתבר לו כי ביצוע הבדיקה היה מיותר, וכי אם היה יודע את הסיכונים כגון הסיכון בשימוש ביוד שמוזרק דרך וונפלון - צנתר עירוי לווריד - מסוג "מדיפלון" או סיכון של קרישי דם, לא היה מסכים לבצע את הבדיקה.

 

בהמשך תצהירו תיאר את הבעיות הרפואיות הקשות אשר נעוצות לשיטתו בבדיקת ה-CT.

 

 

 

4.       המשיבה טענה, לרבות באמצעות ד"ר ברטל גבריאל, מנהל מכון הדימות בבית החולים במועדים הרלוונטיים (להלן: ד"ר ברטל), כי בהתאם לרישומים ונוהל העבודה בבית החולים, אכן ביום 17.12.00 התקבל המערער לבדיקה בבית החולים וכשבהפניה צוין כי אינו אלרגי לתרופות או רגישות, וכי טרם ביצוע הבדיקה הוסבר למערער אודות הסיכונים הכרוכים בה וכי המערער חתם על טופס מידע בנושא הזרקת חומר ניגוד תוך ורידי, אשר כולל את ההסברים המפורטים בקשר לתופעות הלוואי כולל שאלות ביחס לרגישות אפשרית או מחלה, וכשמדובר בטופס הנהוג בכל העולם (להלן: השאלון).

 

יתר על כן, אכן ישנם מצבים שחומר ניגוד דולף לרקמות שמסביב וגורם לתפיחות או אי נוחות ולעתים אף לכאב, אולם תופעות מסוג זה מופיעות בסמוך להזרקה. משכך מעת שההפניה לטיפול, שהופנה המערער לאחר ביצוע הבדיקה, נערכה מספר ימים לאחריה, עולה כי לא מדובר בתופעת לוואי של הזרקת חומר ניגוד.

 

עוד נטען כי ביצוע בדיקת ה-CT לא הייתה רק לצורך השתתפות במחקר, אלא, כעולה מההפניה לביצוע הבדיקה, שהיא נעשתה בגין מחלת יתר לחץ דם עקשנית, לא מאוזנת, כהפניה קלינית שגרתית.

 

עוד הוסיף כי הברנולות, דהיינו צינורית פלסטיק אשר באמצעותה מזריקים את חומר הניגוד, שהיו בשימוש, שונות מאשר מופיע בפרסומים שהפנה אליהם המערער וכי לא היו בהן תקלות כלשהן וכי אושרו על ידי משרד הבריאות. יתר על כן, מהתיעוד עולה "כי בעת ביצוע הבדיקה לא היה שום נתק בברנולה ששימשה להזרקת חומר הניגוד לתובע, וכל הטענות אודות 'צינורית פלסטיק שבורה מטיילת לה בדם' הינן פרי דמיונו היצירתי של התובע" (ההדגשה לא במקור).

 

 

 

5.       במסגרת קדם המשפט הצהיר ב"כ המערער כי מעבר לחוות דעת בתחום הפסיכיאטרי אשר עניינה מצבו של המערער, לא תוגשנה חוות דעת נוספות מטעמו בתחום הכירורגי/המטולוגי.

 

עוד יש להוסיף, כי כפי שצוין לעיל המערער הגיע להסדרים אלו או אחרים עם נתבעים אחרים לרבות קופת חולים כללית, באופן שהמשיבה נותרה כנתבעת יחידה בהמשך ההליכים.

 

יתר על כן, לאחר סיום שמיעת הראיות הוסכם בין הצדדים לצמצם את המחלוקת ביניהם באופן שבית המשפט יכריע בשאלת עילת היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה בלבד, וזאת בהתייחס לטיפול הרפואי שניתן למערער בבית החולים ביום 17.12.00.

 

 

 

6.       בפסק הדין הפנה בית המשפט, מעבר לאשר פורט לעיל, לאותו תיאור של המערער בתצהירו אודות אשר הוצא מהאמה שלו באזור ההזרקה, של קריש דם גדול שגרם למערער להזדעזע וכי בממצא נרשם "שבלול דם", ובעת שהבדיקה ההיסטולוגית אבדה וכי הוא חי עם חשש ופחד תמידי כי יש לו קרישים וגופים זרים נוספים בגופו, וכי הוא גם חושש שייפגע מזיהום של החדרת אותו וונפלון מתוצרת מדיפלון הודו.

 

בנוסף הפנה בית המשפט לכך שהמערער אישר כי אכן חתם על השאלון בטרם בוצעה בדיקת ה-CT, הגם שהוא עצמו שאל במסגרת תשובתו היכן חתימת הרופא שהסביר לו את הסיכונים.

 

עם זאת, אישר כי אכן נשאל כל מיני שאלות לרבות האם הוא סובל מאסטמה ו/או סכרת וכי ענה בשלילה, וכך גם לגבי שאלה 5 בשאלון האם הוא סובל ממחלת כליות ותשובתו המפורטת כי לפעמים יש לו כאבים בכליות, הגם שהשיב כי אינו זוכר מה כתב לפני שנים. עם זאת אישר שעיין בשאלון הגם שלטענתו לא קיבל הסברים עליו.

 

7.       בהתייחס לשאלון, ציין בית המשפט שאכן כותרתו מתייחסת להזרקת חומר ניגוד תוך ורידי, בהפנותו לרשום בו, אשר לפיו לפני ביצוע הזרקת חומר ניגוד המטופל חייב להיות מודע לסיכונים הקשורים לכך, תוך הפניה לתופעות הלוואי העלולות להיגרם כתוצאה מכך, לרבות תחושה של חום בכל הגוף, כך גם כי נבדקים אחדים מפתחים תגובה אלרגית וכי באופן נדיר נבדק אחד מתוך כמה אלפים עלול לפתח קוצר נשימה או נפיחות בפנים ולבסוף אפשרות הנדירה ביותר שאחד מתוך כ-40,000 נבדקים עלול לפתח תגובה אלרגית קשה או בלתי צפויה שעלולה להסתיים במוות.

 

 

 

8.       כך הפנה בית המשפט לעדותו של ד"ר ברטל בבית המשפט לפיה הוא אינו מכיר את המערער ומעולם לא טיפל בו, אלא הסביר את נוהל העבודה השגרתי, אשר לפיו לפני שמטופל המופנה לבדיקה מחוץ לבית החולים נכנס לבדיקת CT או בדיקה אחרת עם חומר ניגוד, הוא ממלא את השאלון הגם שלא לצורך ההסכמה מדעת, אלא לעזור לצוות הרפואי לדעת כמה שיותר פרטים על הרגישויות של הנבדק הספציפי ואם יש חשש לאלרגיה או תופעת לוואי אחרת, אזי הצוות ימנע בדרך כלל מהזרקת חומר ניגוד או פתרון אחר.

 

לאור תשובותיו של המערער לא היה חשש, ולכן עבר המערער פעולה שגרתית של הכנסת וונפלון והזרקת חומר ניגוד. יתר על כן, לשיטתו אז והיום, אין דרישה של משרד הבריאות להסכמה מדעת לצורך הזרקת חומר ניגוד. עוד התייחס ד"ר ברטל להפניה מטעם רופאת המשפחה אשר אפילו לא דיווחה על בעיה, בהוסיפו "אין מדובר בהסכמה מדעת, אבל התובע מילא שאלון וחתם עליו ובין היתר שהוא לא יודע על רגישות ליוד ושאר התשובות לשאלות בטופס וגם חתם על הסיכונים השונים בהזרקה כולל מוות...". בהתייחס למתן הסבר, הסכים ד"ר ברטל כי צריך ליתן הסבר על הסיכונים וכי הוא מאמין שהתקיים שכזה מול רופאת המשפחה, וכך הוא גם מאמין שהתקיים דו שיח שכזה והסבר בסיסי טרם ההזרקה, תוך שהדגיש כי למעשה השאלון "...הוא בגדר הסבר טוב מאוד במה כרוכה הזרקת יוד". כך סביר כי הרופאה שכתבה את התשובה היא זו שנתנה את ההסברים.

 

 

 

9.       במסגרת הכרעתו הפנה בית המשפט לכך שהמערער לא הגיש חוות דעת רפואית בתחום הרלוונטי, דהיינו להוכחת הקשר הסיבתי בין בדיקת ה-CT מיום 17.12.00 שעבר לממצא שהוצא ממנו בניתוח מיום 22.2.01.

 

יתר על כן, לא הוברר גם מהו אותו ממצא שהוצא בניתוח שנערך כחודשיים לאחר הבדיקה, וכי על כן כל אשר נטען על ידי המערער והמתייחס לעניינים רפואיים, לא הוכח בהיעדר חוות דעת רפואית.

 

בית המשפט הפנה לשאלון ולתשובותיו של המערער אודותיו וקבע "איני מקבל את טענת התובע כי לא הביאו בפניו את הסיכונים בביצוע הבדיקה", בפרטו כי המערער חתם לאחר שענה על שאלות מפורטות וכשניכר כי הקדיש לתשובותיו מחשבה, בהפניה לשאלה החמישית לרבות אשר הוסיף בכתב ידו, דהיינו לא מדובר על חתימה כלאחר יד. עוד קבע שהמערער התחמק ממתן תשובה בטענה של עבור הזמן, למרות שהגיש את התביעה קרוב לתקופת ההתיישנות. כך קבע בית המשפט כי השאלון התייחס לבדיקה הכרוכה בהזרקת חומר ניגוד, כשהמסמך מפורט וברור ובעת שהמערער אישר כי עיין בו, וכאמור מתוארים הסיכונים תוך הדגשה כי על הנבדק להיות מודע להם.

 

בהתייחס לד"ר ברטל ולעדותו, לרבות כי לשיטתו אין צורך בהסכמה מדעת להזרקה שכזו, ציין בית המשפט כי ד"ר ברטל הפנה לשאלון וכי אין לבוא חשבון עם המשיבה בעת שלא זימנה לעדות גורם כלשהו מהצוות במועד הבדיקה, הגם שהיה מקום לכך, וזאת לרבות כי קיימת סבירות נמוכה שמי מהצוות היה זוכר את האירוע בחלוף שנים כה רבות ושוב תוך אזכור מועד הגשת התביעה.

 

עם זאת פסק בית המשפט כי ברור שיש למסור למטופל את המידע הרפואי והסיכונים בבדיקת CT עם חומר ניגוד, וזאת על מנת שאכן תינתן הסכמה מדעת לטיפול הרפואי, וכי זאת נעשה במסגרת השאלון.

 

עוד קבע בית המשפט "איני מקבל את טענת התובע שעיין בטופס אבל לא קיבל עליו הסברים. המסמך כתוב בצורה ברורה וקריאה והסיכונים הכתובים והכרוכים בבדיקה עם חומר ניגוד ברורים וככל שלתובע נותרה שאלה כלשהי היה באפשרותו לשאול את הצוות לגביה", בהוסיפו כי אין חובה גורפת על רופא לתת הסבר גם בעל פה מעבר לאשר פורט בכתב, וכי נחיצות של הסבר נוסף תלויה בנסיבות העניין, כך גם לא היה מקום לפרט כל סיכון וסיכון ולו סיכון חריג.

 

 

 

תמצית טענות המערער:

 

10.      לטענת המערער, מעת שבית המשפט קבע, בניגוד לעמדת המשיבה, כי יש חובה לקבלת הסכמה מדעת עובר לביצועה של בדיקת CT עם חומר ניגוד, היה עליו לקבל את התביעה, ובמיוחד כשהמשיבה טענה כי אין צורך בהסכמה מדעת בנסיבות שכאלו, וטענתה זו נדחתה.

 

בניגוד לאשר קבע בית משפט קמא, אין לראות בשאלון כטופס הסכמה, ומעת שהמשיבה עצמה טענה כי אינו שכזה ואף לא נצרכת הסכמה, ודי היה גם בכך לקבל את התביעה.

 

 

 

11.      בהתאם לפסיקה היה על המשיבה להוכיח מתן הסבר בפועל וכך גם נקבע כי לא די בחתימה על טופס הסכמה במישור הטכני אלא יש לבחון במישור העובדתי, המהותי, האם הוסברו הסיכונים, וכי בהיעדר תוכן מהותי הרי מדובר על הסכמה למראית עין.

 

במקרה דנן לא הובא ולו עד אחד להוכחת האמור, ועל כן קביעת בית משפט קמא כי ניתנה הסכמה גורמת למערער עוול משפטי.

 

כך היה על בית המשפט להידרש להימנעות המשיבה מהבאת עד וללא נימוק והסבר, תוך הפעלת החזקה הנלמדת ממחדל שכזה, וכי אין מקום לקבל את קביעת בית משפט קמא כאילו לא ניתן היה לאתר עד שכזה, לו היה בנמצא.

 

עוד נטען, כי בהיעדר רישום על מתן הסבר, הנטל להוכחת מתן ההסבר מוטל על כתפי הנתבע, נטל שהמשיבה לא עמדה בו וכי גם בכך היה די בכך לקבל את התביעה.

 

 

 

12.      במסגרת הדיון בפנינו הדגיש ב"כ המערער, כי השאלון שמילא המערער אינו בגדר טופס הסכמה גם לשיטת המשיבה, ובמיוחד כשאינו נושא חתימה של רופא או אחות, וכשאין ספק שבדיקה עם הזרקת חומר יכולה לגרום לקרישי דם ואף למוות.

 

בהתייחס לשאלת בית משפט שלכאורה בשאלון רשומים כל הסיכונים, השיב ב"כ המערער כי אינו בטוח בכך, אולם בכל מקרה הסיכון שהתרחש בפועל, כמו קרישי דם, לא רשום. יתר על כן, גם אם היה רשום הסיכון, הרי כל עוד לא ניתן הסבר בפועל על ידי רופא, הרי שאין נפקות לאותו רישום אשר אינו ממלא אחר הדרישה של הסכמה מדעת.

 

בהתייחס לשאלת ההסכמה מדעת, הדגיש ב"כ המערער כי אין להידרש לשאלה מה היה מחליט המערער אם היו מסבירים לו אודות הסיכונים, הואיל והערעור הינו בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה ועל-כן אין צורך להשיב על השאלה האמורה, אשר אינה רלוונטית וכי כל מה שנצרך לבחינה אם ניתן או לא ניתן הסבר כדבעי.

 

ב"כ המערער אף הדגיש כי אינו סובר שבכל מקרה יהיה מקום להעיד את הרופא המסביר, אם היה מוכח שאכן ניתן דרך כלל הסבר, בה בשעה שבמקרה דנן ד"ר ברטל העיד כי לא צריך לתת הסבר. אכן בתצהיר ציין ד"ר ברטל כי צריך ליתן הסבר, אבל הוא חזר בו בעדותו וכשלמצער יש לציין בטופס ההסכמה מדעת את שם הרופא או חתימה של איש צוות.

 

לבסוף ציין ב"כ המערער כי אם היה צריך להוכיח קשר סיבתי אזי דין הערעור היה להידחות, אולם מעת שמדובר בפגיעה באוטונומיה אין צורך בהוכחה שכזו.

 

 

 

תמצית טיעוני המשיבה:

 

13.      המשיבה טוענת כי המערער חתם על טופס הסכמה מדעת להשתתפות בניסוי ב-10.9.00 (להלן: טופס הסכמה לניסוי), ולכן לא היה צורך בחתימה / הבעת הסכמה נוספת במועד הבדיקה 17.12.00. למרות זאת, במועד הבדיקה המערער חתם על השאלון, כשאמנם לא חתם על טופס נוסף של הסכמה מדעת, אך הוא ענה עליו בתשומת לב רבה ומכך נובע שיש לראות בכך משום הסכמה מדעת. המשיבה מציינת שחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) לא מגביל את אופן הבעת ההסכמה. ואכן, במקרה דנן מדובר בהסכמה בכתב (השאלון) ובהתנהגות (ההתייצבות לבדיקה).

 

כך הפנתה המשיבה לחלק הראשון של השאלון ובו פירוט אודות הסיכונים הקשורים להזרקת חומר ניגוד, וכך גם לתופעות לוואי אשר יכול ויחוש בהן הנבדק, וכן תופעות נדירות לרבות קשיי נשימה, פיתוח תגובה אלרגית קשה ובלתי צפויה ואולי אף מוות.

 

בנוסף טענה המשיבה כי יש לבדוק את תוכנו של מסמך השאלון ולאו דווקא את כותרתו.

 

עוד נטען כי אין מקום להסביר לחולה אודות כל סיכון, לרבות סיכון נדיר של קרישי דם, כתוצאה מבדיקת ה-CT עם חומר ניגוד, אלא רק סיכונים מהותיים בנסיבות העניין, על מנת לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו. בכל מקרה אין חובה ליתן מידע על סיכון נדיר, ובמיוחד כשלא מדובר במקרה דנן בניתוח או פעולה כירורגית מסובכת ולאחר שהטיפול נעשה במסגרת הטיפול הניסיוני לו הסכים.

 

המשיבה הפנתה לאשר ציין ד"ר ברטל במסגרת תצהירו, אודות ההסברים שהוסברו למערער, וטענה כי אין כל יסוד לטענת המערער כאילו לא ידע אודות שימוש בחומר ניגוד, ובניגוד למסמך עליו חתם.

 

בהתייחס לטענה בדבר הימנעות מהבאת עד, הדגישה המשיבה את מועד הגשת התביעה, בסמוך לתום תקופת ההתיישנות.

 

 

 

14.      לטענת המשיבה צדק בית משפט קמא בקביעתו כי שוכנע שהמערער עיין בשאלון על הסיכונים המפורטים בו, ענה על השאלון בתשומת לב והסכים לביצוע הבדיקה, ועל כן נתן הסכמתו מדעת לבדיקת ה-CT עם חומר ניגוד. כך גם צדק בקביעתו כי מדובר בסיכון נמוך לקרישי דם, וכאמור אין מקום לפרט כל סיכון וסיכון, ועל אחת כמה וכמה סיכון נדיר.

 

 

 

15.      עוד הפנתה המשיבה לאשר טען המערער בתביעתו, דהיינו כי לא הוסבר לו שחתיכה מהוונפלון תישבר ותתחיל לשוטט בווריד ובגופו, וכי לא טען אודות חומר הניגוד לכשעצמו וכי הפלוגתאות נקבעות בהתאם לכתבי הטענות.

 

לשיטת המשיבה חייב להיות קשר סיבתי, דהיינו רק אם ייקבע שאם היה יודע החולה על הסיכון לא היה נותן הסכמתו לטיפול הרפואי, אזי יהיה זכאי לפיצוי.

 

המשיבה גם מפנה לאשר נפסק בע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.12) (להלן: עניין קדוש), אודות חובת הגילוי ותוכנה.

 

כך גם הפנתה המשיבה לכך שאין בנמצא ראיה כי מי שעבר בדיקת CT, נדרש קודם לכן, לחתימה על הסכמה מדעת וכי המחוקק גם לא דרש שכזו, בניגוד לטיפולים אחרים.

 

 

 

16.      לשיטת המשיבה, בדיקת ה-CT נערכה כחלק מהטיפול הניסיוני במסגרת המחקר וכי הגם שהבדיקה עצמה נערכה בבית החולים, היא עדיין חלק בלתי נפרד מהמחקר בבית חולים מאיר וכי מי שהיה אמור ליתן את ההסברים הינם רופאי המחקר במסגרת בית חולים מאיר, אשר הוא זה שהפנה לבית החולים לעריכת בדיקת ה-CT, ולא בכדי הוגשה התביעה גם כנגד שירותי בריאות כללית אשר עמה התפשר המערער.

 

 

 

17.      במסגרת הדיון בפנינו טען ב"כ המשיבה כי טענותיו של המערער אודות "שבלול דם" או שבירת הפלסטיק שמעבירים דרכו את החומר לווריד, הינם פרי דמיונו של המערער ולא בכדי לא הגיש המערער חוות דעת.

 

יתר על כן, לרבות לאור חלוף השנים היה על המערער לסתור כאילו לא הסבירו לו אודות הסיכונים, אולם מדובר בעדות יחידה שלו והיה מצופה כי המערער יביא ולו טופס אחד מבתי חולים אחרים לגבי טפסי הסכמה מדעת.

 

 

 

דיון והכרעה:

 

בחינת הנסיבות דנן:

 

18.      כפי שהוסכם הן בבית משפט קמא והן במסגרת הדיון בפנינו, השאלה העומדת להכרעה עניינה האם במקרה דנן התקיימה העילה של פגיעה באוטונומיה.

 

 

 

19.      בית המשפט קמא קבע כי השאלון עליו חתם המערער מהווה גם את ההסבר הנצרך ומשכך אין המערער זכאי לפיצוי בגין העילה הנטענת.

 

על מנת לבחון את טענות המערער יש לזכור כי בכתב התביעה ייחס המערער את היעדר ההסבר דווקא לבית חולים מאיר או לקופת חולים ולא לבית החולים שבאחריות המשיבה.

 

כך גם עלה מחקירת המערער בבית המשפט קמא כי אינו יכול להעיד לא על אותה חתיכת פלסטיק אשר ציין וכך גם לא אודות קריש הדם, וכל הסברו מדוע לא הביא חוות דעת רפואית היה כי סורב על ידי רופאים. עוד הסביר כי למעשה הפניה לבדיקת ה-CT לא נעשתה במסגרת המחקר, אלא כי בעת שעורך המחקר "...מחזיר אותי בחזרה לחיקה של רופאת המשפחה בין יתר ההמלצות שלו הוא ממליץ לעשות לי בדיקת סיטי לאדרינל שהוא בלוטת יותרת הכליה" (עמ' 31 לפרוטוקול הדיון), וכי עם המלצה זו רופאת המשפחה הוציאה את ההפניה לעריכת הבדיקה, לה לא התנגד.

 

כך אישר כי נשאל אודות השאלות המופיעות בשאלון, ובסופה של חקירתו על-ידי ב"כ המשיבה אישר בהתייחס לשאלה אם עיין בשאלון "נכון. עיינתי בו. הסברים לא קיבלתי עליו" (עמ' 32).

 

 

 

20.      מנגד אנו מוצאים מספר עמדות שהביע ד"ר ברטל במסגרת חקירתו בבית המשפט, ובעת שכיהן במועדים הרלוונטיים כמנהל מחלקת הדימות בבית החולים בחדרה. כך בעמ' 38 שלל כי נוכחות הרופאה במכון הדימות במועד הבדיקה, מעידה על כך שהיא זו שנתנה את ההסבר למערער, וכלשונו "ממש לא". משכך נשאל מי מטעם בית החולים נתן את ההסבר על בדיקת ה-CT למערער לפני שבוצעה, וד"ר ברטל הפנה אכן לשאלון תוך שהוא מציין כי הוא הביא את הטופס לארץ מחו"ל אך מטרת השאלון לעזור לצוות לדעת פרטים על רגישויות או בעיות של המטופל, בהוסיפו "...אין מדובר בהסכמה מדעת לחלוטין לא, אלא בשאלון" (שם).

 

כך גם בהמשך הדברים בעמ' 39 כי מדובר על שאלות הקשורות להזרקת חומר הניגוד וכי "...השאלון הזה אינו מהווה הסכמה אלא רק שאלון שבן אדם ממלא אותו ואנחנו נעזרים בו... אם במידה ויש חשש לאלרגיה לחומר ניגוד או תופעת לוואי אחרת...". בהתייחס לנסיבות דנן, לאור התשובות בשאלון, לא היה חשש לאלרגיה ועל כן עבר לפעולה הרוטינית של הכנסת ונפלון והזרקת חומר הניגוד. כך הסביר כי מדובר בשאלון בשפות שונות, וכאן באה עמדתו לפיה "...אני לא מכיר מדינה שדורשת הסכמה מדעת להזרקת חומר ניגוד לצורך בדיקה כלשהי" (שם), וכשהוא עומד על עמדתו זו גם נוכח שאלות שהופנו אליו כאילו עמדת משרד הבריאות שונה, בציינו כי בדיקת CT "היא לא טיפול היא בדיקה" (עמ' 41).

 

העד אישר שאכן לא ניסה לבדוק מי מהצוות היה במשמרת על מנת לבחון את טענות המערער, בהסבירו כי הרופאה המפענחת כבר בפנסיה מספר שנים ומזה כתשע שנים אינה עובדת בבית החולים וכי לא מצא לנכון לחפש אדם מסוים לגבי פעולה שהיא לחלוטין רוטינית. יחד עם זאת ובהמשך דבריו שם הסביר כי יש להבחין בין הסבר לחולה לבין הסכמה מדעת וכי ההליך בנסיבות דנן מתחיל אצל רופאת המשפחה "שלא סתם סימנה שהוא לא רגיש ליוד אלא אני מאמין שהיא שאלה אותו והוא ענה והיא ציינה שהוא לא רגיש ליוד וכך הורדנו חלק גדול מהסכנה לחולה...", וכי הרופאים הרחיקו לכת בשימוש בשאלון וכי "...מי שהכניס לו את העירוי ומי שחיבר לו את ההזרקה אמור לדבר אתו בכמה מילים ולשאול אותו וזה קורה כשהמטפל אוחז בשאלון... מעיין בו בידיעה שהנבדק לא דיווח על בעיה כלשהי וגם הרופאה המפנה לא דיווחה על בעיה כלשהי, זה לא הסכמה מדעת, אבל הוא מילא שאלון וחתם עליו... ושאר הדברים שמילא בטופס והוא מודע לכך וחותם על זה שיש סיכונים שונים בהזרקה עצמה כולל מוות באחד מ-40,000 נבדקים והוא חתם על זה" (עמ' 42).

 

וכאן אכן משנה לכאורה ד"ר ברטל פניו ועונה בחיוב שאכן יש סיכונים בהחדרת יוד וכי הוא מסכים שצריך להסביר למטופל מה הסיכונים, ועל כן משחזר השואל לשאול מי הסביר זאת למערער דנן השיב "מתחילים מרופאת המשפחה..." ובהמשך עצם מילוי השאלון מהווה הסבר טוב מאוד, תוך הדגשה "הרי כל התביעה כאן היא לא סביב היוד אלא סביב המחט הוונפלון, הזריקה עצמה אבל זה לא קשור לחלוטין להזרקת היוד", בהוסיפו כי מי שמחבר נותן לו הוראות כגון לא לזוז, נשימה ועוד. וכך חוזר הוא כי אינו יכול לדעת מי נתן את ההסבר, בהשיבו כי יכול להיות שמדובר ברופאה.

 

בסופה של החקירה הנגדית, הסכים שאכן יש סיכונים של שטפי דם שיכולים ליצור קרישי דם, הגם שמדובר על סיכון נמוך וכך גם יכולות להיווצר אדמומיות וכי לעתים רחוקות אכן יש סיכונים משמעותיים נוספים בבדיקת CT עם חומר ניגוד כאשר חלק מהיוד יכול לפרוץ מחוץ לדופן כולל המטומה (צבר דם קרוש). ולשאלה שאכן הוא לא יכול להעיד מידיעה אישית על ההסברים שניתנו למערער, השיב "נכון. מידיעה אישית לא אבל יש רוטינה" (עמ' 44).

 

 

 

21.      בית המשפט קמא קבע קביעה עובדתית כי המערער נחשף לסיכונים וזאת בהסתמך על תשובותיו בשאלון וכך גם לאחר שהוברר שעיין בו, ובהתאם לנימוקים כפי שצויינו בפסק הדין. לכאורה, אם השאלה אשר הייתה עומדת בפנינו עניינה אך ורק בקביעה האמורה, אזי אין מקום להתערב בקביעה העובדתית אשר מושפעת גם מהתרשמותו הישירה של בית המשפט לרבות מהעדויות שבפניו.

 

אולם, טענתו דהיום של ב"כ המערער, כי לא ניתן להסתפק בהסבר בכתב ובמיוחד נטען כי היה על המשיבה להעיד את מי שיכול והסביר למערער את הסכנות הנשקפות, דבר שלא נעשה, תוך שהמערער טוען כי אין לבוא עמו חשבון על חלוף השנים עד למועד הגשת התביעה. במיוחד משיג המערער על אותה קביעה כי אין כלל גורף לפיו יש ליתן הסבר בעל פה ולא להסתפק בהוראות בכתב.

 

בנקודה אחרונה זו דומה כי יש להבחין בכל מקרה לנסיבותיו. נושא זה גם קשור לגדר חובת הגילוי וראו המחלוקות הקשורות לכך בעניין קדוש.

 

במקרה דנן לא מדובר בטופס הסכמה לניתוח, אשר ניתן זמן קצר לפני הניתוח ובאופן שלא ניתן לקבוע כי די בהחתמת החולה על הטופס, על מנת לקבוע כי אכן התקבלו ההסברים הנדרשים אלא בבדיקה אבחנתית.

 

ודוק, בניגוד לנטען על ידי ד"ר ברטל בהגדרת "טיפול רפואי" בסעיף 2 לחוק זכויות החולה צוין מפורשות כי טיפול כאמור כולל פעולות איבחון רפואי. וכך גם "מטופל" כולל מי שמקבל טיפול רפואי. משכך, חלות הוראותיו של סעיף 13 לחוק זכויות החולה וכך גם האמור בסעיפים 14 ו-15 לו.

 

עם זאת כפי שצוין בסעיף 14(א) לחוק זכויות החולה ההסכמה יכול שתהא בכתב, בעל פה או בהתנהגות.

 

כפי שגם נקבע בפסיקה המידע הרפואי נועד על מנת לאפשר למטופל להחליט אם להסכים לטיפול המוצע וכשהאמור כולל גם את הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי, הכל כמפורט בסעיף 13(ב) לחוק.

 

 

 

חובת קבלת ההסכמה והגילוי:

 

22.      הנה כי כן השאלה הראשונית שעלינו להכריע בה, לאחר הקביעה כי גם איבחון הינו בגדר טיפול רפואי, מה דרך אופן הגילוי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן.

 

בצדק הפנה ב"כ המערער לאשר נפסק בעניין דעקה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526), ובמיוחד לאשר נקבע בעמ' 548:

 

              "על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת"...". (ההדגשות כאן ולהלן לא במקור)

 

תוך הפניה לקושי לראות החתמת חולה על טופס הסכמה לניתוח בהיותו בחדר הניתוח עצמו או בעת היותו מובל לו.

 

יתר על כן, כב' השופטת ביניש (כתוארה אז) הפנתה להוראות חוק זכויות החולה, הגם שלא חל במקרה שנדון בעניין דעקה, אולם ניתן ללמוד מהוראותיו על מגמת המחוקק.

 

כך גם יש להפנות לדעתה של נילי קרקו-אייל בספרה דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה (1996) (להלן: קרקו-אייל), המפנה להוראותיו של סעיף 13 לחוק זכויות החולה והחלופות השונות בדבר אופן מסירת המידע, בהוסיפה כי "...אף על פי כן, נראה כי שיקול דעתו של המטפל באשר לדרך מסירת המידע, כפוף לחובה המוטלת עליו מכוח סעיף 13(ג) לחוק, שלפיה יש למסור למטופל את המידע באופן שיאפשר לו מידע מרבי של הבנת המידע..." (עמ' 381). בהמשך הדברים מבקרת המחברת את האפשרות שניתנה למטפל לבחור באופן העברת המידע, כשלדעתה יש לתקן את החוק באופן שיחייב את המטפל למסור למטופל את המידע הנדרש בעל פה, כשהמסמך בכתב אמור לתמוך את התהליך, הגם שלשיטתה מכוח פרשנות החוק ניתן להגיע גם כיום למסקנה דומה. יתר על כן, לדעתה גם חתימה בכתב של המטופל יש לראותה כחלק מחומר הראיות על מנת לבחון אם אכן עמד המטפל בנדרש ממנו.

 

 

 

23.      אולם, במקרה דנן וכפי שפורט לעיל, לא מדובר על מטפל אחד במסגרת יחסי מטפל מטופל, אלא על מספר גורמים, וזאת בהתחשב כי מדובר בבדיקה לאיבחון.

 

מעת שעסקינן בבדיקה לאיבחון יש לכאורה מקום להפריד בין אותו מידע הנדרש לתיתו למטופל בכל הקשור לצורך בטיפול האיבחוני מול הסיכונים, אשר יכול וקיימים, בטיפול שכזה. חלק ראשון זה בהסבר הנדרש אמור ליפול לפתחו של הרופא המטפל במטופל, אותו רופא המפנה את המטופל לאותו איבחון רפואי. כך, בדרך כלל, הצורך באותו טיפול ידוע למפנה וכשגם בנושא זה יכול ומדובר "בשרשרת" מטפלים.

 

טול לדוגמא מטופל אשר הופנה על ידי רופא המשפחה בקופת חולים למחלקה אורטופדית בבית חולים לשם בחינה של בעיה רפואית זו או אחרת בתחום מקצועי זה. האורטופד בבית החולים סובר כי יש מקום לבצע בדיקת רנטגן או בדיקה הדמייתית אחרת כגון PTCT או MRI וכאשר בחלק מאותן בדיקות נעשה שימוש בחומר ניגוד. המטופל מקבל הפניה לרופא המשפחה על מנת שתערך פניה מצד האחרון למכון הדימות תוך קבלת התחייבות (טופס 17). מכאן מגיע המטופל למכון הדימות, בין אם מדובר במכון עצמאי ובין במסגרת בית חולים.

 

בחלק מהמקרים כגון בבדיקת רנטגן אין זה מההכרח שהמטופל יפגש במקום עריכת הבדיקה עם רופא טרם הצילום אלא הקשר שלו הוא עם הטכנאי המבצע את הצילום, ורק ביחס לפיענוח נכנס הרופא לתמונה. כך גם בבדיקות הדמיה הנצרכות לחומר ניגוד, אשר בהן יכול ורופא מעורב עוד טרם הטיפול.

 

בנסיבות שכאלו, אותו המטפל בבדיקת ההדמיה אינו בהכרח מי שיכול לשקול יחד עם המטופל את ההכרח באיבחון המוצע, אלא יכול הוא להביא בפניו את הסיכונים הכרוכים באותו טיפול, וזאת בהנחה שהאורטופד לא פרס בפניו את הסיכונים ואת הנזק מול התועלת או שרופא המשפחה עשה כן.

 

דהיינו, כי אם עסקינן באותה דרישה של סעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה הקובע "המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידע מרבי של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות" יש ליישמה בהליך כפי שתואר לעיל.

 

על רקע האמור יש גם לפרש וליישם את הדרישות שבסעיף 13(ב) לחוק האמור, הכולל את המידע אשר נדרש למטופל באורח סביר על מנת לאפשר לו להחליט אם להסכים לאותו טיפול המוצע.

 

בכלל האמור מוצאים אנו את האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות/התחזית (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל (ס"ק (1)), כך מהות ההליך והתועלת הצפויה (ס"ק (2)) וכך גם סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או היעדר טיפול (ס"ק (4)), ובהמשך אם מדובר בטיפול בעל אופי חדשני (ס"ק (5)).

 

ואילו בס"ק (3) מפורטים "הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות".

 

הנה כי כן, לכאורה ככל שעסקינן במטפל המספק את השירות שנדרש באבחון, לרוב כל שנדרש ממנו וכל אשר הוא יכול לספק הוא הקשור לסיכונים הקשורים לטיפול הספציפי, ואילו את שאר המידע הנדרש אמורים לספק המטפלים שהחליטו על האיבחון המוצע או הפנו לטיפול המוצע, כאשר לכך יש להוסיף כי מצופה מרופא אורטופד השולח את המטופל לאיבחון זה או אחר, כי במסגרת השיקולים אם לבצע את האיבחון המוצע, יתייחס גם למידע המפורט בס"ק (3) לחוק וכפי שפורט לעיל.

 

 

 

24.      דומה, כי הצגת הדברים כדלעיל מעלה קושי מובנה, ביישום הוראות החוק בסעיף 13, הואיל וקשה להפריד בין הדבקים ובאופן שהמטלה הנדרשת תוטל על גופים שונים, בה בשעה שהפרדה שכזו לא תאפשר למטופל לדעת ולשקול אם להסכים לטיפול המוצע או לא.

 

 

 

25.      בע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, התייחסה כב' השופטת דורנר לשאלת חובת המכון במסגרת בדיקת אולטרה-סאונד בקובעה:

 

              "עם זאת, עדיין נותרה השאלה אם כנגד זכותן של האימהות עמדה חובת גילוי של המכון דווקא. כאמור, בין המכון למטופליו באולטרה-סאונד לא היה קשר ישיר. הבדיקות במכון בוצעו על סמך הנחיות בכתב של רופאי המטופלים, ואף תוצאות הבדיקות היו מיועדות לרופאים. על-כן, בגדר חובת הזהירות שחב המכון למטופליו היה עליו לבצע את הבדיקה כפי שנדרש על-ידי הרופא המפנה - הכל כבודק זהיר וסביר. סוג הבדיקה לא נקבע אפוא על-ידי המכון אלא על-ידי הרופא המפנה.

 

              עולה מן המקובץ כי החובה לגלות לברמן ולתומר את מגבלות הבדיקה השיגרתית ואת האפשרות לערוך בדיקה אחרת מקיפה יותר, לא הייתה מוטלת על המכון. שכן, לא המכון הציע להן להיבדק במתכונת המצומצמת, אלא הן הופנו לבדיקה המצומצמת על-ידי רופאיהן" (פיסקה 13).

 

 

 

כך גם בע"א 237/11 ד"ר תאופיק נסייר נ' שירותי בריאות כללית (9.5.13) נדונה שאלת תפקידו של רופא מומחה אשר ערך בדיקת אולטרה-סאונד, ובהתייחס לתוצאות הבדיקה וזאת מול הרופא המטפל הוא הרופא המפנה, תוך שצויין כי לא רק שלא מוטלת על עורך הבדיקה החובה להתריע בפני המטופל על משמעות מטרידה של תוצאות הבדיקה אלא קיימים שיקולים כנגד מסירת מידע על ידי גורם מאבחן, ובכלל האמור סיכונים הכרוכים במתן הסבר אודות תוצאות הבדיקה ומשמעותן מבלי שיש בידו של אותו גורם התמונה בכללותה ועוד שיקולים.

 

לבסוף, בנושא זה, יש גם להפנות לאשר נקבע בע"א 1355/11 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת (9.2.15) בשאלת תפקידו של הרופא המטפל אשר הפנה את המטופל ליעוץ אצל מומחה וכשנקבע שם:

 

              "ראוי להבהיר כי שיחת המעקב בין הרופא המטפל לבין המטופל, לא נועדה "לפקח" על הרופא המומחה, והיא גם אינה פותרת אותו מחובותיו העצמאיות כלפי המטופל. אך כאמור, הרופא המטפל הוא הגורם המוכר למטופל, והוא זה שמחזיק בראיה כוללת בעניין מצבו הבריאותי לאורך זמן, ומכאן החובה המוטלת עליו לרכז את המידע הרפואי הנוגע למטופלו ולוודא כי המטופל מצליח להבין את שלבי הטיפול השונים ואת השלכותיהם" (פיסקה 37).

 

 

 

גם אצל קרקו-אייל ישנה התייחסות לשאלת הגורם שעליו מוטלת חובת הגילוי וכך גם אותו גורם שעליו מוטלת החובה לקבל את ההסכמה.

 

בעמ' 333 צוין אודות ההבדל בין סעיף 13(א) לחוק אשר אינו מבהיר מפורשות על מי חלה החובה לבקש את הסכמת המטופל לבין סעיף 13(ב) המטיל את חובת הגילוי על ה"מטפל", להבדיל מאשר הוצע בהצעת החוק כי החובה תוטל על "הרופא". בהמשך מובאים הקשיים מעת שמדובר בכמה מטפלים וכשהפתרון המוצע הינו באמצעות פרשנות לפיה המונח "המטפל" הכוונה ל"מטפל האחראי לטיפול" "...כלומר, על ידי פרשנות המונח "המטפל" כמי שמתייחס למטפל המרכז את הטיפול במטופל או למטפל שתחת הוראותיו הישירות מבוצע הטיפול; ובהיעדר מטפל אחד העונה להגדרה זו, מטפל אחד מבין המטפלים המעורבים בטיפול, שמונה כמטפל האחראי על הטיפול במטופל ושהוצג בפני המטופל ככזה. כפי שראינו, השאלה מיהו המטפל האחראי במערכי טיפול שונים, תוכרע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה" (עמ' 337), ובהמשך הדברים שם "...המטפל האחראי לטיפול במטופל הוא, בדרך כלל, בעל היכרות מוקדמת עם המטופל, בעל קשר ישיר עמו וניתן לזיהוי גם במקרים שבהם מעורבים בטיפול כמה מטפלים".

 

גם בפרק הדן בשאלת הגורם שעליו מוטלת החובה לקבל את הסכמת המטופל נידונו האפשרויות השונות בדבר אותו גורם שעליו יש להחילה, כאשר בסופו של יום גם בנושא זה המוצע דומה לאשר פורט לעיל, דהיינו אותו גורם מטפל אחראי, ואשר הוצג למטופל ככזה ובהתאם לנסיבותיו של כל טיפול תוך הוספה "כמו כן, מן הראוי לאמץ כלל המבהיר שההסכמה שהתקבלה על ידי המטפל האחראי לטיפול מהווה הסכמה תקפה באשר לכל המעורבים בטיפול. כלל מעין זה ימנע הרתעת יתר של מטפלים אחרים המעורבים בטיפול..." (עמ' 303).

 

26.      הנה כי כן, דומה כי יש מקום לבחון כל מקרה לנסיבותיו, הן בכל הקשור לחובת הגילוי והן בכל הקשור לחובת קבלת הסכמת המטופל. לא דומה מקרה שמטופל אמור לעבור פרוצדורה רפואית כניתוח כדומה למקרה ובו מטופל אמור לעבור במסגרת הטיפול הרפואי הכולל, איבחון על ידי מי שאינו המטפל והאחראי לפרוצדורה הרפואית.

 

 

 

27.      בנוסף, יש לבחון את השפעת חובת הגילוי או קבלת ההסכמה המוטלת על מטפל העוסק באיבחון בלבד, גם על שאלת אופן מסירת המידע אשר יכול ותוטל על אותו מטפל מאבחן.

 

 

 

בהקשר לשאלה אחרונה זו יש להפנות לאשר נקבע בע"א 8075/08 היימברג נ' הסתדרות מדצינית הדסה (10.3.11). גם שם מדובר היה בבדיקת סקירת מערכות מורחבת של עובר וכשבית המשפט בוחן את הצהרת הנבדקת בקובעו כי "...קריאה ללא 'דעה קדומה' של הצהרת הנבדקת ודו"ח הבדיקה מובילה למסקנה שהסקירה המורחבת הספציפית אינה כוללת ספירת אצבעות. דו"ח הבדיקה מציין מפורשות מה הבדיקה אינה כוללת..." (ההדגשה בקו במקור; פיסקה 6), וכי על כן אין להשית אחריות וזאת לאור המסקנה במישור האובייקטיבי. בהמשך בפיסקה 7 דן כב' השופט הנדל גם בשאלת הבחינה הסובייקטיבית בהסתמכו על דברי הנבדקת אשר אישרה כי קראה את האמור גם אם כי לא בצורה מעמיקה, לטענתה, כאשר בית המשפט קובע נוכח דבריה "...עינינו הרואות, הנבדקת לא הציגה תשתית עובדתית מספקת לפיה הסתמכה על חוסר הבהירות לכאורה בדו"ח והשתכנעה שמספר האצבעות ייבדק. כפי שהעידה, היא הסתמכה על הרופא ולא הונח בפניה כל בסיס לכך שתיערך כל בדיקה אפשרית. הדו"ח מבהיר זאת היטב" (ההדגשה בקו במקור).

 

 

 

גם במקרה שם נטען כי במישור חובת הגילוי לא די ביידוע בכתב אלא שצריך להוסיף גם הסבר בעל פה, דהיינו בשני אופנים משלימים ומצטברים, חרף הכפילות בתוכנם. אולם, כב' השופט הנדל קובע כי "דעתי היא שדין טענה זו להידחות. אין עסקינן במצב בו מנע הרופא מהמטופל אינפורמציה חשובה, הנדרשת לאחרון לשם קבלת החלטה מושכלת הנוגעת לגופו ולחייו או הרלוונטית לאיתור מומים בעובר... בהינתן הסיפא של דו"ח הבדיקה, הכוללת התייחסות ב"רחל בתך הקטנה" לסוגיית ספירת האצבעות, לא ניתן לומר כי המערערים לא קיבלו מידע רפואי מדויק ומלא על הבדיקה ומגבלותיה בכל הקשור לשאלת ספירת האצבעות. בנסיבות המקרה, דעתי היא שאין לחייב את המשיבים לחזור כהד על מידע שנמסר להם בכתב..." (פיסקה 8). עם זאת יוער כי כמובן גם בשאלה זו יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.

 

 

 

28.      לא למותר לציין את ההלכה הפסוקה, לרבות כפי שהורחבו הדברים בעניין קדוש, אודות היקף חובת הגילוי, בכל הקשור לסיכונים נדירים.

 

 

 

היישום למקרה דנן:

 

29.      במקרה דנן לא מדובר במי שלא היה ער לטיפול הרפואי הצפוי לו ובניגוד לטענה המרכזית כפי שנטענה בכתב התביעה כי לא הוסבר לו אודות הסיכונים, ובכלל האמור התייחס המערער בכתב תביעתו למחקרים אודות שבר "ברנולה" מסוג מדיפלון תוצרת הודו, בציינו כפי שצוטט לעיל כי החבות בגין פגיעה באוטונומיה, עניינה שאם היה לו את המידע הרלוונטי בדבר הסיכונים הוא לא היה נותן הסכמתו לביצוע הבדיקה. אולם, כאמור המערער לא עמד על עילה זו, אלא הדגיש כי בעילת הפגיעה באוטונומיה אין הוא נזקק להוכחת קשר סיבתי להחלטה. עם זאת, בהמשך כתב התביעה, משחוזר הוא על העילה של הפגיעה באוטונומיה ציין המערער כאילו ביצעו בגופו בדיקה שונה מהבדיקה אליה הופנה וללא חשיפת מלוא הסיכונים.

 

בנושא זה, בהתאם לחומר שעמד בפני בית משפט קמא, קשה לקבל טיעון כאילו נערכה בדיקה שונה מהבדיקה אליה הופנה.

 

מכל מקום, עלינו להידרש לבחינת נסיבותיו של המקרה דנן, וזאת בכל הקשור לנטען כלפי בית החולים.

 

 

 

30.      לית מאן דפליג כי במקרה דנן היו מעורבים מספר "מטפלים", כל אחד וחלקו בהקשר לטיפול שעבר המערער.

 

לשיטתו, בהתאם למפורט בכתב התביעה, ההפניה לבדיקה נערכה מטעם עורכי המחקר ובמסגרת המחקר, ואם אכן כך היו הדברים, ניתן היה לראות בעורכי המחקר כאותו "מטפל אחראי" לרבות בכל הקשור לבדיקת ה-CT, וזאת הן בהתייחס לכל המידע שאמור היה המערער לקבל מהם אודות הצורך באיבחון שכזה, והן הסיכונים הכרוכים בו מול התועלת, ובאופן שיכול היה להחליט אם אכן חפץ הוא לעבור את הבדיקה האמורה.

 

יתר על כן, גורם נוסף המכיר את המערער ואת מצבו הרפואי הכולל הינה רופאת המשפחה, אשר בפועל הפנתה את המערער לבית החולים לשם עריכת הבדיקה וכשגם ביחס אליה, ניתן לצפות כי תגלה אוזנו של המערער אודות הכרוך בבדיקה כאמור.

 

עם זאת, לכאורה עלה מחומר הראיות כי בניגוד לאשר טען המערער, ההפניה לבדיקת ה-CT לא נערכה במסגרת המחקר, אלא דווקא לאחר שהוחלט על הפסקת השתתפותו של המערער בו, הגם שאכן "הרעיון" לביצוע הבדיקה בא ככל הנראה מעורך המחקר, ושוב דרך רופאת המשפחה, וכפי שהדגיש גם ד"ר ברטל, לאור מצבו הרפואי של המערער אשר בגינו הופנה למחקר.

 

הנה כי כן, גם בנסיבות אלו היה מקום שאותו "מטפל אחראי", בין אם מדובר בעורך המחקר ובין אם מדובר ברופאת המשפחה, יגלו את כל הנדרש למטופל כולל קבלת הסכמתו, על כל הכרוך בכך. ודוק, בתביעתו הוא טען המערער כנגד קופת חולים כללית את הטענות הקשורות להסכמה, למידע ועוד.

 

בלשון אחרת, בצדק ציין ד"ר ברטל כי מכון הדימות יכול היה לסמוך על ביצוע האמור על ידי הגורמים האמורים.

 

31.      וכאן מגיעים אנו לתפקידו של מכון הדימות.

 

כפי שצוין, מכל אותם רכיבי המידע המפורטים בסעיף 13 לחוק זכויות החולה ואשר נועדו על מנת שתינתן הסכמה מדעת של המטופל לאחר שיהיה בידו המידע הדרוש לו באורח סביר כדי להחליט אם להסכים לטיפול, החלק הקשור למאבחן עניינו בסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע בלבד.

 

לא למותר לציין כי גם אם היה נדרש המאבחן לשאלות של סיכון מול סיכוי, לא היה אמור להידרש לכך אלא להפנות את השאלה לגורם המטפל רפואית במערער ואשר מכיר את כלל מצבו הרפואי של המערער ואשר סבר כי יש מקום לערוך את הבדיקה.

 

עוד יש להוסיף, כי כפי שפורט לעיל, אין צורך ואין מקום לגילוי כלל הסיכונים ואף הנדירים ביותר. כך יש גם לציין כי היה על המערער לתמוך טענותיו בדבר סיכון זה או אחר אשר טען כי כביכול לא גולה לו, ועל אחת כמה וכמה סיכון שהתממש, בחוות דעת רפואית. אולם, המערער לא הביא כל חוות דעת אלא הפנה למחקרים כביכול, אשר אין לראות בהם כתימוכין לטענתו.

 

זאת יש לזכור כי עיקר טענתו בדבר אותו פלסטיק ואותו נזק שנגרם לו, לטענתו, כאשר ד"ר ברטל התייחס מפורשות לנטען ושלל זאת מכל וכל, וכך גם כל הקשור לאותו "שבלול דם" לא הוכחה.

 

בלשון אחרת, לא הוכח בפני בית משפט כאילו הסתירו מהמערער מידע שהיה ראוי לגלותו, בכל הקשור לסיכונים. לא בכדי ציין גם בית משפט קמא את היעדרה של חוות דעת רפואית אודות אשר אירע למערער, לטענתו, ולבדיקה.

 

 

 

32.      ומכאן לקביעת בית משפט קמא, אותה קביעה עובדתית, לפיה המערער עיין גם עיין בשאלון והיה ער לאמור בו, על הסיכונים שפורטו בו.

 

ואכן, במקרה דנן הן מהבחינה האובייקטיבית, לאחר עיון בתוכנו של המסמך ואורכו והן נוכח דבריו של המערער עצמו, אין מקום להתערב באותה קביעה עובדתית וכשבמקרה דנן אין מקום לקבל טיעון שהיה צורך להוסיף אודות הסיכונים, מעבר לאשר פורט באותו שאלון קצר.

 

במיוחד יפים הדברים מעת שלא הוכח כאילו חסר היה מידע אודות סיכון זה או אחר, סיכון שהיה מקום לגלותו, בכתובים. דהיינו, גם אם "המטפל" במסגרת הבדיקה היה אומר למערער בעל פה את הכתוב, לא היה בכך להעלות או להוריד בהתייחס לנסיבות דנן.

 

יתר על כן, לשיטתי מעת שמדובר אך ורק בשאלת הסיכונים, כאשר מדובר בסיכונים ברורים, אין ולא היה צורך בהסבר נוסף בעל פה.

 

ודוק, כאמור, חובת קבלת ההסכמה וכך חובת הגילוי, לרבות אודות תהליך הבדיקה, רובצת בראש ובראשונה על אותם מטפלים אחראיים ולא על מכון ההדמיה, אשר חלקו בגדרם של אותם סיכונים בלבד.

 

 

 

33.      לאור האמור, דומה כי אין לקבל את עמדת המערער, כאילו כשל בית החולים בכל הקשור לפגיעה באוטונומיה.

 

על אחת כמה וכמה אם נוסיף לאמור, את אשר עולה מדברי ד"ר ברטל, אודות אותו נוהג שמי שמחבר את חומר הניגוד אמור לציין בפני המטופל את אותם סיכונים. עם זאת, נוכח מסקנתי דלעיל, אין צורך להיזקק לכך.

 

 

 

34.      המסקנה העולה בהתייחס לפרק זה, כי בדיקה לאיבחון נכללת בגדר טיפול רפואי, ומשכך חלות הוראותיו של חוק זכויות החולה בהקשר לבדיקה שכזו.

 

עם זאת, הגורם האחראי ליישום האמור, הינו בראש ובראשונה אותו "מטפל אחראי", כל מקרה לנסיבותיו, וכשחלקו של מבצע האיבחון או הבדיקה, גילוי אותם סיכונים צפויים מבלי להידרש מעבר לכך.

 

בהתייחס לגילוי האחרון, דומה כי גם אם ציין ד"ר ברטל את אשר ציין, הרי לרבות נוכח קביעות בית משפט קמא ניתן היה להסתפק באשר פורט בשאלון.

 

 

 

35.      אם נדרשנו לשאלת איבחון רפואי כחלק מטיפול רפואי, יש להעיר כי בסופו של יום בדיקות הדמיה הינן בדיקות רוטיניות, באופן יחסי, וכשלמעשה המפנה לאותן בדיקות אמור להביא בחשבון את הסיכונים ואת הנזקים אשר יכול וייגרמו כתוצאה מאותן בדיקות, לרבות נזקי הקרנה וכדומה. בנסיבות אלו, על אותו "מטפל אחראי" להציג בפני המטופל את הקשור לאותה בדיקה על יתרונותיה ועל חסרונותיה לרבות סיכוניה, ובהתאם יוכל המטופל לכלכל צעדיו. משכך, וכפי שציינתי לעיל, יכול גם עורך הבדיקה האבחנתית להסתמך על האמור. עם זאת, בניגוד לאשר סבר ד"ר ברטל, עדיין מהראוי ליידע את המטופל אודות אותם סיכונים.

 

בנושא זה, מתעוררת במלוא עוצמתה אותה שאלה אשר נדונה בפסיקה ובספרות המשפטית לא אחת אודות העלות והמשאבים שיידרשו על מנת לממש יידוע זה. טול לדוגמא עריכת צילום רנטגן רגיל או בדיקת הדמיה דומה ואף ללא חומר ניגוד, והתוצאה שתיגרם אם נחייב את המטפל להסביר בעל פה לכל אחד מהנבדקים את הסיכונים כתוצאה מאותה בדיקה, וכשלעתים הוא לא יוכל להסביר את הצד התועלתי שבאותה בדיקה. נסיבות שכאלו לא רק שיגרמו לדחיית ההמתנה לעריכת בדיקות שכאלו באופן ניכר אלא שעלולות גם לגרום לחרדת יתר של המטופל, מבלי שנמצא מולו מי שיוכל לאזן חרדה זו לאור מצבו הרפואי.

 

דומה כי גם לאור שיקולים אלו יש להסתפק בהפניית המטופל לטופס שבו מפורטים אותם סיכונים ובלבד שאכן מדובר בשפה פשוטה וברורה, וכך גם שמדובר בשפה שהמטופל מבין אותה וכפי שציין ד"ר ברטל.

 

לבסוף בנושא זה, נוסיף כי אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא אודות מועד הגשת התביעה ושעל כן לא מצופה כי יאתרו את מבצע הבדיקה, הגם שעדיף היה שעל טופס השאלון היו מוסיפים את פרטי השואל והמסביר וזאת לעת מצוא כבמקרה דנן.

 

 

 

בין קשר סיבתי להחלטה לבין קשר סיבתי לנזק:

 

36.      אולם גם אם היינו קובעים כי אכן לא ניתן הסבר כראוי, עדיין היה עלינו לבחון את שאלת "הנזק".

 

בנושא אחרון זה יש להפנות למאמרו של כב' השופט עמית "סוס הפרא החדש של הפגיעה באוטונומיה" (ספר שטרסברג כהן, היה צפוי להתפרסם בכתב העת "משפט ועסקים" בשנת 2015) המפנה ומדגיש:

 

"את האבחנה בין קשר סיבתי להחלטה לבין קשר סיבתי לנזק. הוויתור על דרישת הקשר הסיבתי בפגיעה באוטונומיה, עניינו בסיבתיות ההחלטה. כך, במקרה של טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה מדעת, על מנת לזכות בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה התובע אינו נדרש להוכיח שאילו ניתן לו ההסבר הראוי היה מסרב לקבל את הטיפול. במילים אחרות, אין צורך בהוכחת קשר סיבתי בין אי-מתן הסבר ראוי לבין החלטתו של המטופל להסכים לטיפול. כאן בא לידי ביטוי הוויתור על הקשר הסיבתי להחלטת המטופל, וזוהי סיבתיות ההחלטה. ואולם, אין בכך כדי לייתר את הצורך בקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ובהיעדר נזק, גם אין פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. אם הטיפול הרפואי אכן ניתן שלא בהסכמה מדעת אך הטיפול לא גרם נזק, או נגרם למטופל נזק שאינו קשור לטיפול (למשל בשל מחלה או אירוע שאינם קשורים כלל לטיפול), המטופל לא יוכל לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה" (ההדגשות בקו במקור).

 

זאת, בהפנותו לע"א 1415/13 ל.ב. נ' היינץ רמדיה בע"מ (22.7.14).

 

כך גם מובאים הדברים בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי (3.9.15), שם ציינה כב' השופטת חיות כי יש מקום לבחון את שאלת פסיקת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אם המטופל לא חלה באחת מהמחלות שלגביהן היה קיים הסיכון של ההקרנות באותו מקרה, בציינה "אני נוטה לדעה כי מקום שבו הסיכון לא התממש, יהיה קושי גדול לטעון ולהוכיח כי נגרם נזק תוצאתי אמיתי המצדיק פיצוי" (פיסקה 39).

 

 

 

37.      כאמור, במקרה דנן לא הובאה כל חוות דעת אודות קשר סיבתי זה או אחר בין הנזק שהמערער טען שנגרם לו לבין הטיפול הרפואי, קרי בדיקת ה-CT עם חומר ניגוד. יתר על כן, לא הוכח באמצעות חוות דעת כדין, כי אותה פעולה כירורגית שעבר המערער קשורה בקשר זה או אחר עם ההזרקה וכך גם לא הוכחה טענת המערער אודות הפלסטיק שהסתובב בגופו, ואף לא הוכח אודות קריש דם ועל אחת כמה וכמה שלא הוכח קשר סיבתי בינם לבין בדיקת ה-CT.

 

 

 

38.      אכן, לו היה מקום לקבוע כי המשיבה הפרה את חובת הגילוי באופן המזכה בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, ספק אם היה מקום לפסיקת פיצוי הואיל ולכאורה הטיפול צלח, אך בכל מקרה לא היה מקום לפסיקת שיעור הפיצויים כפי שטען להם המערער, תוך הפניה לפסיקה אשר פסקה בין 100,000 ₪ לבין 250,000 ₪ בגין אותה פגיעה באוטונומיה, פסיקה שנסמכה על הנזק הקשור בפועל לטיפול הרפואי, בניגוד למקרה דנן.

 

 

 

סיכומם של דברים:

 

39.      תביעה שהגיש המערער ובה טען, בין השאר, על פגיעה באוטונומיה, וכך גם תאר את אשר לשיטתו לא הוסבר לו כשהדגש על קופת חולים והפועלים מטעמה וכך גם את הנזקים אשר נגרמו לו, כשהוא כורך את אותם נזקים עם בדיקת ה-CT שעבר.

 

אולם, כל זאת מבלי שהביא תימוכין במסגרת חוות דעת רפואית לטענותיו האמורות.

 

 

 

40.      משכך, נדרשנו לבחינת קביעות בית משפט קמא אודות שאלת חובת הגילוי וההסכמה בעת שמדובר בבדיקה של איבחון רפואי אשר נכלל במסגרת טיפול רפואי בחוק זכויות החולה, וכך גם נדרשנו לנסיבות בהן מדובר במספר גורמים מטפלים, וההשלכות הנובעות מכך ביישום ההלכות הקשורות לפגיעה באוטונומיה ולהוראות החוק האמור.

 

בנוסף, נדרשנו גם לקביעה אודות האבחנה בין קשר סיבתי להחלטה לבין קשר סיבתי לנזק.

 

 

 

41.      בסופו של יום, סבורני כי יש לדחות את טענת המערער במסגרת ערעורו, לפיה די בכך שבית משפט קמא קבע ש"איבחון רפואי" כלול ב"טיפול רפואי" לעניין חוק זכויות החולה, על מנת לקבל את התביעה.

 

 

 

42.      לאור כל האמור הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, אולם בהתחשב בפן העקרוני וכך גם בגישה שהובעה על ידי ד"ר ברטל, לא לחייב את המערער בהוצאות הערעור.

 

 

 

הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט שנלר.

 

 

 

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים, וכך גם תחזיר למערער את הפקדון שהופקד על ידו באמצעות בא כוחו.

 

 

 

ניתן היום, כ"ט באדר תשע"ו, 9 מרץ 2016.