האם נתבעת חבה באחריות על נזקי תובע, שנפגע בנסיבות שנויות במחלוקת?
בית המשפט דן בשאלה האם נתבעת חבה באחריות על נזקי תובע, שנפגע בנסיבות שנויות במחלוקת?
|
|
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
|
|
ע"א 2775/19
|
| |
|
|
|
לפני:
|
כבוד השופט י' עמית
|
|
|
כבוד השופט ד' מינץ
|
|
|
כבוד השופט ע' גרוסקופף
|
|
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 29971-09-11 שניתן ביום 3.3.2019 על ידי כבוד השופט אריה רומנוב
|
השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' רומנוב) בת"א 29971-09-11 מיום 3.3.2019. הערעור נסב על השאלה אם המערערת חבה באחריות על נזקי המשיב, שאיבד אחת משתי עיניו בנסיבות שנויות במחלוקת.
רקע עובדתי וההליך קמא
- ביום 27.6.2010, בשעות הערב והלילה, התרחשו הפרות סדר קשות וחריגות בשכונת סילוואן שבמזרח ירושלים. הפרות הסדר התרכזו סמוך לבתי היהודים בשכונה – "בית הדבש" ו"בית יהונתן", בציר אשר משני צדדיו מצויים הבתים (להלן: ציר התימנים). המתפרעים עשו שימוש בבקבוקי תבערה והשליכו אבנים וחפצים שונים לעבר כוחות השיטור הרבים שהגיעו למקום. במהלך האירועים נפצעו 12 שוטרים ונעשה שימוש באמצעים לפיזור התפרעויות, לרבות ברימוני גז והלם.
- באותה העת היה המשיב, תושב השכונה, נער כבן 17 שנים. המשיב נפגע בעינו הימנית וטופל ביום 27.6.2010 בשעות הערב בבית החולים אלמקאסד. לאחר מכן, המשיב הועבר לבית החולים לרפואת עיניים סנט ג'ון, ונוכח חומרת הפגיעה נעקרה עינו והושתל במקומה תותב.
- כאמור, נסיבות פציעתו של המשיב שנויות במחלוקת בין הצדדים ועמדו במרכז הדיון בבית המשפט המחוזי. לאחר שמיעת ראיות, בית המשפט אימץ את גרסת המשיב לאירועים וקבע כי המשיב נפגע כתוצאה מירי רשלני של שוטרים ועל המערערת לפצות אותו בגין נזקיו.
- על מנת להיטיב להבין את גרסת המשיב, נקדים ונסביר כי במקביל לציר התימנים וממערב לו, מצוי ציר נוסף (שכונה בהליך קמא ולהלן: רחוב אלבוסתאן), הנמצא בקו גובה נמוך יותר מציר התימנים (האזור הרלוונטי מצוי על צלע הר). בין ציר התימנים לרחוב אלבוסתאן מחברת סמטה צרה הכוללת מדרגות (להלן: הסמטה). מוסכם על הצדדים כי ברחוב אלבוסתאן לא אירעו התפרעויות בערב המדובר, ובמקום עמדו אמבולנסים לצורך פינוי נפגעים.
- וזוהי השתלשלות העניינים העולה מגרסת המשיב והעדה מטעמו (להלן: נאפיזה):
בערב יום 27.6.2010, המשיב עבד בחנות המכולת של משפחתו הממוקמת ברחוב אלבוסתאן (להלן: החנות), סמוך לכניסה המערבית לסמטה המובילה לציר התימנים.
קרוב לשעה 21:30 בערב, שהתה העדה נאפיזה בבית משפחתה הסמוך לבית הדבש בציר התימנים. לפי הנטען, אל הבית נזרק רימון גז, ונאפיזה שהייתה אז בחודש השלישי להריונה, החלה לחוש ברע. למשמע זעקות חמותה של נאפיזה לעזרה, הגיעו אל הבית שלושה או ארבעה בחורים שנשאו את נאפיזה על ידיהם במורד המדרגות בסמטה לכיוון רחוב אלבוסתאן. בפתח המערבי של הסמטה עמד אמבולנס של הסהר האדום ומחוצה לו עמד חובש. הבחורים השלימו את הירידה במדרגות והתקרבו מרחק פסיעות מהאמבולנס, אז הניחו את נאפיזה על הרצפה ונמלטו מהמקום.
החובש פנה למשיב שעמד בפתח החנות וביקש את עזרתו בהכנסת נאפיזה לתוך האמבולנס. המשיב נענה לבקשה ויחד עם החובש החל להשכיב את נאפיזה על האלונקה. לטענת המשיב, בשלב זה הגיעו "ארבעה חיילים/שוטרים רעולי פנים" ואחד מהם כיוון לעברם נשק. המשיב חש כי נפגע פגיעה ישירה בצד הימני של פניו מחפץ חד, החזיק את פניו בידיו והחובש שהיה עמו צעק "ירו עלינו". מספר דקות לאחר מכן, המשיב פונה על ידי אמבולנס נוסף (לא זה שפינה את נאפיזה) לבית החולים אלמקאסד ובהמשך הועבר לבית החולים סנט ג'ון.
כחודש לאחר האירוע המשיב פנה למחלקה לחקירות שוטרים (להלן: מח"ש) בתלונה על "גרימת חבלה חמורה וירי מכוון של שוטרים...". במסגרת החקירה הועבר למח"ש באמצעות ב"כ המשיב תרמיל של רימון גז שלטענת משפחת המשיב אותר במקום האירוע. מסיכומי המערערת נלמד כי במסגרת החקירה לא נקבע ממה נפגע המשיב או ממי, ולא נקבע כי כוחות הביטחון פעלו שלא כדין.
- כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיב נפגע באופן המתואר על ידו, ועל אף שהמשיב לא ידע מה מקור הפגיעה, מהראיות שהובאו סביר יותר לקבוע שהדבר נבע מירי של כדור ספוג. בית המשפט דחה את טענות המערערת כי המשיב הציג גרסה כוזבת להתרחשויות. הודגש כי המערערת לא טענה באופן פוזיטיבי כי המשיב נמנה על מפרי הסדר ונפגע כתוצאה מפעולות המשטרה להשבת הסדר על כנו, ולו כך היה נטען, "יתכן מאוד שהתביעה היתה נדחית". אולם, המערערת לא העלתה גרסה חלופית לגרסת המשיב-התובע, והתמקדה בשלילת גרסתו ובטענה כי מדובר ב"המצאה", ובין שתי אפשרויות אלה היה על בית המשפט להכריע. בית המשפט קבע כי הטעמים התומכים באמיתות גרסת המשיב גוברים על הטענות נגדה, ואין בטיעוני המערערת כדי להפריכה.
- בית המשפט נימק את קביעתו, בין היתר, בכך שמהות הפגיעה במשיב מתיישבת עם פגיעה מכדור ספוג; במהלך הטיפול בהפרות הסדר נעשה ירי של כדורי ספוג על ידי כוחות הביטחון; שוטרים שפעלו במקום היו מצוידים ברעלות פנים; והתיאור שמסר המשיב יוצר רצף הגיוני התומך בפרטי גרסתו. נקבע כי, אילו רצה המשיב להמציא אירוע שלא היה מעולם, לא היה מספר גרסה מסורבלת ורווית עדים שלא עלה בידו לאתר חרף ניסיונותיו, ולא מדווח כי מי שירה עליו היה במצב כריעה, עמדה שאינה שגרתית לירי. בנוסף נקבע כי גרסת המשיב נתמכת בדיווח מזמן אמת של מקור משטרתי למפעיליו; היא הועלתה לראשונה בסמוך לאירוע; היתה עקבית לאורך זמן; והותירה רושם אמין.
בית המשפט לא מצא לתת לדו"חות אמבולנס הסהר האדום ובית החולים אלמקאסד משקל מכריע. מדו"חות אלה עולה לכאורה כי בניגוד לגרסתו של המשיב לפיה פונה לבית החולים סמוך לאחר פינויה של נאפיזה, הוא הגיע לבית החולים אלמקאסד כרבע שעה לפני שהאמבולנס שפינה את נאפיזה עזב את הזירה. אשר לנהג האמבולנס שפינה את נאפיזה, שלא זכר את האירוע, נקבע כי ייתכן שהנהג לא זכר את המקרה בשל חלוף הזמן או כי לא ראה את שהתרחש. עוד נקבע כי מסירת שמה של נאפיזה בשלב מאוחר של ההליך המשפטי אך מחזקת את גרסת המשיב, מכיוון שהמשיב דיווח על אודות האישה שסייע להכניס לאמבולנס, עוד בטרם ידע את זהותה ואם תוכל לסייע לו, וכי הסתירות שהתגלו בין העדויות אינן מערערות את גרסתו. בית המשפט ציין כי יתכן שכוח משטרה חשב שהמשיב נמנה על מפרי הסדר והחליט לירות עליו כדור ספוג, אך לא הוכח שהיתה לו סיבה לעשות כן, ומשכך מדובר בירי רשלני.
בית המשפט אף התייחס לאפשרות כי המשיב היה אחד ממפרי הסדר ונפגע במהלך פיזור ההתפרעויות, הגם שהיא חורגת מחזית המחלוקת שהוצבה על ידי הצדדים. בהקשר זה הוער, כי ירי של כדורי ספוג נעשה על ידי מי שעבר הכשרה מיוחדת, והיורה יכול וצריך היה לראות את תוצאות הירי. כוחות הביטחון לא הבחינו באדם שנפגע בעינו מכדור ספוג וחזקה עליהם כי היו מבחינים בפגיעת כדור ספוג בעינו של אחד מהמשתתפים והדבר היה מדווח. היעדר דיווח מעין זה מביא למסקנה כי האפשרות שהמשיב נפגע במהלך פיזור הפרות הסדר היא נמוכה.
- לאחר דברים אלה, פנה בית המשפט לדון בשאלת גובה הנזק. בית המשפט העמיד את נכותו הרפואית המשוקללת של המשיב על 40.15% ואת הנכות התפקודית המשוקללת על 37% (הנכויות נקבעו הן בשל הפגיעה בעין הן בשל פגיעה נפשית); העמיד את בסיס השכר על השכר הממוצע במשק; ופסק לטובת המשיב סך של 1,740,250 ₪ ושכ"ט בסך 407,200 ₪.
- על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור המדינה שלפנינו, המתמקד בשאלת אחריותה לנזקי המשיב.
תמצית טענות הצדדים
- לטענת המערערת, פסק דינו של בית המשפט המחוזי סטה ממושכלות יסוד במשפט האזרחי, והעביר את נטל ההוכחה המוטל על התובע אל כתפי הנתבע. עולה מפסק הדין כי המערערת-הנתבעת נדרשה להוכיח באופן פוזיטיבי גרסה עובדתית שונה לצורך דחיית התביעה נגדה, כל זאת ללא נימוקים ומבלי שנקבע כי התקיים אחד מהחריגים המצדיקים את הפיכת נטל ההוכחה. לשיטתה, גרסתו העובדתית של המשיב לא הוכחה, ומהראיות שעמדו בפני בית המשפט המחוזי לא ניתן להגיע למסקנות העובדתיות והמשפטיות שקבע. בכך שגה בית המשפט המחוזי, באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור וביטול פסק הדין.
לשיטתה של המערערת, גרסתו של המשיב באשר לנסיבות פציעתו נתמכה רק בעדות שלו עצמו ובעדות אמו, שכלל לא הייתה עדה להתרחשות. נאפיזה, שהובאה כעדת ראיה מטעמו של המשיב, לא ידעה למסור פרטים רבים על האירוע ולמעשה לא אישרה את גרסת המשיב בנקודות המהותיות הצריכות לעניין. נטען כי האירוע לא יכול היה להתרחש כפי שתואר על ידי המשיב, וגרסתו נסתרה הן על ידי עדי המערערת שלא נקבע כי לא היו מהימנים, וכן בראיות אובייקטיביות כמו דו"חות הטיפול מבית החולים ואמבולנס הסהר האדום. לשיטת המערערת, הגרסה לפיה שוטרים רעולי פנים עזבו את מוקד ההתפרעויות וירו לעבר אישה וצעיר במקום שקט בקרבת אמבולנס היא גרסה חסרת היגיון ויש בה סתירות וחסרים, למשל בקשר לשעת האירוע ואופן הגעת המשיב לבית החולים. זאת ועוד, המערערת העלתה השערה המתיישבת עם אופן הפציעה ועם השכל הישר, ולפיה המשיב נפגע במסגרת הפרות הסדר שאירעו באותה השעה בסילוואן.
- המשיב סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטען כי עמד בנטל ההוכחה שהוטל עליו; כי הוכיח את גרסתו בראיות אובייקטיביות; כי פסק הדין מבוסס על קביעות עובדתיות והתרשמות בית המשפט מהעדים; וכי המקרה אינו נמנה על המקרים החריגים המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. לשיטתו של המשיב, הפערים הקשורים בשעת האירוע ובשעת הגעתו לבית החולים אלמקאסד נובעים מטעויות וחוסר דיוק ברישומים, ואינם מצדיקים את דחיית התביעה. המשיב הציג גרסה עקבית ומפורטת החל מסמוך לאחר האירוע, גרסתו נתמכת בעדותה של נאפיזה ואף בעדויות השוטרים שהובאו מטעם המערערת, והימנעות המערערת מלהביא עדים מרכזיים מטעמה וחוות דעת מהמכון לרפואה משפטית חרף הצהרותיה כי תעשה כן, צריכה להיזקף לחובתה.
- המערערת הגישה סיכומי תשובה מטעמה בהם טענה, בין היתר, כי המשיב מנסה לעשות "מקצה שיפורים" ולהשלים את ראיותיו החסרות, תוך "איון" הראיות האובייקטיביות הקיימות. בניגוד לטענות המשיב, מיקום האירוע ונסיבותיו לא הוכחו; חוות הדעת מהמכון לרפואה משפטית לא יכלה לתמוך בגרסת המשיב בנקודות אלה; והעדים שאוזכרו בישיבת קדם המשפט לא היו נחוצים לבירור הסוגיה, ויש לשאול מדוע לא הובאו העדים הרלוונטיים מטעמו של המשיב-התובע.
דיון והכרעה
- בהינתן שהמחלוקת שלפנינו היא בעיקרה מחלוקת עובדתית, העלינו בתום הדיון שנערך בפנינו הצעת פשרה, עליה שבתי וחזרתי בישיבת בתר-ערעור שהתקיימה בפניי. הצעתנו נדחתה על ידי המערערת, ומשכך לא נותר לנו אלא להכריע בערעור לגופו. לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות בכובד ראש, מצאתי כי דין הערעור להתקבל, הכל כפי שיפורט להלן.
- בטרם נצלול לגופן של הטענות נזכיר, כי ההלכה היא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, נוכח היתרון שיש לאחרונה כמי שמתרשמת באופן בלתי אמצעי מהעדים ומאופן מסירת העדות (ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (8.9.2011)). עם זאת, לכלל אי ההתערבות קיימים חריגים בהם נחלש ונשלל יתרונה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. כאלו הם מקרים, לדוגמה, בהם ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון או על סבירות העדות; כאשר מדובר במסקנות להבדיל מעובדות; כאשר ממצאי הערכאה הדיונית התבססו על תמונה ראייתית חלקית או לא נדרשו לפרטים מהותיים בחומר הראיות; כאשר נפלה טעות מהותית או טעות "בולטת לעין" בהערכת המהימנות; וכאשר הערכאה הדיונית אימצה גרסה מופרכת וחסרת הגיון (שם, בפסקה 19).
בענייננו, נוכח התשתית העובדתית שהונחה בפניו וחריגות הסיטואציה הנטענת, בית המשפט המחוזי נדרש לבסס חלק מממצאיו על מסקנות שהסיק מהנתונים ומהעדויות שהוצגו בפניו. כמו כן, וכפי שיבואר להלן, להיבטים מסוימים בחומר הראיות לא ניתן משקל מספק או בכלל, והכוונה היא לדו"חות המתעדים את העברת המשיב ועדת הראיה נאפיזה באמבולנס הסהר האדום וגיליון הטיפול במשיב מבית החולים אלמקאסד. בכך, המקרה הנדון יכול להיכנס בגדרם של החריגים לכלל אי ההתערבות כפי שנטען על ידי המערערת.
- טענה מרכזית בערעורה של המערערת היא כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הפך הלכה למעשה את נטל ההוכחה הנהוג במשפט האזרחי, וזאת ללא כל הנמקה ומבלי שהתקיים חריג המצדיק את העברת הנטל. כך, נטען כי המערערת נדרשה להוכיח באופן פוזיטיבי גרסה שונה לאירוע לצורך דחיית התביעה נגדה, וכי את החסרים בגרסה העובדתית שהציג המשיב היה צריך לזקוף לחובתו.
תקנות 86-85 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כלהלן:
הכחשה מפורשת
- לא די בהכחשה כללית אלא חייב בעל דין לדון במפורש בכל טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה, חוץ מטענה לדמי נזק.
הכחשה מלאה
- בעל דין המכחיש בכתב טענותיו עובדה שבעל הדין שכנגד טוען לה בכתב טענותיו הוא, לא יעשה זאת על דרך ההתחמקות, אלא ישיב לגופו של ענין; לדוגמה – אם הטענה היא שקיבל סכום כסף פלוני, לא די שיכחיש קבלת אותו סכום, אלא צריך שיכחיש כי קיבל אותו סכום או כל חלק ממנו, או שיציין כמה קיבל; נטענה עובדה אגב תיאור נסיבותיה, לא די שיכחיש אותה לגבי אותן נסיבות בלבד.
יכול הטוען לטעון כי נוכח טענות אלה, על הנתבע להעמיד גרסה פוזיטיבית בנוגע לאירוע העוולתי. ולא היא. ברגיל, נטל ההוכחה על התובע להוכיח את האירוע העוולתי הנטען ואת נסיבותיו, והנתבע רשאי להכחיש את האירוע או את נסיבותיו מחוסר ידיעה. כפי שציינתי בעבר, "על פי 'כללי המשחק' הרגילים הנוהגים בדיני הנזיקין, על תובע-ניזוק המבקש לזכות בפיצוי מנתבע-מעוול, להוכיח כי הנתבע גרם לנזקיו, במעשה עוולתי, ברמת הוכחה של מאזן ההסתברויות. ניזוק שלא מצליח להוכיח שהנתבע העומד מולו גרם לנזקו (נטל ההוכחה) בהסתברות של מעל 50% (רמת ההוכחה), לא יזכה בתביעתו. הכללים של נטל הוכחה ורמת הוכחה משקפים שתי תובנות יסוד במשפט האזרחי: 'המוציא מחברו עליו הראייה' (בבא קמא מו, ע"א); ועדיפה החלטה בינארית של הכל או לא כלום, על פני החלטה הסתברותית" (פסק דיני בע"א 6102/13 עצמון נ' חיפה כימקלים בע"מ, בפסקה 39 ((24.9.2015 אליו הפנתה המערערת). בנסיבות המקרה שבפנינו, אף לא מתקיים חריג המצדיק את העברת נטל ההוכחה אל כתפי הנתבע: לפי ההלכה שחזרה ונשנתה בפסיקה, סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) שעניינו בהעברת נטל הראיה לגבי דברים מסוכנים, לא יחול מקום שבו השימוש שנעשה בדבר המסוכן היה שימוש על פי ייעודו וטבעו (ע"א 1071/96 אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 355 (2006)), וגם החלת הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין) נדחתה בנסיבות בהן אדם נפגע כשנקלע, ולו כעובר אורח, למקום שבו נעשה שימוש מוצדק בנשק (שם, בעמ' 366; עוד ראו ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל, בפסקה 8 (15.3.2006); ע"א 5621/97 התהת נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 (26.3.2006)).
על כן, מקובלת עלי עמדתה העקרונית של המערערת כי היא לא הייתה חייבת להעמיד גרסה פוזיטיבית בנוגע לנסיבות פציעתו של המשיב, וכי על מנת לקבל את תביעתו לא די בקביעה כי גרסתו "אפשרית" כפי שעולה לפרקים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי ויש להוכיח את התרחשותה במאזן ההסתברויות. נקודת המוצא של בית המשפט בעניין זה הייתה אפוא שגויה, ויש לדברים משמעות במקרה שבפנינו, שכן לפי פסק הדין, אילו המערערת הייתה טוענת באופן פוזיטיבי "כי התובע (המשיב – י"ע) נמנה על מפירי הסדר וכי הוא נפגע במהלך פעולות המשטרה להשבת הסדר על כנו, יתכן מאד שהתביעה הייתה נדחית" (פסקה 27 לפסק הדין, הדגשה הוספה). עניין זה הוביל את בית המשפט גם לקביעה לפיה האפשרות שהמשיב נפגע כשהשתתף בהפרות הסדר מהווה חריגה מחזית המחלוקת אותה הגדירו הצדדים (אף כי בית המשפט התייחס לתרחיש זה בבחינת "למעלה מן הצורך", פסקה 57 לפסק הדין). לשיטתי, די בנקודת מוצא שגויה זו, שנראה כי השליכה על מסקנתו הסופית של בית המשפט קמא, כדי להצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור.
- ולגופן של טענות.
כאמור, בית המשפט אימץ את גרסת המשיב, קבע כי מהראיות שהובאו סביר יותר לקבוע כי הפגיעה נבעה מירי של כדור ספוג, ומכיוון שלא הוכח שהיתה לשוטרים סיבה לפגוע במשיב, מדובר בירי רשלני.
- לקביעת בית המשפט כי המשיב נפגע בקשר לפעילות השוטרים לפיזור הפרות הסדר, ככל הנראה מכדור ספוג, ניתן למצוא מספר טעמים, בראשם: מהות הפגיעה, שהינה פגיעה ממוקדת באזור העין, שיכולה להתיישב עם פגיעה מכדור ספוג; עדות השוטרים מטעם המערערת כי במהלך פעילות כוחות הביטחון באזור נורו באותו הערב 8 כדורי ספוג; עדות אחד השוטרים כי השוטרים ביחידתו מצוידים ברעלות פנים (הגם שלדבריו הם אינם עושים בהן שימוש); וקיומו של דיווח שמסר מקור משטרתי למפעיליו זמן קצר לאחר האירוע בנוגע למספר הנפגעים, ולפיו, לפי "בדיקה של המיעוטים" קיים אדם הנפגע מספוג ומטופל אצל רופא עיניים בוואדי ג'וז (בית החולים סנט ג'ון נמצא באזור ואדי ג'וז).
נקודת המוצא של הדיון תהא, בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי המשיב נפגע בעינו בקשר להפרות הסדר, ככל הנראה מכדור ספוג. זאת, על אף שניתן לטעון כי קיים קושי באפיון הפגיעה כפגיעה מכדור ספוג בהיעדר חוות דעת פורנזית או עדות מטעם גורם מקצועי (ואעיר כי בית המשפט המחוזי היה מודע לקושי הנ"ל). לטעמי, קיימות ראיות התומכות במסקנה כי המשיב אכן נפגע מכדור ספוג. כך, במסמכים הרפואיים מבתי החולים מתוארת הפגיעה כפגיעה מכדור או מכדור גומי (בדו"ח הטיפול מחדר המיון של בית חולים אלמקאסד נרשם "R eye bullet injery", ובמקום אחר "Rt eye Robber Bullet injery" (השגיאות במקור); בדו"ח המתעד את ההעברה לבית החולים סנט ג'ון נרשם "Rt eye trauma Rub. B.""; ובמסמך שתואר כגיליון הקבלה של המשיב לבית החולים סנט ג'ון נרשם"Rt eye bullet injury 1 hour ago, he was carrying an injured child running when he was shot by an Israeli solider…", הדגשה הוספה). ככלל, יש משקל לגרסה הראשונה כפי שמופיעה ברישומי בית החולים, הגם שאין מדובר בכלל מוחלט. לכך יש להוסיף את דיווחו של המקור המשטרתי (מש/כא), שאף הוא בבחינת ראיה שיכולה לתמוך בגרסת המשיב בעניין זה.
- אך לא די בכך שהמשיב נפגע בקשר לפעילות השוטרים לפיזור הפרות הסדר, ועל מנת לקבל את תביעתו יש לקבוע כי הירי שבוצע לעברו היה ירי רשלני, באופן המביא לחבותה של המערערת בנזקיו. בשל כך יש חשיבות מכרעת לנסיבות הירי ולמעשי המשיב באותו הזמן. המערערת טענה בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי וגם בערעור שבפנינו, כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמשיב נטל חלק פעיל בהתפרעויות ובשל כך נפגע, וכפי שכבר צוין, התקשיתי להבין את קביעת בית המשפט לפיה אפשרות זו מהווה חריגה מחזית המחלוקת, ומקובלת עלי הטענה כי המערערת לא נדרשה להוכיח באופן פוזיטיבי תרחיש זה.
- כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המשיב לפיה נורה בעת שסייע לחובש בפינוי האישה נאפיזה לאמבולנס, ליד המכולת הסמוכה לכניסה המערבית לסמטה המובילה לציר התימנים. משם פונה המשיב לבית החולים אלמקאסד באמבולנס אחר מזה שפינה את נאפיזה, ובהמשך הועבר לבית החולים סנט ג'ון. אבחן אפוא גרסה זו של המשיב לאור חומר הראיות, טענות הצדדים וקביעותיו של בית המשפט המחוזי.
גרסת המשיב כי נפגע מירי של שוטר בעת שסייע לאישה בהריון, סמוך למכולת המשפחתית ברחוב אלבוסתאן, עלתה כבר בתלונה שהגיש למח"ש באמצעות בא כוחו. התלונה נושאת את התאריך 25.7.2010 והתקבלה אצל מח"ש ביום 1.8.2010, כחודש לאחר האירוע (מע/7, מש/ט). שם, צוין כי "אישה בהריון בשנות העשרים לחייה נפגעה משאיפת עשן וגז מדמיע שנורו לעבר ביתה [...] אותה אישה הובלה באמבולנס באמצעות הפראמידיק ועוד כ-3-4 בחורים שהרימו אותה לכיוון האמבולנס [...] [המשיב] הבחין כי הבחורים הרפו מהאישה ההרה באופן פתאומי ופתחו במנוסה לעבר הכביש הראשי של שכונת אלבוסתאן. הפרמידיק שעזר לאותה אישה הבחין [במשיב] וקרא לו לבוא ולעזור [...] [המשיב] התכופף בכדי להחזיק אותה מכיוון הגפיים התחתונות במטרה להרימה וכשנזקף הסתכל לעבר מעלה המדרגות ואז הבחין בארבעה חיילים/שוטרים רעולי פנים (מדים ירוקים) כשאחד מהם מכוון נשק לעבר השלושה [...] פתאום הרגיש [...] שחפץ חד פוגע בו...". על עיקרי הגרסה ואזכור האישה ההרה חזר המשיב בהודעתו במח"ש מיום 5.8.2010. באותו שלב אזכור האישה היה ללא פרטים מזהים, ונטען על ידי המשיב כי גילה שמדובר בנאפיזה רק בשלב מאוחר יותר, במהלך ההליך המשפטי.
כאמור לעיל, במסמך הרפואי מבית החולים סנט ג'ון שנכתב סמוך לאחר האירוע (מע/8) תוארה הפגיעה במשיב כ- "…bullet injury 1 hour ago, he was carrying an injured child running when he was shot by an Israeli solider" (הדגשה הוספה – י"ע), ולטענת המערערת תיאור האירוע כאילו אירע בזמן שהמשיב נשא ילד פצוע לא עולה בקנה אחד עם הגרסה כי סייע לאישה בהריון, וניתן לסבור כי הוא מתיישב לכאורה יותר עם פינוי מזירת ההתפרעויות. מנגד, המשיב מצא חיזוק לגרסתו בראיון טלוויזיוני שנערך עמו בעודו שוכב מאושפז בבית החולים סנט ג'ון (מש/כב). לפי התמלול הקצר שהוגש מטעמו, בתגובה לשאלה אם הוא כועס על הישראלים ענה המשיב כי הוא "כועס על זה שהם פוגעים באנשים שלא עושים להם דבר. כל מי שרואים אותו מולם יורים בו". כשלעצמי, איני רואה כיצד הדברים תומכים ישירות בגרסתו של המשיב לגבי מיקומו בעת פציעתו.
- בית המשפט קבע כי גרסת המשיב הועלתה סמוך לאחר האירוע והייתה עקבית לאורך זמן: הטענה כי המשיב נפגע מכדור ספוג נמסרה לבית החולים אליו הגיע; נמסרה על ידי המשיב במהלך ראיון טלוויזיוני שנעשה עמו בעת שהיה בבית החולים ולאמצעי תקשורת אחרים (הכוונה ככל הנראה לקטע עיתונות שהוגש על ידי המשיב בערכאה קמא, ת/2, שם נכתב כי המשיב נפגע מכדור גומי תוך כדי מתן עזרה לאישה שנכנסה למצב של חנק עקב שאיפת גז מדמיע); ונמסרה על ידו לעורך דינו שפנה למח"ש וכן במהלך ההליך הפלילי שהתנהל נגדו לימים. הכוונה להליך שבו הורשע המשיב ביידוי בקבוקי תבערה לעבר כוחות הביטחון ותושבים יהודים בסילוואן, ובגינו ריצה 40 חודשי מאסר בפועל. העבירות בוצעו בשנת 2012, ולטענת המשיב הפגיעה בעינו היתה המניע לביצוען. עוד קבע בית המשפט כי גרסת המשיב נמסרה גם במסגרת ההליך הנוכחי והותירה רושם אמין, והאופן בו תיאר המשיב את האירוע יוצר רצף הגיוני התומך בפרטי גרסתו.
- אלא שגרסתו של המשיב מעוררת קשיים נוכח המסמכים המתעדים באופן חלקי את פינויים של נאפיזה ושל המשיב באמבולנסים של הסהר האדום ואת הטיפול הרפואי שניתן למשיב בבית החולים אלמקאסד. ממסמכים אלה עולה לכאורה כי המשיב הגיע לבית החולים אלמקאסד כ-20 דקות קודם להגעתה של נאפיזה לבית החולים, כך שהמשיב לא נכח בזירה בעת האירוע וממילא לא יכול היה לסייע בפינויה של נאפיזה לאמבולנס. אפרט.
- פינויה של נאפיזה מזירת האירוע לבית חולים אלמקאסד תועד בדו"ח מס' 12954 של הסהר האדום, המתייחס לאמבולנס מספר 719 (מע/4, מש/טו). לפי המפורט בדו"ח, שעת קבלת הקריאה הייתה 21:30; שעת היציאה לאירוע – 21:31; שעת ההגעה לאירוע – 21:38; שעת היציאה מהאירוע – 21:45; ושעת ההגעה לבית החולים – 21:50. אציין כי הדו"ח אותר על ידי המערערת והוגש באמצעות סגן מנהל תחנת הסהר האדום בירושלים, ובתשובה לשאלת בית המשפט, העד מסר כי תיעוד השעות בדו"חות האמבולנס נעשה לאחר העברת הפצוע לאחריות בית החולים, בהתאם למדווח למוקד בזמן אמת דרך מכשיר הקשר (עמ' 131 לפרוטוקול, שורות 14-5). האופן בו מתועדות השעות בדו"ח האמבולנס עלה גם בעדותו של נהג האמבולנס שפינה את נאפיזה. לאחר שב"כ המשיב ציין כי מעדותו של הנהג עולה כי לא כל מה שכתוב בדו"חות הוא אמת מבחינת "חתימות שמות וזמנים", השיב העד: "הנהג כשהוא מגיע הוא מדבר עם המוקד. כל צעד וצעד שהוא מקבל הוא מדבר עם המוקד. כשהוא מסיים את האירוע הוא גם מדווח למוקד. המוקד הוא שמוסר את הזמנים" (עמ' 138 לפרוטוקול, שורות 5-2).
אשר לפינויו של המשיב, בתלונה למח"ש, בכתב התביעה ובתצהירו (מש/ה), טען המשיב כי מספר דקות לאחר הפגיעה פונה באמבולנס אחר מזה שפינה את נאפיזה לבית החולים אלמקאסד. דו"ח אמבולנס המתעד את העברתו מזירת האירוע לבית החולים אלמקאסד לא אותר ולא הוגש במסגרת ההליך קמא. עם זאת, בגיליון חדר המיון של בית החולים אלמקאסד נרשם כי המשיב טופל בחדר המיון בשעה 09:30 (הכוונה ל-21:30) (מע/2, מש/ז).
המדובר בגיליון שנכתב באופן ידני על ידי הגורמים הרלוונטיים בחדר המיון, ויצוין כי כתב היד בגיליון לעיתים קשה לקריאה. המערערת הרחיבה בסיכומיה בעניין זה, והצביעה על כך שישנם שבעה מקומות שונים בטופס (שאורכו עמוד אחד) המיועדים למילוי שעת הטיפול על ידי צוות בית החולים, כשבגיליון הספציפי של המשיב מולאו חמישה מקומות בהם צוינה השעה 09:30 או סמוך לכך (המערערת טענה כי נדמה שבמקום אחד נרשמה השעה 09:32, אך כתב היד אינו ברור). הואיל ונאפיזה פונתה ממקום האירוע בשעה 21:45 והגיעה לבית החולים בשעה 21:50, אימוץ גרסתו של המשיב מחייב את המסקנה כי נכח גם הוא במקום האירוע בשעה 21:45 והגיע לבית החולים סמוך לשעה בה הגיעה נאפיזה או מספר דקות מאוחר יותר, קרי בשעה 21:50 או לקראת השעה 22:00. ברם, כפי שהוסבר, מגיליון חדר המיון עולה כי המשיב טופל בחדר המיון כבר בשעה 21:30, השעה שבה התקבלה הקריאה על האירוע אצל האמבולנס שפינה את נאפיזה; רבע שעה לפני שנאפיזה פונתה מהזירה; ועשרים דקות לפני שהגיעה אל בית החולים.
- מכאן טענת המערערת כי גרסתו של המשיב לא עולה בקנה אחד עם גיליון חדר המיון ודו"ח האמבולנס ולא יכולה לעמוד. בית המשפט היה ער לקושי האמור, אך קבע, בהתייחסו בעיקר לגיליון חדר המיון, כי אין כל ביטחון שהרישום מציין את השעה המדויקת בה הגיע המשיב לבית החולים, להבדיל משעה משוערת או מעוגלת. בית המשפט ציין כי מדובר ברישום ידני ולא רישום אוטומטי (ממוחשב), המערערת לא זימנה לעדות את ממלא הדו"ח, ולא ניתן לדעת את הדברים בבירור. לכן, אין ברישום זה, אף בהצטרף ליתר טענות המערערת, כדי לגבור על המשקל המצטבר של הטיעונים התומכים באמיתות גרסת המשיב.
המערערת הצביעה על כך שבמסגרת ההליך קמא לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי שעת הגעת המשיב לבית החולים אלמקאסד היתה 21:30 וכי ב"כ המשיב ביקש להגיש את גיליון חדר המיון בעצמו ועוד לפני שהוגש על ידי המערערת, כהוכחה לשעת הגעתו לבית החולים אלמקאסד (הודעת ב"כ המשיב מיום 18.5.2017, מע/3). משכך, לטענת המערערת, בית המשפט המחוזי לא היה רשאי מבחינה דיונית להגיע למסקנה אחרת ביחס לשעת ההגעה. עוד נטען כי לנוכח קיומו של מסמך רשמי של בית החולים ובהעדר טענה נגד מהימנותו, אין כל בסיס משפטי או עובדתי לפקפק באמינות הרישום, ואין לדרוש מהמערערת כנתבעת שאינה נושאת בנטל השכנוע, להביא לעדות את עורך המסמך.
יש ממש בטענות המערערת. כפי שנטען על ידה, ממבנה הטופס, כתב היד, וסוג העט שבו נעשה שימוש ניתן להסיק שהגיליון מולא לפחות על ידי שני אנשי צוות שונים (אחות הקבלה והרופא המטפל, וייתכן שגם על ידי גורם משרדי נוסף), וכולם נקבו בשעה 09:30 (או סמוך לכך) כשעת הטיפול. אכן, יש לקחת בחשבון את העובדה כי הטופס מולא באופן ידני, ייתכן שרק בדיעבד (לאחר הטיפול בחולה), ואולי בנסיבות של לחץ זמנים בשל חומרת הפגיעה או עומס בחדר המיון, מה שיכול להוביל לטעות בהערכת הזמנים. אף אין להוציא מכלל אפשרות כי השעה "עוגלה" או "הועתקה" מחלק אחד של הגיליון לאחר כפי שטען המשיב בהליך הנוכחי. עם זאת, פער הזמנים בין הגעתו של המשיב לבית החולים לבין הגעתה של נאפיזה עומד על כ-20 דקות, ובהינתן שמשך הנסיעה מזירת האירוע לבית חולים אלמקאסד אינו ארוך (כ-5 דקות נסיעה ב"זמן אמבולנס", כפי שנלמד מדו"ח הפינוי של נאפיזה) – מדובר בפער שאינו זניח, וספק אם טעות או "עיגול" שעת הטיפול יכולים להסבירו. כך, במיוחד, נוכח גרסתו של המשיב עצמו, לפיה פינויו מהזירה נעשה רק לאחר פינויה של נאפיזה.
- מסמך רלוונטי נוסף, שלא זכה להתייחסותו של בית המשפט המחוזי, הוא דו"ח אמבולנס הסהר האדום המתעד את העברת המשיב מבית החולים אלמקאסד לסנט ג'ון (מע/5, מש/ח). לפי מסמך זה, האמבולנס קיבל את הקריאה והגיע למקום האירוע (בית החולים אלמקאסד) בשעה 21:55; עזב את המקום בשעה 21:59; והגיע לבית החולים סנט ג'ון בשעה 22:05. המשיב טען כי הוא הועבר באופן מידי ותוך דקות בודדות מבית חולים אלמקאסד לסנט ג'ון, אך בהינתן שטרם העברתו המשיב נקלט בחדר המיון של בית החולים אלמקאסד ובוצעו לו אי אלו בדיקות (ביניהן, לטענת המערערת, כפי שעולה מגיליון הטיפול, בדיקת CT), סביר להניח כי המשיב הגיע לבית החולים אלמקאסד זמן מה לפני השעה 21:59, ועובר לשעה 21:50 (שעת ההגעה של נאפיזה). זאת ועוד, צוות האמבולנס שפינה את נאפיזה לבית החולים הוא אותו הצוות שפינה את המשיב מבית החולים אלמקאסד לסנט ג'ון. סמיכות הזמנים בין הגעת נאפיזה לחדר המיון ועזיבתו של המשיב את המקום באותו הרכב ממש, מלמדת כי המשיב הגיע לבית החולים זמן מה לפני הגעתה של נאפיזה, באופן התואם את המועדים שצויינו בגליון חדר המיון, ולא מתיישבת עם גרסתו של המשיב לעניין לוחות הזמנים.
עוד בהקשר זה, אשוב ואזכיר את המסמך שתואר כגיליון הקבלה של המשיב לבית החולים סנט ג'ון (מע/8), שם נכתב כי המשיב נפגע מ "bullet injury 1 hour ago… (הדגשה הוספה – י"ע)" כשהתאריך ושעת ההגעה שנכתבו באופן ידני היו 27/6/10, 22:10. גם מסמך זה יכול במידה מסוימת ללמד על שעת הפגיעה במשיב (למען שלמות התמונה אציין כי בראש המסמך מופיעים פרטי המשיב כשהם מוקלדים (רישום ממוחשב) ולפיהם הוא התקבל לבית החולים ביום 28/06/10 שעה 08:08, אך נדמה כי פרטים אלה צורפו למסמך בדיעבד באמצעות מדבקה, לאחר קבלתו הפורמלית של המשיב לבית החולים, ואיני מוצא לייחס להם משקל).
- המסקנה מהאמור היא שמסמכי הטיפול מלמדים כי המשיב הקדים את הגעתה של נאפיזה לבית החולים בפרק זמן מסוים, העומד לשיטת המשיב על 15 דקות בלבד ולטענת המערערת על 20 דקות לכל הפחות. מכאן שהמשיב אינו מכחיש כי מהמסמכים הקיימים עולה פער זמנים כמתואר לעיל, אך לטענתו דיווחי השעות שגויים ואין לדחות את התביעה בהתבסס על הפרש זמנים של 15 דקות בהתחשב ב"סטיות התקן" האפשריות. ברם לשיטתי, הקדמת המשיב את הגעתה של נאפיזה, כפי שנלמדת ממסמכים אובייקטיבים, מקשה על קבלת גרסתו כפי שנמסרה בבית המשפט קמא, וזאת אף מבלי להידרש לסתירות להן טענה המערערת בגרסאות שמסר המשיב במועדים השונים או לסתירות בין עדותו שלו לעדותה של נאפיזה, למשל בקשר לאלונקה עליה נישאה.
- קושי נוסף העולה מהתנהלותו של המשיב מצוי בכך שציון שמה של נאפיזה כאישה לה סייע, הועלה לראשונה בעיצומו של ההליך המשפטי, ככל הנראה עם הגשת תצהירי עדות ראשית מטעמו בנובמבר 2015 (ואזכיר כי האירוע בו עסקינן התרחש ביוני 2010 וכתב התביעה המקורי הוגש כבר בספטמבר 2011). זאת, חרף עדותה של אמו של המשיב בבית המשפט קמא לפיה חמותה של נאפיזה הודתה לה מספר חודשים לאחר האירוע על כך שהמשיב סייע לנאפיזה, כך שהאם ידעה את זהות האישה.
לטענת ב"כ המשיב, המידע כי נאפיזה היא האישה לה סייע המשיב לא התגלה מיד בסמוך למקרה, ותחילה סברו כי מדובר באישה ממשפחה אחרת, ואף מסרו שם מסוים למח"ש. בעדותה, האם לא זכרה במדויק מתי נודע לה שנאפיזה היא האישה המדוברת, לשאלת ב"כ המערערת השיבה כי היה זה "הרבה פחות" משנה לאחר האירוע (עמ' 60 לפרוטוקול), אך לשאלת ב"כ המשיב אישרה כי זהותה של נאפיזה נודעה לה כבדרך אגב ולא באופן מידי וכי תחילה סברו כי מדובר באישה אחרת (עמ' 61 לפרוטוקול). גם המשיב העיד כי תחילה חשב שמדובר באישה ממשפחה אחרת, אך נאפיזה לעומת זאת, העידה כי ידעה כבר בעת האירוע, "בזמן אמת", שהמשיב הוא זה שסייע להכניסה לאמבולנס. עוד ציינה נאפיזה שחמותה סיפרה להורי המשיב על מעורבותו באירוע ("הם ידעו שעזר לי וידענו שהוא נפגע"), ומאז המקרה פגשה את המשיב פעמים ספורות ולא שוחחה עם הוריו על אשר אירע (עמ' 58-55 לפרוטוקול).
- בית המשפט המחוזי סבר כי העובדה שהמשיב מסר את שמה של האישה לה סייע באיחור מחזקת את גרסתו ולא מחלישה אותה, אך לטעמי, השתלשלות העניינים והמועד בו נחשפה זהותה של נאפיזה מעוררים תמיהות לכל הפחות. אציין כי שמה של נאפיזה ושל אישה נוספת, בת דודתה של נאפיזה שנפגעה אף היא באותו הערב, עלה במזכר מתיק מח"ש הנושא את התאריך 6.12.2010 (נספח ו' לתצהיר עדות ראשית של המשיב), בו נכתב כי משיחה עם גורם מהסהר האדום עולה כי השתיים טופלו בשטח משאיפת גז על ידי צוות מטעמו (שם הצוות כפי שנכתב במזכר הוא ג'אסם שוויקי (הפרמדיק); עדנאן (המתנדב) ואיהאב זידאן, בעוד ששמו של נהג האמבולנס שמסר עדות בבית המשפט הוא איהאב קראעין. נקודה זו לא נתלבנה בבית משפט קמא). כמו כן, מהתכתבות אחרת בתיק מח"ש עולה כי נעשה ניסיון לאתר את הנשים (מסמך מיום 9.6.2011), אך לא ידוע מה עלה בחקירת מח"ש בעניין זה. העולה מן המקובץ, כי המעורבות של נאפיזה באירוע הייתה אמורה להיות ידועה למשיב כבר בשלב מוקדם, כפי שהייתה ידועה לחוקרי מח"ש כחצי שנה לאחר האירוע.
- ואם כבר הזכרנו את נאפיזה, נפרט על עדותה. נאפיזה סיפרה כי נפגעה בביתה מגז מדמיע, החלה להרגיש ברע, ופונתה על ידי מספר בחורים במורד המדרגות שבסמטה. לדבריה, הבחורים עזבו אותה והמשיב בא לעזור, התכוון להכניסה לאמבולנס, ופתאום נפל על הרצפה (עמ' 52, 55 לפרוטוקול). נאפיזה לא ידעה למה המשיב נפל, ולאחר שנפל פונתה באמבולנס ולא ידעה מה קרה (עמ' 57 לפרוטוקול).
לטענת המערערת, עדותה של נאפיזה לא מאשרת את הנקודות הקריטיות בגרסת המשיב, ובמקומות בהם היא מאשרת את גרסתו היא לא מתיישבת עם חומר הראיות. כך, אילו האירוע התרחש באופן בו תואר על ידי המשיב, נאפיזה היתה אמורה לראות את השוטרים ואת הירי, ולמרות זאת, נאפיזה לא הזכירה נוכחות של שוטרים באופן המתקשר ישירות לאירוע הפגיעה, הגם שבתשובה לשאלה מה ראתה השיבה כי "המשטרה מלא בכל מקום והם הקיפו את הכל המקום", ולא העידה כי שמעה ירי בסביבתה הקרובה ממש אלא קולות ירי ש"הגיעו משכונת מררה. כל המקרים והמצב זה היה למעלה" (עמ' 57 לפרוטוקול).
יש בסיס לטענות אלה. גם בהנחה שנאפיזה נפגעה ובזמן פינויה לאמבולנס הייתה ערנית למחצה ומטושטשת כפי שסיפרה בעדותה (עמ' 49 לפרוטוקול, שורה 23; עמ' 50 שורות 25-22), הרי שחרף מצבה הנטען, היא הצליחה לקלוט פרטים אחרים וזיהתה את המשיב כאדם שסייע לה.
- האירוע המתואר על ידי המשיב הוא אירוע חריג שניתן היה להניח כי יותיר חותם על העדים לו, ובפרט על הפרמדיק, שלגרסת המשיב היה עד לפגיעה בו ואף צעק "ירו עלינו". על אף זאת, לא הובאו מטעם המשיב עדי ראיה נוספים שיכלו לתמוך בגרסתו. בהקשר זה יצוין כי פרטי צוות האמבולנס שפינה את המשיב מבית החולים אלמקאסד לסנט ג'ון, שכזכור הוא הצוות שפינה את נאפיזה ממקום האירוע לבית החולים, היו ידועים למשיב, וחרף זאת אנשיו לא הובאו לעדות מטעמו. במהלך הדיון שנערך לפנינו נשאל ב"כ המשיב מדוע לא זומן לעדות הפרמדיק, ומתשובת בא כוחו נלמד כי הפרמדיק ששמו אוזכר בדו"ח לא היה זה שלקח את נאפיזה מאותה נקודה (בה נפגע המשיב – י"ע) וייתכן כי היה פרמדיק אחר, שלא אותר. כמו כן, המשיב העיד כי כשעלה על האמבולנס שמע את הקול של אחיו (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 19-11) ומכאן שגם עדותו של האח יכלה לתמוך בגרסת המשיב או בחלקים ממנה, ותמוה מדוע האח לא הובא להעיד על שאירע.
- נהג האמבולנס הובא לעדות מטעם המערערת. כשנשאל אם זכור לו מקרה בשנת 2010 בסילוואן בו אדם נפגע מירי של שוטרים מרחק מטרים ספורים מהאמבולנס בזמן שסייע לפנות אישה לאמבולנס בו נהג, השיב בשלילה (עמ' 133 לפרוטוקול, שורות 22-15). הנהג לא זכר גם את פינויה של נאפיזה או את העברתו של המשיב מבית החולים אלמקאסד לסנט ג'ון, ובחקירתו הנגדית אישר כי לא זוכר "שום דבר שהוא לפני 6 או 9 שנים" (עמ' 136 לפרוטוקול, שורה 10). עם זאת, הנהג אישר כי העביר את הפצועים בהתבסס על דו"חות האמבולנס, הגם שלא חתם על הדו"חות בעצמו (עמ' 132 לפרוטוקול, החל משורה 21 ועד לעמ' 133 שורה 14; עמ' 134 שורות 17-11; עמ' 135 שורה 27 עד עמ' 137 שורה 22).
אכן, הנהג העיד קרוב לשבע שנים לאחר האירוע, ואני נכון להניח, כפי ששיער בית המשפט המחוזי, כי לא זכר את המקרה בין אם בשל ריבוי האירועים והמקרים להם נחשף במסגרת עיסוקו כנהג אמבולנס, בין אם בשל חלוף הזמן מאז האירוע, ובין אם מכיוון שאייש את עמדת הנהג והיה בתוך האמבולנס. מבחינה זו, איני סבור כי יש בעדות הנהג כדי להכריע במחלוקת העובדתית.
עם זאת, הנהג העיד גם על קיומו של פרוטוקול עזרה ראשונה על-פיו יש לפנות תחילה את הפצוע שנמצא בסיכון גבוה יותר, ובענייננו, היה צריך לפנות תחילה את המשיב כמי שנפגע בעינו. עוד ציין הנהג כי במקרה הצורך, ניתן לפנות באמבולנס גם שני פצועים (עמ' 134-133 לפרוטוקול). נוכח גרסתו של המשיב כי פינו אותו מהזירה רק לאחר פינויה של נאפיזה, נשאלת השאלה מדוע האמבולנס פעל לכאורה בניגוד לפרוטוקול עליו העיד הנהג, ולמצער, מדוע נוכח חומרת הפציעה של המשיב הוא לא טופל על ידי הפרמדיק שנכח במקום ולא פונה יחד עם נאפיזה באותו האמבולנס. לגרסת המשיב, ההסבר לכך הוא שאמבולנסים נוספים חנו בסמוך לזירת האירוע ואחד מהם פינה אותו כעבור דקות ספורות בלבד (המערערת חולקת על הטענה כי אמבולנסים נוספים כבר היו במקום בעת האירוע). גם אם נקבל את גרסתו, יש ממש בטענות המערערת כי בתרחיש זה נאפיזה והמשיב היו אמורים להגיע לבית החולים בזמן דומה ולא לאחר כ-20 דקות, וכי היו עדים נוספים לאירוע, גורמים רפואיים, שיכלו לסייע לפרמדיק לטפל בנאפיזה כך שעזרתו של המשיב כלל לא היתה נדרשת. גם עניין זה מעורר קושי בגרסת המשיב.
מעבר לאמור, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי המשיב לא המציא כל מסמך המעיד על פינויו מזירת האירוע לבית החולים אלמקאסד (וזאת להבדיל מפינויו מבית החולים אלמקאסד לסנט ג'ון, לגביו הוצג דו"ח האמבולנס בו בוצע הפינוי), ולא הביא כל עד המאשר כי בוצע פינוי כאמור. ודוק, העדר תיעוד בעניין זה אינו מכריע כנגד גרסת המשיב (שכן אין לשלול את האפשרות שהתיעוד האמור לא נערך כהלכה, אבד או פשוט לא אותר), ואולם הוא בוודאי מחליש אותה.
במאמר מוסגר אציין כי בתלונה שהגיש למח"ש באמצעות בא כוחו המשיב אף מסר את פרטי צוות האמבולנס שפינה אותו מבית החולים אלמקאסד לסנט ג'ון, וציין כי צוות זה פינה אותו מזירת האירוע – עניין שבוודאי אינו נכון (כזכור, אותו צוות פינה את נאפיזה מזירת האירוע, כאשר אף לגרסת המשיב הוא ונאפיזה פונו מזירת האירוע באמבולנסים שונים). עם זאת, אני נכון לקבל בנקודה זו את דברי בא כוח המשיב כי הדבר נבע מטעות שלו, באשר טעה לחשוב כי דוח הפינוי מבית החולים אלמאקסד לסנט ג'ון הוא דו"ח פינויו מהזירה.
- אין מחלוקת כי הפרות הסדר שהתרחשו באותו הערב בסילוואן, סביב בתי היהודים בציר התימנים, היו קשות וחריגות בגודלן. על כוחות הביטחון הושלכו אבנים, בקבוקי תבערה וחפצים כבדים כגון מכונת כביסה ודוד שמש. המהומות נמשכו עד לשעות הלילה המאוחרות, ובשלב מסוים הגיע מפקד המרחב ונטל פיקוד על האירוע. 12 שוטרים נפגעו, אחד מהם העיד בפני בית המשפט והיה מפקד הגזרה הרלוונטית שאף נזקק לניתוחים בעקבות פציעתו. כפי שכבר צוין, לצורך פיזור המהומות נאלצו כוחות הביטחון לעשות שימוש באמצעים לפיזור הפגנות לרבות רימוני גז והלם. בית המשפט המחוזי שמע את עדויותיהם של שוטרים שנטלו חלק באירועי אותו הערב ועל בסיס העדויות קבע כי כוחות הביטחון אישרו כי היה ירי של כדורי ספוג בערב המדובר (למשל סעיף 8 לתצהירו של סנ"צ רבאח) וכי הכוחות לא עסקו רק בהתגוננות פאסיבית, אלא פעלו באופן אקטיבי על מנת לרדוף אחר המתפרעים. מכך הסיק בית המשפט כי סביר להניח שהשוטרים ערכו גם סיורים בסמטאות הסמוכות למוקד הפרות הסדר על מנת לאתר מתפרעים שתפסו מחסה, ובנסיבות אלה נפגע המשיב.
גם אם אקבל את דרך הילוכו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, קשה להלום כי שוטר ירה מטווח קצר לעבר נער צעיר וחובש בעת שאלה עסקו בפינוי אישה שנזקקה לעזרה, כל זאת ברחוב צדדי שלא היה בלב הפרות הסדר. ביסוס מספק לגרסה זו לא נמצא בראיות שהוגשו מטעם המשיב. אמנם בית המשפט המחוזי ציין כי גרסתו של המשיב הותירה רושם אמין, אך כאמור, משקלה של קביעה זו פוחת לטעמי בהינתן נקודת המוצא השגויה של פסק הדין והגדרת חזית המחלוקת כפי שהוסבר לעיל.
- לסיכום: גרסתו של המשיב אינה פשוטה. הגרסה נתקלת בקשיים של ממש נוכח הזמנים המצוינים בדו"חות אמבולנס הסהר האדום וגיליון הטיפול בחדר המיון בבית החולים אלמקאסד, מהם עולה כי המשיב הגיע לבית החולים כ-20 דקות קודם להגעתה של נאפיזה ולכן לא היה בזירה בעת שפונתה לבית החולים. גם ציון שמה של נאפיזה בשלב מאוחר של ההליך המשפטי ואי העדת הפרמדיק שהיה עד למתרחש ופרטיו היו ידועים לכאורה למשיב, מעוררים תמיהות בקשר לגרסתו והתנהלותו בהליך קמא, וזאת בנוסף לנקודת המוצא השגויה של בית המשפט המחוזי באשר לגרסה אותה צריכה היתה המערערת להוכיח. כל אלה בהצטברותם מצדיקים לטעמי קבלת הערעור.
- אשר על כן ונוכח כל האמור, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי גרסת המשיב באשר לנסיבות פציעתו לא הוכחה ברמה הנדרשת, כך שהמערערת אינה אחראית לנזקיו.
אין צו להוצאות.
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
השופט ע' גרוסקופף:
אני מסכים לפסק דינו המפורט והמדויק של חברי, השופט יצחק עמית.
אכן, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, ואולם המקרה שלפנינו הוא בגדר חריג המצדיק סטייה מהכלל.
ההצדקות המרכזיות להתערבותנו נעוצות בהצטברות שני אלה:
ראשית, בית המשפט קמא שגה בכך שייחס משקל ראייתי לעובדה שהמדינה נמנעה מלהציג גרסה פוזיטיבית לנסיבות התרחשות הנזק (וראו פסקה 27 לפסק הדין). ברשות המדינה לא היה במקרה דנן מידע מבוסס בנוגע לדרך בה נפגע המשיב, וזאת גם לאחר שערכה תחקיר בנושא. בנסיבות אלה, ולמרות חשדותיה כי המשיב נפגע במסגרת הפרות הסדר שהתרחשו בציר התימנים בערבו של יום ה-27.6.2010 (להלן: הפרות הסדר), נמנעה המדינה מלהציג גרסה שאינה בידיעתה, והסתפקה בהצגת חשדותיה אלו כהווייתן – דהיינו, כהשערה בלבד. התנהלות הוגנת וראויה זו של המדינה אין משמעה כי יש להקל בנטל השכנוע המוטל על המשיב ביחס לביסוס גרסתו כתובע בהשוואה לנטל שהיה מוטל עליו לו היה ברשות המדינה מידע פוזיטיבי, שהיה מאפשר לה להציג גרסה נגדית. כנגזרת של כללי ההוכחה המקובלים בהתדיינות אזרחית, נתבע בהליך נזיקי, שנסיבות גרימת הנזק אינן מצויות בידיעתו, אינו נדרש להציג גרסה נגדית, אלא רשאי להכחיש בהעדר ידיעה את גרסת התובע, ולדרוש כי יבססה בראיות מעבר למאזן ההסתברויות (השוו: ע"פ 5270/14 אולמרט נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט יצחק עמית (29.12.2015); ע"א 8349/09 גרטלר נ' M.H.WHEELER חתם לוידס, פסקה 14 והאסמכתאות שם (22.5.2011); רע"א 2477/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי, פסקה 5 (29.5.1994)). משמעות דרישה זו היא שעל התובע לשכנע, בהינתן מסכת הראיות שהוצגה לפני בית המשפט, כי סביר יותר להניח שהנזק התרחש בדרך לה הוא טוען מאשר שלא התרחש בדרך זו, דהיינו, שהתרחש בכל דרך אפשרית אחרת (ידועה ובלתי ידועה). כך, כאמור, נהגה המדינה במקרה זה, ולא הייתה כל הצדקה להקל כתוצאה מכך מהנטל המוטל על המשיב.
זאת ועוד, במטרה להמחיש כי גרסת התובע אינה עומדת במבחן מאזן ההסתברויות, דהיינו שאינה סבירה יותר מהאפשרות שהנזק התרחש בכל דרך אחרת, רשאי הנתבע להעלות השערות ביחס לדרך בה אירע הנזק, וזאת מבלי שהדבר יחשב לו להצגת גרסה מטעמו. כזאת עשתה המדינה במקרה זה, משטענה כי קיימת סבירות גבוהה לכך שהמשיב נפגע במהלך ההתפרעויות, ולפיכך לא היה מקום להתייחס לבחינת אפשרות זו כחריגה מחזית המחלוקת בין הצדדים (ראו פסקה 57 לפסק הדין).
שנית, מסכת הראיות שהציג המשיב לביסוס גרסתו רוויה בקשיים, תמיהות וחסרים אשר אינם מאפשרים לקבוע כי סביר יותר להניח שנפגע בדרך לה הוא טוען מאשר בכל דרך אחרת, ובכלל זה במהלך הפרות הסדר. חברי הרחיב בעניין, ועל כן אסתפק בציון הנקודות המרכזיות אשר הצטברותן עומדות ביסוד מסקנה זו:
- הפרות הסדר התרחשו במקום ובזמן התואמים את המקום והזמן בו נפגע המשיב.
- גרסת המשיב לדרך התרחשות הנזק מתארת אירוע חריג, במסגרתו פעלו כוחות הביטחון בניגוד להוראות הפתיחה באש, וירו כדורי ספוג באזור בו לא התקיימו התפרעויות, וכנגד אדם שעסק בפינוי אישה במצוקה. אין בנמצא דיווח על אירוע חריג כזה, ולעומת זאת יש דיווחים על ירי כדורי ספוג שבוצע כוחות הביטחון במהלך הפרות הסדר.
- העדות המרכזית התומכת בגרסת המשיב היא עדותו שלו. מרבית העדים שהובאו לא סיפקו תימוכין של ממש לעדות המשיב (כך, למשל, נהג האמבולנס) ועדים מרכזיים שיכלו לתמוך בעדות המשיב לא הובאו (ובראשם הפרמדיק, למרות ששמו ידוע).
- העדות היחידה המחזקת את עדות המשיב היא עדותה של נאפיזה. ואולם, התמיכה שמספקת עדות זו לגרסת המשיב נחלשת משמעותית הן בשל הלאקוניות של העדות, שחסרה בה התייחסות לאופן בו נפגע המשיב, והן בשל העובדה שהמשיב חשף את זהותה של האישה לה סייע לטענתו רק 4.5 שנים לאחר האירוע, וזאת שעה שלו הייתה גרסתו נכונה, לא היה כל קושי לעשות כן בשלבים מוקדמים בהרבה של ההליך. עניין אחרון זה נותר ללא הסבר מספק מצד המשיב.
- אין כל דיווח או עדות התומכים בטענת המשיב כי פונה לבית החולים אלמקאסד באמצעות אמבולנס מהמקום בו הוא טוען כי נפגע, וממילא אין ראיה או עדות שלא הובא לבית החולים בדרך אחרת וממקום אחר, ובכלל זה ממקום הפרות הסדר.
- לוחות הזמנים בהם הגיעו המשיב ונאפיזה לבית החולים אלמקאסד אינם מתיישבים עם גרסתו של המשיב. ראשית, בניגוד לטענתו כי נאפיזה פונתה ראשונה, עולה מהראיות באופן ברור כי המשיב הגיע לבית החולים אלמקאסד לפחות כעשרים דקות לפני נאפיזה; שנית, המועד בו טופל המשיב בבית החולים אלמקאסד לפי גליון האשפוז (21:30), אינו מתיישב עם המועדים הנוגעים לביצוע פינויה של נאפיזה לבית החולים לפי דו"ח האמבולנס שפינה אותה (קריאה ב-21:30; ופינוי ב-21:45).
ויובהר, גם בהצטבר הקשיים, התמיהות והחסרים הללו, לא ניתן לקבוע ברמת וודאות גבוהה, בוודאי לא כזו הדרושה לצורך העמדה לדין פלילי, כי גרסתו של המשיב היא שקרית. מצויים אנו במצב ביניים בו איננו יודעים ברמת וודאות גבוהה כיצד נפגע המשיב – יתכן שנפגע ליד החנות, כטענתו, יתכן שנפגע כתוצאה מהשתתפותו במהומות, כהשערת המדינה, ויתכן, הגם שההסתברות לכך בנסיבות המקרה נמוכה, כי נפגע בדרך אחרת. אפס, לצורך ביסוס תביעה משפטית נזיקית אין די בכך שגרסת התובע אפשרית. עליו לשכנע כי סביר יותר שגרסתו נכונה מאשר שאינה נכונה, דהיינו שגרסתו עומדת במבחן "מאזן ההסתברויות". בכך, כמובהר, קשה להשתכנע בהינתן המסכת הראייתית שהוצגה.
ההצטברות של שני אלה: שגיאתו של בית המשפט קמא בהתייחסות לעמדת המדינה; וחולשת המצע הראייתי שהניח המשיב, שאינו מבסס את גרסתו אף לא במבחן "מאזן ההסתברויות", היא שמצדיקה את קבלת הערעור.
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, י"ט בטבת התשפ"א (3.1.2021).
י' עמית, ד' מינץ, ע' גרוסקופף
