נדחתה תביעת רשלנות רפואית בעילה של השתהות קופת חולים באבחון ובטיפול בליקוי השמיעה בתינוק

נדחתה תביעת רשלנות רפואית בעילה של השתהות קופת חולים באבחון ובטיפול בליקוי השמיעה בתינוק

 

 

בית משפט השלום בחיפה

ת"א 48664-02-18 פלוני נ' מדינת ישראל ואח'

 

                                                                  

 

 

 

 

בפני

כבוד השופטת אפרת קריב

 

התובע

פלוני

 

נגד

           

הנתבעים

1. מדינת ישראל – משרד הבריאות (ניתן פס"ד)

2. מרכז רפואי ע"ש בני ציון (ניתן פס"ד)

3. שירותי בריאות כללית

     

 

פסק דין

 

 

  1. לפני תביעת רשלנות רפואית במסגרתה טוען התובע, יליד... כי הנתבעת 3 (קופת חולים כללית, להלן: "הנתבעת") השתהתה באבחון ובטיפול בליקוי השמיעה שנתגלה אצלו בגיל שבעה חודשים ובשל שיהוי זה נגרמה לו נכות צמיתה בגין קשיי למידה והסתגלות.

לצורך הוכחת טענותיו, הגיש התובע חוות דעת ערוכה על ידי פרופ' זאב הנדזל, מומחה לרפואת ילדים.

 

  1. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה, שכן הטיפול שניתן לתובע היה טיפול זהיר וסביר. להוכחת טענותיה הגישה הנתבעת את חוות דעתו של ד"ר משה הראל, מומחה לרפואת אף אוזן גרון.

 

  1. לפני העידו הורי התובע, המומחים מטעם שני הצדדים , ד"ר ג'מאל דראוושה שהיה רופא הילדים שטיפל בתובע לאחר לידתו בשנת 2001 וד"ר אביטל, מנהל היחידה לבטיחות המטופל במחוז צפון בשירותי בריאות כללית.

 

  1. לטענת התובע להתרשלות הנתבעת שלושה פנים, הראשון הוא גילוי מאוחר של ליקוי השמיעה, השני הוא טיפול מאוחר בליקוי- וביצוע ניתוח השתלת שתל קוכליארי יותר משנה לאחר גילוי הליקוי בניגוד לפרקטיקה רפואית מקובלת, והפן השלישי של התרשלות הנתבעת בא לידי ביטוי בכך שהנתבעת לא הפנתה אותו לקבלת טיפול שיקומי מתאים לאחר הניתוח. התרשלות זו גרמה לתובע, לטענתו, לנכות צמיתה הן בתחום השמיעה והן בתחום קשיי למידה והסתגלות.

 

אתייחס לטענות התובע על פי סדרן.

 

 

מועד גילוי ליקוי השמיעה

 

  1. בכתב התביעה טען התובע כי התרשלותה של הנתבעת התבטאה הן בשיהוי והערמת קשיים בקבלת התחייבויות לביצוע הבדיקות שאמור היה לעבור התובע לקראת הניתוח והן בכך שלאחר הניתוח לא סיפקה הנתבעת לתובע את הטיפול השיקומי המיטבי.

 

  1. טענה זו התבססה על האמור בחוות דעתו של פרופ' הנדזל:

"במקרה שלפנינו התרשלו פעמיים:

לראשונה כאשר בקופ"ח גררו רגליים עם ביצוע הבדיקות, הערמת קשיים בקבלת התחייבויות ובכך מנעו מהתינוק ניתוח השתלה במשך כמעט שנה.

כאשר לא סיפקו את הטיפול השיקומי המיטבי לאחר ההשתלה.

כתוצאה מכך השיקום התעכב, לא פלא שהילד נפגע קוגניטיבית ובאינטראקציה עם עמיתיו.."

 

  1. בתצהיר המשותף שהגישו הורי התובע טענו הורי התובע לשיהוי מיום הגילוי ועד יום הניתוח, אולם לא העלו טענות לגבי שיהוי באשר למועד גילוי הלקות.

 

  1. כאשר נחקר אביו של התובע בחקירה נגדית, טען בפעם הראשונה כי כחודש לאחר הלידה הוא ואשתו הבינו כי יש בעיה עם התובע ופנו לקופת החולים ואף העיד כי כאשר התובע היה בגיל חודשיים שלושה הוא לקח אותו לסניף קופת החולים ... שם נערכה לו בדיקת שמיעה (עמ' 9 שורה 15 עד עמ' 10 שו' 20 לפרוטוקול מיום 03/11/22).

 

  1. לטענת הנתבעת בסיכומיה, טענת התובעים כי ניתן היה לגלות את החירשות לפני גיל 7 חודשים וכי מדובר ברשלנות מצד הנתבעת, מהווה הרחבת חזית שכן זו לא נטענה בכתב התביעה, בחוות דעתו של המומחה מטעמם ואף לא בא זכרה בתצהירי התובעים.

 

  1. הצדק עם הנתבעת בעניין זה. אכן מדובר בהרחבת חזית. הטענה לא עלתה בכתב התביעה, בחוות הדעת מטעם התובעים ואף לא בתצהיר התובעים. למעלה מן המידה אומר כי גם לגוף הטענה, זו לא הוכחה.

 

  1. טענות האב כי לתובע בוצעו בדיקות שמיעה בקופת החולים בגיל חודשיים שלושה עומדות בסתירה למסמכים הרפואיים- לפיהם התובע ביצע בדיקת שמיעה, לאחר שהורי התובע פנו לטיפת חלב כשהיה בן חצי שנה- והופנו מטיפת חלב לסניף קופת חולים כללית ... שם בוצעה בדיקת שמיעה בסביבות גיל ששה או שבעה חודשים (ראו מכתבה של העובדת הסוציאלית מיום 26/08/2002) בתיקי המוצגים שצורפו על ידי הצדדים- המכילים את הכרטיס הרפואי של התובע בקופת חולים כללית, בבית החולים "העמק" ובבית החולים "בני ציון", אין כל אזכור לכך שהיתה תלונה על בעיות בשמיעה לפני מרץ 2022.

 

בתיקי המוצגים אין רישום של ביקור אצל רופא א.א.ג במרץ 2022, אולם במאי 2022 רושם ד"ר דראוושה שהתובע מוזמן לבדיקת שמיעה בבית חולים העמק. כשנשאל ד"ר דראושה כיצד הופנה התובע לבדיקה ענה כי מהרישום עולה שהתובע הופנה לבדיקת שמיעה על ידי רופא א.א.ג בקהילה, כאשר אפשר שהפניה זו נעשתה על ידי טיפת חלב או אחד הרופאים שבדק אותו (עמ' 23 שו'  17 עד עמ' 24 שו' 15 לפרוטוקול מיום 06/07/23). כמו כן העיד ד"ר דראושה כי לפני עשרים שנה,  לא היתה התווייה לעשות בדיקת סקר שמיעה לילודים וכיוון שלתובע לא היו דלקות אוזניים חוזרות ולא היתה תלונה מצד הוריו על בעיה בשמיעה עד גיל חצי שנה לערך, אז לאחר פניית ההורים בגיל חצי שנה עבר התובע בדיקת שמיעה. (עמ' 23 שו'  2 – 20  לפרוטוקול מיום 06/07/23).

 

בטופס מיום 28/07/02 ממחלקת א.א.ג בביה"ח בני ציון נרשם: "מגיל 7 חודשים – חשד לליקוי שמיעה".

 

  1. עדויות נוספות לכך שהחשד לליקוי שמיעה עלה רק בסביבות גיל חצי שנה עולה מרישום של רופאה נוירולוגית אצלה ביקרו התובע והוריו בנובמבר 2002- כאשר בסיכום הביקור צוין כי בגיל 6 חודשים בוצעה בדיקת שמיעה שהחשידה לליקוי ולפיכך התובע הופנה לבדיקת - BERA.

 

  1. אף במסמך של העובדת הסוציאלית בסניף קופת חולים כללית ... מיום 26/08/2002 נרשם כי ההורים פנו לטיפת חלב בגיל חצי שנה ועשו בדיקת שמיעה בסניף קופת חולים כללית .. ונמצא שלתובע יש ליקוי שמיעה קשה באוזן ימין. כמו כן צוין כי הורי התובע פנו למיח"א בחיפה ביוני 2002 וקיבלו מכשיר שמיעה (עמ' 36-37 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת).

 

  1. בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים לא היתה התייחסות למועד גילוי הליקוי כמועד בעייתי ואף נרשם בחוות דעתו של פרופ' הנדזל :

"במקרה שלפנינו מדובר בתינוק שיכול להיחשב בר מזל, היות והפגם בשמיעה נחשף יחסית מוקדם, בגיל 7 חודשים ועל כן ניתן היה להגיע לתוצאות הרבה יותר טובות, לו היו נוהגים אתו לפי פרקטיקה רפואית הולמת". (עמ' 4 לחוות דעתו של פרופ' הנדזל; הדגשה שלי א.ק.).

 

בניגוד לאמור בחוות דעתו, טען פרופ' הנדזל בחקירתו הנגדית שעצם העובדה שהחשד לליקוי שמיעה עלה רק כאשר התובע היה בן שבעה חודשים מהווה רשלנות, כיוון שברור שהחירשות של התובע היא מולדת (עמ' 10 שו' 28-34 לפרוטוקול מיום 20/06/23). עם זאת, פרופ' הנדזל לא הבהיר מדוע לדעתו מדובר בגילוי מאוחר ולא הסביר את הסתירה בין דבריו בעדות לבין האמור בחוות דעתו. 

 

  1. כאמור, טענות אבי התובע בעדותו כי הוא ואמו של התובע התלוננו החל מחודש לאחר הלידה על בעיות שמיעה וכי נעשתה לתובע בדיקת שמיעה כבר בגיל חודשיים שלושה, לא גובו במסמכים רפואיים, ואין להן זכר בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים אשר לא הסביר בחוות דעתו או בעדותו מדוע העובדה שהחשד לליקוי שמיעה עלה רק בסביבות גיל חצי שנה מהווה רשלנות.  לפיכך, מעבר להיות הטענה הרחבת חזית, בדיקה לגוף הטענה העלתה כי היא לא הוכחה.

 

הטענה לשיהוי בביצוע הניתוח עקב רשלנות הנתבעת

 

  1. טענתו השניה של התובע, היא כי התנהלות הנתבעת גרמה לשיהוי בביצוע הניתוח וכי העובדה שהתובע לא נותח כשהיה בן שנה אלא כשהיה כמעט בן שנתיים גרמה לתובע לליקוי קוגניטיבי וחברתי.

 

  1. לצורך בחינת הטענה אערוך פירוט של השתלשלות העניינים מיום שעלה החשד לליקוי שמיעתי ועד ביצוע הניתוח בבית החולים בני ציון- על פי הרשומה הרפואית ועל פי המועדים שנרשמו בחוות דעת מומחה התובע:

 

  • במרץ 2002 נבדק התובע אצל מומחה א.א.ג בקופה אשר הפנה אותו לבדיקת BERA.
  • ביום 07/05/2002 מבקר התובע אצל ד"ר ג'מאל דראושה, ובסיכום הביקור נרשם כי התובע מוזמן לבדיקת BERA בעפולה ביום 02/06/24.
  • ביום 02/06/2002 עובר התובע בדיקת BERA ותוצאותיה העידו על ליקוי שמיעה קשה (עמ' 13 לתיק המוצגים של הנתבעת).
  • ביום 14/06/2002 ביקרו התובע והוריו ב"מיח"א" בחיפה (עמותה המתמחה בשיקום שמיעתי לילדים- הן בטיפול והן בהתאמת מכשירי שמיעה), שם בוצעה לתובע התאמת מכשיר שמיעה.

 

 

 

  • ביום 09/07/2002 הפנה ד"ר דראושה את התובע לבדיקה אצל פרופ' לונץ. במכתבו נרשם:

"בן שנה עם ליקוי שמיעה קשה לפי BERA. נמצא במעקב במרפאת "מיח"א". לציין שהילד לא סבל באופן מיוחד מדלקות אזניים ואין סיפור של בעיות שמיעה במשפחה. נא לקבלו לבדיקה וייעוץ (עמ' 14 לתיק המוצגים של הנתבעת).

  • ביום 28/07/2002 ביקר התובע במרפאתה של פרופ' לונץ בביה"ח בני ציון. ההורים קיבלו הסבר באשר לניתוח ותהליך השיקום שנדרש לאחריו (עמ' 17-18 לתיק המוצגים של הנתבעת).
  • באותו יום כתבה פרופ' לונץ מכתב לרופא המטפל ובו בקשה לביצוע בדיקות שונות (עמ' 20 לתיק המוצגים של הנתבעת).
  • כשבועיים לאחר הביקור בביה"ח בני ציון, ביום 12/08/2002 מבקרים התובע והוריו אצל ד"ר ג'מאל דראושה. לא נרשם בסיכום הביקור האם ד"ר דראושה קיבל לידיו את המכתב מפרופ' לונץ והאם התובע הופנה לבדיקות שנדרשו על ידה.
  • ביום 02/09/2002 שוב מבקרים הורי התובע והתובע אצל ד"ר דראושה בגין כאב שיניים.
  • בתור שנקבע מראש ביום 27/10/2002 במרפאת א.א.ג בביה"ח בני ציון- נרשם כי התובע טרם ביצע את הבדיקות הנדרשות וביום 30/10/2002 לא הופיעו התובע והוריו לפגישה.
  • במכתב הפניה לנוירולוג מיום 28/10/2002 הפנה ד"ר דראושה את התובע לבדיקה נוירולוגית והתפתחותית (עמ' 40 לתיק המוצגים של הנתבעת).
  • ביום 03/11/2002 נבדק התובע אצל נוירולוגית ילדים- כחלק מהבדיקות שנדרשו לצורך הניתוח. ברישום צוין כי בגיל 6 חודשים בוצעה בדיקת שמיעה שהחשידה לליקוי והופנו ל- BERA. כמו כן נרשם כי התובע מועמד להשתלת מכשיר שמיעה אצל פרופ' לונץ, קיבל מכשיר שמיעה והוא נמצא במיח"א חיפה חמישה ימים בשבוע.
  • ביום 02/02/2003 נרשם בגיליון המעקב במרפאת אא"ג בביה"ח בני ציון כי התובע עבר את הבדיקות שנדרשו (עמ' 21 לתיק המוצגים של הנתבעת).
  • ביום 11/03/2003 ביקרו התובע והוריו אצל פרופ' לונץ, אשר הפנתה בקשה לאישור עלות השתל לקופת החולים וציינה במכתבה כי "חירשותו של התובע זוהתה בגיל 7 חודשים. מגיל 12 חודשים משתמש במכשירי שמיעה וקשור למסגרות שיקומיות מתאימות". כמו כן נכתב כי התובע מוזמן לניתוח השתלה ביום 14/04/2003.
  • בתשובה למכתבה של פרופ' לונץ מיום 11/03/2003 – במכתב מיום 23/03/2003 אישר ד"ר יצחק ענתבי- רופא מנהלי של קופת החולים הכללית- את הניתוח - מבחינת אישור עלות הניתוח והשתל- שבו תישא קופת החולים הכללית.
  • מסמך נוסף שנמצא בתיק המוצגים של הנתבעת- ואינו נושא תאריך- נכתב על ידי ד"ר גיל סיני ממרפאת א.א.ג בביה"ח בני ציון ומופנה לד"ר סולימן ארתול – ובו מציין ד"ר סיני כי לפי דברי אביו של התובע- יש קושי בהשגת טופס 17 לצורך ביצוע הניתוח.
  • בגיליון שחרור מביה"ח בני ציון מיום 13/05/2003 עלה כי התובע התקבל לניתוח שתל וביום הניתוח בגין שיעול ונזלת ולאחר התייעצות עם רופא ילדים הוחלט על שחרור של התובע ודחיית הניתוח עד החלמה מלאה.
  • הניתוח בוצע ביום 26/05/2003 והתובע שוחרר ביום 02/06/2003.

 

  1. לטענת פרופ' הנדזל בחוות דעתו ובעדותו, ביצוע הניתוח במאי 2003 במקום במועד מוקדם יותר נבע מרשלנות קופת החולים אשר לא אפשרה את ביצוע הבדיקות במועד.

 

  1. אבי התובע נשאל למה הוא מתכוון כאשר הוא טוען לגרירת רגליים מטעם הנתבעת והאם סירבו לממן בדיקות או סירבו להפנות אותו לבדיקות וכך העיד:

ש: אני אומרת לך שלא היה מבחינת קופת חולים, אין במסמכים שום דבר שמראה על איזשהם חסמים ביורוקרטיים או גרירת רגליים

ת: זה מבחינתך, זה מבחינתך. מבחינתי זה היה

ש: לא, מבחינת המסמכים. אם יש לך מסמכים אחרים או אם תגיד משהו אחר בתצהיר

ת: כל המסמכים מה שיש פה

ש: אז תראה לי איפה זה

ת: כל המסמכים פה

ש: אז תראה לי איפה זה. תראה לי על מה אתה אומר "הנה, פה", "הנה, פה", "ביקשתי, לא קיבלתי"

ת: אני שלחתי את כל המסמכים, אני לא יודע

ש: אין שום מסמך שאומר "ביקשתי, לא קיבלתי". אין שום מסמך שאומר "סירוב, לא ניתן"

ת: אף אחד לא נותן לך סירוב

ש: נכון

ת: אני הולך לקופת חולים, לא נותנים לי, דוחים אותי לחודשיים-שלושה, אבל אף אחד לא אומר סירוב

ש: אבל פה לא דחו אתכם חודשיים-שלושה. פה לא דחו, ברגע שביקשת היה

ת: זו רשלנות, אני ביקשתי. זו רשלנות

ש: אולי זו רשלנות של בית החולים?

ת: לא, זו רשלנות של קופת החולים

ש: אה, או-קיי. למה?

ת: ככה"

(עמ' 20 שו' 10 – 32 לפרוטוקול מיום 03/11/23).

 

  1. לא ברור מדוע הבדיקות שנתבקשו על ידי פרופ' לונץ ב- 28/07/2002 לא בוצעו. מהמסמכים לא עולה כי הורי התובע פנו לד"ר דראושה או לרופא אחר במרפאה עם בקשה להפניה לבדיקות באוגוסט 2002. לעומת זאת, החל מהביקור מיום 27/10/2002- במהלך כחודשיים מבוצעות כל הבדיקות שהתבקשו. יום לאחר הביקור בביה"ח בני ציון ב- 27/10/2002 פנו הורי התובע לד"ר דראושה והוא צייד אותם בהפניה לבדיקה נוירולוגית וכן כנראה בהפניות לבדיקות נוספות – שכן אלה מתבצעות במהלך החודשיים שלאחר מכן עד סוף ינואר 2003, שכן ב- 02/02/2003 נרשם בבית החולים כי הבדיקות בוצעו.

 

  1. אני מתקשה לקבל את עדותו של האב כי פנה לרופאים בקופת החולים עם בקשה להפניה לבדיקות ואלה דחו אותו בלך ושוב, הן כיוון שהפניות הנטענות כלל לא תועדו והן כיוון שעדותו של האב היתה מבולבלת בעניינים רבים: ראשית, טען האב כי בדיקות השמיעה של בנו בוצעו בגיל שלושה חודשים לערך, כאשר מהתיעוד הרפואי עולה כי בדיקת השמיעה בוצעה בגיל ששה חודשים (עמ' 9 שו' 35 עד עמ' 10 שו' 22 לפרוטוקול מיום 03/11/23). האב לא זכר כלל האם בגן במיח"א היה התובע בטיפול של קלינאית תקשורת (עמ' 23 שוק 10- 31 לפרוטוקול מיום 03/11/23), הוא לא זכר כלל שהוא הלך עם בנו ואשתו לטיפול של פסיכולוגית מטעם קופת החולים (עמ' 23 שו' 34 עד עמ' 24 שו' 33 לפרוטוקול מיום 03/11/23), אבי התובע לא זכר מתי או אם בכלל נבדק התובע אצל המומחה מטעמו, פרופ' הנדזל, ואף לא זכר אם שוחח עם פרופ' הנדזל (עמ' 8 שו' 19 עד עמ' 9 שו' 7 לפרוטוקול מיום 03/11/23). האב העיד גם כי אינו זוכר את התאריכים כיוון שמדובר באירועים מלפני עשרים שנה (עמ' 18 שו' 1 – 12 לפרוטוקול מיום 03/11/23).

 

  1. אביו של התובע העיד כי מי שהפנה אותו לפרופ' לונץ היו מיח"א ולא קופת החולים. כשנשאל אבי התובע כיצד יש הפניה חתומה על ידי ד"ר דראושה מיום 09/07/2002, פחות מחודש לאחר ביצוע בדיקת ה- BERA לפרופ' לונץ ענה "כן, מה שכתוב כתוב, אבל אני אומר לך שדרך מיח"א הלכתי" (עמ' 14 שו' 23 – 34 לפרוטוקול מיום 03/11/23).

 

  1. כשנשאל אבי התובע האם הוסבר לו על ידי פרופ' לונץ כי קודם יש לנסות מכשירי שמיעה ורק אם אלה לא מועילים מבצעים את ניתוח השתל, ענה שאכן כך (עמ' 17 שו' 2 – 12 לפרוטוקול מיום 03/11/23). כמו כן העיד כי קיבל הסבר על כך שתהליך השיקום הוא הדרגתי (עמ' 16 שו' 18 – 38 לפרוטוקול מיום 03/11/23).

 

  1. ד"ר דראושה העיד כי כאשר מטופל מגיע עם דרישה מרופא מומחה לעשות בדיקה מסוימת, הוא רושם הפניה עבור המטופל על פי דרישת הרופא המומחה והפניה זו מטופלת על ידי המזכירות (עמ' 24 שו' 19- עמ' 25 שו' 9 לפרוטוקול מיום 06/07/23). עדותו זו מגובה במסמכי ההפניה לבדיקות שהוגשו במסגרת תיקי המוצגים הן של התובע והן של הנתבעת (וראו הפניות ד"ר דראושה מיום 09/07/2002 למרפאת אא"ג בביה"ח בני ציון וכן מסמך מיום 28/10/2002 לבדיקת נוירולוג).

 

  1. כאשר נשאל פרופ' הנדזל האם הוא יודע מדוע לא נעשו הבדיקות העיד תחילה כי למיטב ידיעתו קופת החולים התישה את התובעים בכך שסירבה לתת להם טופס 17, וזאת הוא למד מהמסמך שאינו נושא תאריך של ד"ר גיל סיני כיוון שלא שוחח עם ההורים וחוות דעתו ניתנה רק על פי המסמכים הרפואיים (עמ' 17 שו' 21 עד עמ' 22 שו' 30 לפרוטוקול מיום 20/06/23). בהמשך עדותו העיד כי אמנם קופת החולים לא יכולה לאשר את הניתוח לפני שהיא מתבקשת לעשות כן- כאשר הבקשה של פרופ' לונץ נעשתה ביום 11/03/2003 ואילו האישור של קופת החולים ניתן ביום 23/03/2003 – שניים עשר יום לאחר מכן (עמ' 24 שו' 32 עד עמ' 25 שו' 13 לפרוטוקול מיום 20/06/23).

 

כאשר נשאל פרופ' הנדזל האם הוא יודע מתי ניתנו טופסי 17 על ידי קופת החולים ענה כי אינו יודע בדיוק את התאריכים (עמ' 25 שו' 1 – 12 לפרוטוקול מיום 20/06/23).

 

פרופ' הנדזל העיד כי אכן כשהתובע הגיע בתחילת פברואר 2003 לבית החולים לפגישה- וקיבל תור אצל פרופ' לונץ במרץ  - 2003, הוא הגיע עם כל הבדיקות ולכאורה לא היה צורך להמתין עוד. במועד זה נקבע לתובע ניתוח ביום 14/04/2003. בתחילה, טען פרופ' הנדזל כי היה ויכוח בין בית החולים לבין קופת החולים על מימון השתל, אולם כאשר הבין כי האישור של קופת החולים ניתן שניים עשר יום לאחר מכתבה הראשון של פרופ' לונץ ענה כי הוא אינו יודע מדוע היה עיכוב בין אישור הניתוח שניתן ב- 23/03/2003 לבין ביצוע הניתוח ביום 26/05/2003 (עמ' 28 שו' 10 – 30 לפרוטוקול מיום 20/06/23).

 

  1. הטענה כי באוגוסט 2002 קופת החולים סירבה לאפשר את הבדיקות ואילו החל מאוקטובר 2002 אישרה קופת החולים – החל מיום לאחר הביקור אצל פרופ' לונץ (ביום את כל ההפניות, אינה סבירה ואף אין לה על מה שתסמוך, שכן אני מתקשה לקבל את קבועי הזמן להם טוען אבי התובע, שאינו יודע לומר אף מתי ביצע התובע את בדיקת השמיעה הראשונה, והוא הודה שאינו זוכר תאריכים, ואף אינו זוכר טיפולים שעבר התובע, כגון טיפול פסיכולוגי בקופת החולים, שעל פי המסמכים הוא עצמו היה שותף לו.

 

  1. בהסתמך על עדות הורי התובע ועל עדות פרופ' הנדזל, לא ניתן לקבוע כי ההורים פנו לרופאים בקופת החולים שסירבו לאשר את הבדיקות או שעיכבו את הבדיקות שנדרשו על ידי פרופ' לונץ. הורי התובע התקשו לזכור תאריכים מדויקים ולא ידעו לומר מתי פנו לד"ר דראושה בבקשה לאשר את הבדיקות אותן ביקשה פרופ' לונץ, אלא הצהירו והעידו באופן כללי כי פנו. מתיקי המוצגים- ומהמסמכים הרפואיים עולה כי הורי התובע פנו כנראה לד"ר דראושה באוקטובר 2002 וקיבלו את ההפניות לבדיקות הנדרשות וחודשיים לאחר מכן בביה"ח בני ציון מצוין כי כמעט כל הבדיקות כבר בוצעו. לאור העובדה שפרופ' הנדזל לא ידע לומר מתי בדיוק ניתנו ההתחייבויות ומתי התבקשו, שכן העיד שלא דיבר עם הורי התובע, וכן לאור העובדה שלא ניתן להבין מעדות ההורים מתי בדיוק פנו, למי ובאיזו בקשה, אני קובעת כי לא הובאו בפני ראיות המוכיחות את טענת התובעים לפיה קופת החולים עיכבה את ביצוע הבדיקות.

 

הטענות באשר לטיפול השיקומי לאחר הניתוח

 

  1. טענתו השלישית של התובע היא שקופת החולים לא סיפקה את הטיפול השיקומי המיטבי ולפיכך התובע התקשה בפיתוח השפה. לטענת התובע, פרופ' לונץ המליצה על אימוני דיבור ושמיעה פעמיים בשבוע במשך השנה הראשונה לאחר ניתוח ההשתלה ופעם בשבוע בשנה השנייה לאחר ההשתלה. התובע טוען כי הנתבעת לא סיפקה את הטיפולים שהומלצו על ידי פרופ' לונץ במכתבה מיום 13/07/2003 (מוצג 16 למוצגי התובע- עמ' 161 לתיק המוצגים של התובע).

 

  1. על פי המסמכים שצורפו לתיקי המוצגים של הצדדים, התובע המשיך להיות במסגרת מעון "מיח"א"- שהיא מסגרת מיוחדת לילדים חרשים ושם שהה עד ספטמבר 2004 כשנה לאחר הניתוח. לא ברור מדוע התובע עזב את הגן השיקומי במיח"א- במסמך אחד נכתב כי על רקע קשיי מימון ההסעות הפסיק התובע לבקר בגן במיח"א (עמ' 128 לתיק המוצגים של הנתבעת) ואילו האב העיד כי הם ביקשו להעבירו לגן קרוב יותר למקום המגורים. (ראו עדות האב- עמ' 23 שו' 10-33 לפרוטוקול מיום 03/11/23 וכן עמ' 128 לתיק המוצגים של הנתבעת).

 

במסגרת המעון השיקומי "מיח"א", שמומנה על ידי קופת החולים הכללית, קיבל התובע טיפול דו שבועי של קלינאית תקשורת ופעם בשבוע של מרפאה בעיסוק (ראו עמ' 90-92, עמ' 106 לתיק המוצגים של הנתבעת וכן ראו מסמך משירותי בריאות כללית המאשר את המימון של שירותי המעון השיקומי עבור התובע- עמ' 107 לתיק המוצגים של הנתבעת). לאחר שעזב את המעון השיקומי, החל ללמוד בגן טיפולי ב... – וכן קיבל טיפולים של מרפאה בדיבור בכפר ... (כך על פי המסמכים מיום 22/10/04, עמ' 122- 129 וכן על פי מסמך מיום 23/03/2006- בו ד"ר דראושה מבקש את המשך אישור המשך הטיפול בדיבור כפי שהיה בשנתיים האחרונות- עמ' 157 לתיק מוצגי הנתבעת).

 

  1. על פי המסמכים בתיק הרפואי של הנתבעת עולה כי התובע המשיך במעקב במחלקת אא"ג בבני ציון לפחות עד שנת 2018 ואפשר שגם אחר כך, אלא שאין בפני מסמכים המעידים על המשך המעקב מעבר לשנת 2018. בבדיקות ובביקורים שערך התובע בבית החולים, הותאם השתל (ראו עמ' 157- 162, 187-197, 201-2014, 21 ו- 219 לתיק מוצגי הנתבעת). ממכתב של מחלקת אא"ג בבני ציון מיום 04/10/2012 המופנה לרופא המטפל עולה כי המחלקה ביקשה שקופת החולים תשלם על שדרוג מעבד דיבור לשתל השבלול. כמו כן צוין במכתב זה:

"... פיתח שפה מלאה ועם תמיכה רבה מהסביבה עושה מאמצים גדולים להיות משולב באופן מלא בחברה השומעת" (עמ' 197 לתיק מוצגי התובעת). מסמך בדיקת שמיעה מביה"ח בני ציון מיום 15/01/2013 מעלה כי אכן המעבד שודרג על חשבון הקופה (עמ' 206 לתיק מוצגי הנתבעת). מביקור אצל רופא ילדים ביום 23/01/2019 עלה כי התובע הופנה לריפוי בעיסוק וטיפול בדיבור (עמ' 212 לתיק מוצגי הנתבעת).

 

  1. על פי המסמכים הרפואיים- המלצתה של פרופ' לונץ באשר לשנתיים לאחר הניתוח יושמה ומומנה על ידי קופת החולים. בשנה הראשונה לאחר הניתוח טופל התובע במסגרת המעון השיקומי "מיח"א", ושהותו שם מומנה על ידי קופת החולים- כאשר במעון זה קיבל טיפולי קלינאית תקשורת וטיפול בדיבור פעמיים בשבוע ואילו לאחר מכן עבר לגן טיפולי ב..., שם המשיך לקבל טיפולי קלינאית תקשורת ובנוסף לכך קיבל במימון הקופה טיפול בדיבור בכפר .... כמו כן עולה כי שנים רבות לאחר הניתוח המשיך התובע להיות במעקב מחלקת אא"ג בביה"ח בני ציון, ועבר התאמות לשתל בכל חצי שנה. כתשע שנים לאחר ביצוע הניתוח, נענתה הנתבעת לבקשת המחלקה לשדרוג המעבד לשתל. כמו כן עולה מהמסמכים שקופת החולים המשיכה לממן עבור התובע טיפול בדיבור.

 

 

  1. לאור האמור, אני דוחה את טענתו של התובע כי קופת החולים הנתבעת פעלה בניגוד להמלצותיה של ד"ר לונץ באשר לשיקום שנדרש לאחר הניתוח.

 

  1. למעלה מן המידה ולמרות שדחיתי את טענות התובע לרשלנות מצד הנתבעת, אתייחס לשאלת הנזק.

 

לטענת התובע- על פי חוות דעתו של פרופ' הנדזל – לתובע מגיעה הכרה בנכות של 100% לפי סעיף ירידה בשמיעה של 45 דציבל בכל אחת מאוזניו.

 

ד"ר הראל, מטעם הנתבעת – קבע בחוות דעתו כי בהתאם לחומר הרפואי ובדיקות השמיעה שהוצגו לו- הנכות שנותרה לתובע היא בשיעור 10% לצמיתות בהתאם סע' 72(1)א/ 14 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז- 1956 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי)- והיא נובעת ממחלתו הבסיסית.

 

  1. כשנחקר פרופ' הנדזל על חוות דעתו ונשאל האם התייחסותו לירידה בשמיעה היא לפני הניתוח או אחריה, שכן בדיקות השמיעה לאחר הניתוח אינן מצביעות על ירידה של 45 דציבלים בכל אחת מן האוזניים ענה כי הוא התייחס למצבו של התובע לפני הניתוח כיוון שהוא התבקש לחוות דעתו האם האיחור של ההשתלה הקוכליארית נעשתה באיחור שגרם לפגיעה בהתפתחות הנוירו קוגניטיבית והשפתית של התובע (עמ' 8 שו' 28 עד עמ' 9 שו' 25 לפרוטוקול מיום 20/06/23). עם זאת, פרופ' הנדזל לא קובע נכות בגין פגיעה נוירו קוגניטיבית- אלא בגין סעיף שעניינו ירידה בשמיעה, אולם הנתונים שציין- ירידה של 45 דציבלים בכל אוזן אינם רלוונטיים כיום, שכן על פי בדיקות השמיעה שנערכו לתובע במהלך השנים במחלקת אא"ג בביה"ח בני ציון- שמיעתו טובה הרבה יותר מזו שציין פרופ' הנדזל בחוות דעתו.

 

  1. פרופ' הנדזל קובע בחוות דעתו כי התובע סובל מקשיי הסתגלות קשים בשילוב במערכת החינוך שמתבטאים בהתקפי זעם, קושי בריכוז והישגים מוגבלים בלימודים, אולם אינו קובע נכות בגין קשיי הסתגלות נטענים אלה.

 

  1. לאור האמור, אני קובעת כי נזקו של התובע לא הוכח, שכן הנכות בנושא השמיעה שקבע המומחה מטעמו, אינה רלוונטית להיום- ונכותו של התובע בעניין השמיעה – אינה יכולה להיחשב כאחריות הנתבעת, גם לו הייתי מקבלת את הטענה לרשלנות, שכן נכות זו נובעת ממחלתו הבסיסית של התובע.

 

סוף דבר

 

  1. לא מצאתי כי הנתבעת התרשלה בעיכוב הבדיקות שנדרשו על ידי פרופ' לונץ או באי מתן טיפול הולם לאחר הניתוח. לפיכך אני דוחה את התביעה וקובעת כי התובע ישלם לנתבעת הוצאות ע"ס 5,000 ₪ בתוספת מע"מ. ברור לי כי סכום זה אינו מכסה ולו מקצת הוצאותיה של הנתבעת, אולם לאור מצבו הרפואי והכלכלי של התובע, שמתקיים מקצבת ביטוח לאומי, מצאתי לנכון להפחית את סכום ההוצאות.

 

ניתן היום, י"ז סיוון תשפ"ד, 23 יוני 2024, בהעדר הצדדים.

    

                                                                                                 

 

אימתי צד צריך להגיש חוות דעת לצורך הוכחת קיומו של מפגע?

בית המשפט דן בשאלה אימתי צד צריך להגיש חוות דעת לצורך הוכחת קיומו של מפגע?

 

 

בית משפט השלום בתל אביב -יפו

ת"א 42862-06-20

 

 

 

לפני כבוד השופט אילן צור

התובעת:

פלונית

נגד

הנתבעות:





צד ג':

1. א.ר.ז.י.מ ניהול קניונים בע"מ

2. קופרלי ושלום השקעות בע"מ

3. איילון חברה לביטוח בע"מ

נגד
______

פסק דין

רקע ומבוא

    1. מונחת לפניי תובענה כספית שעילתה נזיקית, ועניינה בטענת התובעת – לנזק גוף אשר נגרם לה "בקניון שרונים" ביום 8.01.19, בשל מפגע אשר נוצר כתוצאה ממרווח שבין משטח מדרך המתכת העליון של הדרגנוע, לבין הריצוף בקומת הכניסה לקניון, בתום מסלול העלייה מקומת החניון אל קומת הקרקע (להלן – " המפגע"). לטענת התובעת, בעקבות שקיעת מדרך המתכת, אשר היה אמור להיות מקביל לריצוף שבקומת הקרקע, נתקלה כף רגלה בבליטה אשר נוצרה בזירת האירוע, נפלה ונגרם לה נזק גוף. עוד לטענתה, באותו מועד בקשה לדווח על כך, ואולם לא היה איש במשרדי הנתבעות. כן נטען, כי יש להחיל את היפוך נטל הראיה.
    2. מנגד טענו הנתבעות, כי הנזק אשר נגרם לתובעת - ככל שנגרם, נבע מרשלנותה הבלעדית ולחלופין, בשל תרומת רשלנותה וכי אין להחיל את היפוך נטל הראיה. עוד נטען, כי התובעת איננה סובלת מכל מגבלה שהיא וכי אין קשר סיבתי, בין תלונותיה לבין הממצאים הרפואיים. כמו כן, מאחר ומדובר בתאונת עבודה, על התובעת למצות את מלוא זכויותיה במוסד לביטוח לאומי (להלן – " המל"ל") וכי יש לנכות תגמולים מכל מקור, ומכל פיצוי המגיע לתובעת. במסגרת ההודעה לצד ג', טענו הנתבעות - כי ככל שיש ממש בדברי התובעת, הרי שהדבר מצוי באחריותו של צד ג', כגורם המוסמך מטעם משרד העבודה, בתחום הדרגנועים, וכמי שהיה אחראי על בדיקתו של הדרגנוע במישור הבטיחותי.
    3. בכתב ההגנה טען צד ג' – כי הוא בודק מעליות ודרגנועים מוסמך, הוא אינו אחראי לתיקון הליקויים ואף לא אחראי לפקח על ביצוע התיקונים שבתסקיר מטעמו, וכי אינו אחראי לליקויים אשר התרחשו לאחר בדיקתו. עוד נטען, כי גם לפני הבדיקה מטעמו ואף לאחריה – לא נמצא מפגע כנטען ע"י התובעת, ואין להטיל עליו אחריות בשל נזקי התובעת.

סיכומי הצדדים

תמצית סיכומי התובעת

    1. במסגרת סיכומיה, שבה התובעת וחידדה את גרסתה. לשיטתה נתקלה במפגע, אשר בשל טיבו ומיקומו יצר סכנה להיתקלות בו, כל אימת שחולפים על פניו באי המקום. כן טענה, שרק בדיעבד, התברר לה, כי מדרך המתכת, היה שקוע לעומת הריצוף בקומת הקרקע, באופן שיצר הפרש מסוכן בין הריצוף למשטח הדרגנוע - בתום מסלול העלייה שלו. את גרסתה תמכה התובעת בחו"ד מומחה מטעמה, אליה צירפה תמונות אשר צולמו על ידה מספר ימים לאחר האירוע, וכן תמונות מהמועד בו ביקר המומחה מטעמה במקום, ביום 24.09.19.
    2. התובעת הוסיפה וטענה בסיכומיה, כי במועד הבדיקה של המומחה מטעמה, בזירת האירוע - הבחין המומחה, כי הדרגנוע מצוי באותה העת - בשיפוצים, וכי המומחה מטעמה מצא במקום, בין היתר, סרגלים באמצעותם ניתן לצמצם הפרשי גבהים בין משטח המתכת למשטח הריצוף.
    3. נוכח האמור, ובהיעדר אזכור של טיפול כלשהו שבוצע לדרגנוע במועד ביקור המומחה – ב"ספר המתקן", אשר צורף לתיק בית משפט, ומבלי שניתן הסבר למחדל זה בכל הנוגע לרישום ביצוע עבודות על הדרגנוע - ע"י עדי הנתבעות, טענה התובעת, כי הנתבעת תיקנה את המפגע באופן בו יישרה והרימה את המדרך במועד שאינו ידוע לה, כל זאת על מנת לצמצם את ההפרש שנוצר בין הריצוף בקומת הקרקע - לסוף מסלול הדרגנוע ומדרך המתכת. לדידה של התובעת, תיקון זה מהווה בבחינת 'הודאת בעל דין'.
    4. כן נטען, כי מעיון ב"ספר המתקן" של הדרגנוע עולה, כי במהלך חצי שנה בשנת 2019 בוצעו בדרגנוע 6 טיפולים - מבלי שניתן להבין מעיון בספר הנ"ל או מעדות עדי הנתבעות – מהו טיב הטיפולים שנעשו. לדידה של התובעת, הימנעות מרישום עבודות המבוצעות על הדרגנוע מעת לעת, מעביר את נטל הראיה ביחס לטענה לאי קיומו של המפגע - אל שכם הנתבעות, מאחר ומחדל זה - מטיל על הנתבעות 'אחריות מוגברת'.
    5. לחיזוק עמדתה טענה התובעת, כי מיד לאחר האירוע הנזיקי, יצרה קשר עם בעלה ומסרה לו את אשר ארע לה בקניון השרונים. כן ניסתה לדווח על האירוע למינהלת הקניון, אך לאחר שלא איתרה איש, הודיעה על כך הן למר יוסי קופרלי - שותף מנהל הקניון והן לגב' מזל - עובדת הניקיון (כפי הנראה כך סברה בטעות). התובעת הפנתה בסיכומיה, לתיעוד הרפואי הראשוני שהופק בעקבות התאונה, בחלוף כ - 3 ימים מיום התאונה, ובו נרשם בין היתר: "לדבריה נפלה ביציאה ממדרגות נעות" וזאת כראייה לאמיתות גרסתה. עוד גורסת התובעת, כי מנגנון הנפילה במקרה הנדון בו כלשונה - 'עפה קדימה' - ונפלה על כתף שמאל, מלמד על היתקלות במפגע.
    6. ובאשר לנזק אשר נגרם לתובעת – נטען, כי בעקבות התאונה, נגרם לה שבר בכתף שמאל, שהותיר מגבלת תנועה בכתף זו, ובהתאם להסדר הדיוני בין הצדדים הוסכם כי לתובעת נכות רפואית צמיתה בשיעור של - 15%. עוד נטען, כי התובעת עובדת כעצמאית, בעלת 2 עסקים וכי בעקבות התאונה חלה ירידה בהכנסותיה מעסק שהקימה בשלהי שנת 2016 יחד עם בעלה, שעיקר פעילותו של עסק זה - בשיווק טובין באמצעות פלטפורמה אינטרנטית. כך נטען גם ביחס לעסק הנוסף והעיקרי - במסגרתו עובדת התובעת כמנהלת מערכות מחשב עבור חברות שונות, כגון – רשות שדות התעופה.

תמצית סיכומי הנתבעות

    1. מנגד טענו הנתבעות בסיכומיהן, כי ככל ובית המשפט יקבל את התביעה, תתגבש התפיסה, לפיה על בעל המקרקעין מוטלת אחריות מוחלטת לנזקי הנפגעים בשטח שבבעלותו, בלי קשר לאופן שבו שומר בעל המקרקעין על ביטחונם של באי המקום בשעריו. במצב זה, הנפגע יגיע אל המקום לאחר הנפילה ויחל באיתור מפגע בדיעבד ולאחר מעשה, וזאת כדי להשליך את אירוע התאונה, על קיומו של מפגע כלשהו באותה טריטוריה, במטרה להשית על בעל המקרקעין את נזקי הנפגע, מבלי שקמה חבות של בעל המקרקעין לנזקים אלה. כך תוטל על בעל המקרקעין - חובת זהירות בלתי סבירה, בה לא יוכל לעמוד.

 

    1. אליבא דהנתבעות - התובעת לא ידעה בזמן אמת ובמועד התאונה מה בדיוק גרם לנפילתה, ורק בחלוף מספר ימים, אימצה התובעת דעה בדבר הגורם לנפילתה הנטענת. והואיל ולא ניתן לחייב בעל מקרקעין על כל נפילה בשטח שבבעלותו - מכל סיבה שהיא, ובנסיבות התובענה, התובעת לא הוכיחה קיומו של מפגע ואף לא את נסיבות האירוע. לצד האמור, לא אוזכר מפגע שכזה בתיעוד הרפואי, הגם שקיבלה טיפול רפואי ראשון בחלוף של כ-3 ימים, ולפיכך יש לדחות את התביעה מטעם זה, אף מבלי להיזקק לבירור בדבר קיומו של הפרש גבהים מהסוג הנטען בגדר 'מפגע'.
    2. לחלופין, נטען כי אם יחליט בית המשפט לקבל את גרסת התובעת לעניין נסיבות האירוע, הרי שאין להטיל את החבות על הנתבעות, לאור היותן של הנתבעות 1 ו-2 בעלים של הקניון, וככאלה אין להן כל ידע מקצועי בדבר תקינותם של הדרגנועים, אשר לשם בדיקת תקינותם שכרו גורם מקצועי האמון על תקינותם ובטיחותם של הדרגנועים - בשטח המצוי בבעלותן. במקרה זה, כך נטען, שכרו הנתבעות את שירותיו של צד ג' - מר יעקב טל, אשר לטענתו לא היה שום ליקוי בדרגנוע, במועדים הרלוונטיים לתובענה.
    3. ובאשר לביצוע עבודות בדרגנוע לאחר התאונה הנדונה בעת ביקורו של המומחה מטעם התובעת בזירת האירוע, ואשר לטענת התובעת עבודות אלה נועדו לסלק המפגע – הרי שמדובר בטענה שטעות ביסודה. שכן, העבודות אשר בוצעו בדרגנוע, במועד ביקור המומחה מטעם התובעת, לא כללו יישור כלשהו של המדרך אל מול המרצפות, אלא חיזוק המדרך כדי שיהיה יציב ולא יתנדנד. אציין לאלתר, כי אפשר והשיפוץ שנעשה במדרך יש בו כדי ללמד על קיומה של בעיה טכנית במדרך - בחוסר יציבותו, ובהיעדר רישום מדויק באשר לעבודות שבוצעו בהקשר זה, הרי שאין לנתבעות להלין אלא על עצמן.
    4. כן דבקו הנתבעות בעמדתן, כי המשטח עליו נפלה התובעת, היה המדרך (פודסט) ולא המרצפות, בניגוד לנטען על ידה.
    5. עוד נטען, כי לתובעת אשם תורם משמעותי העולה כדי 50% ולו נזהרה, יכולה היתה למנוע את התאונה. עוד נטען, כי נכותה התפקודית של התובעת אין בה כדי להשליך על פגיעה בכושר ההשתכרות שלה, תוך פירוט עמדתה באשר לראשי הנזק.

תמצית סיכומי צד ג'

    1. לדידו של צד ג', דין ההודעה נגדו – לדחייה, כמו גם דין התובנה העיקרית. לטענתו, התובעת נמנעה מלזמן עדים מטעמה, על אף טענותיה כי היו עדים במקום, לרבות עובדי המקום, כאשר יכלה לעשות זאת בנקל. משכך מדובר בעדות יחידה של בעל דין הצפוי להרוויח רווח כספי באם טענותיו לעניין החבות - תתקבלנה.
    2. לגופה של התביעה נטען, כי בזמן אמת לא ידעה התובעת מה גרם לנפילתה, וכאשר חזרה למקום האירוע, עשתה זאת על מנת לחפש מפגע שיתאים לנפילתה. על אף הבדיקות שערך צד ג', במסגרת מילוי תפקידו, כ - 9 חודשים לפני אירוע התאונה, וכחודשיים וחצי לאחריו - לא נמצא מפגע מסוג הנטען. כנוהל, צד ג' עורך בדיקות תקינותם של הדרגנועים, לרבות הפרשי גבהים מסוג הנטען - אחת לשנה, בהתאם להזמנת המודיע 1, בעת קיומו של מפגע מסוג הנטען או כאשר קיים ליקוי כלשהו בדרגנוע. כן נטען, כי הדבר נרשם בתסקיר בדיקת הליקויים, ובמקרה מהתאים - צד ג' פוסל השימוש בדרגנוע, דבר שלא קרה בבדיקות שבוצעו על ידו בתקופות הנ"ל.
    3. עוד נטען ע"י צד ג', כי לו היה בנמצא מפגע מסוג הנטען, אזי עובדי הנתבעות 1 - 2 או עובדי הניקיון היו מבחינים בכך, ובייחוד נציגי החברה המספקת שירותי תחזוקה לדרגנועים בקניון, המבצעים טיפול לדרגנועים אחת לשלושה חודשים.
    4. באשר לחו"ד המומחה מטעם התובעת, הרי שהאחרון הגיע למקום האירוע בחלוף כ - 8 חודשים מאז קרות האירוע הנטען, בזמן שהדרגנוע היה מצוי בשלבי תחזוקה. משכך מומחה התובעת לא ביצע מדידות במקום ואף לא שוחח עם האנשים אשר בצעו עבודות תחזוקה. מכאן, שחוות הדעת מבוססת על הערכות וסברות, ועל תמונות שצולמו ע"י התובעת, ובניגוד לנטען ע"י המומחה - לא ניתן לקבוע על בסיסן, את הפרשי הגבהים. זאת אף זאת, המומחה נעדר הכשרה והשכלה בתחום הדרגנועים זאת בשונה מצד ג', שהינו מהנדס חשמל אלקטרוניקה ובודק דרגנועים במקצועו, החל משנת 2009. כן נטען, כי התובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את המפגע הנטען, ובכלל זה הפרש גבהים לא תקין, אשר גרם לנפילתה.

סיכומי תשובה (תובעת)

    1. בתשובתה לטענות הצדדים, טענה התובעת כי גרסתה אמת, וכי העדות מטעמה הייתה עקבית ומהימנה, זאת לצד מארג ראיותיה, אשר הוגשו לתיק בית המשפט – וה'מצביעות על הנפילה בגין מרווח', כלשונה. התובעת שבה והכחישה את טענות הנתבעות וצד ג' - לפיהן רק בדיעבד ידעה מה הסיבה לנפילתה, כמו גם את טענה בדבר החיפוש אחר מפגע.

דיון והכרעה

    1. בהתאם לקביעת מחוקק המשנה, יש ליתן פסק דין קצר ותמציתי. כמו כן, אין בדעתי להידרש לראיות וטענות שאינן צריכות להכרעה בתובענה שלפניי.
    2. למען הסדר הטוב אציין, כי בדעתי לבחון במישור הראייתי, קיומו של מפגע - כנטען בכתב התביעה. ככל שיוכח קיומו של מפגע היוצר סיכון, שיש בו כדי להטיל אחריות על הנתבעת – גם לאור שאלת היפוך נטל הראיה, אבחן לצד הנכות הרפואית, את הנכות התפקודית וכן את ראשי הנזק הנוספים ככל שיידרש.

עדי הצדדים וראיותיהם

    1. מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה. כן העידו מטעם התובעת - בעלה מר אליעזר הלפרין, מר רן שרעבי – הנדסאי בניין אשר ערך חוו"ד מומחה מטעם התובעת, ומר משה שטרק – רואה החשבון מטעם התובעת.
    2. מטעם הנתבעות, העידו מר מירון שוורצמן – האחראי של התחזוקה השוטפת של הדרגנוע, מר יובל פרימן – סמנכ"ל התפעול של הקניון, ומר יוסי קופרלי אביטל – מנהל משותף בקניון שרונים.
    3. צד ג' הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו עליו נחקר, בצירוף 2 תסקירים.

לגופו של עניין:

    1. מעדות התובעת וראיותיה עולה, כי היא מבקרת מידי פעם בקניון ועולה מידי פעם במדרגות נעות וכי אין זו הפעם הראשונה בה היא עושה שימוש בדרגנוע זה. עוד עולה, כי להערכתה המרחק בין תחילת המדרך למרצפות הקומה, הוא למעלה ממטר. לדבריה, בסיום העליה " הורדתי את רגל שמאל על המשטח, צירפתי את רגל ימין ואז נתקעתי ברגל שמאל במדרגה, מפגע ואז עפתי קדימה." (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 8 ש' 1 – 2). כלומר, בפסיעה השלישית מעדה התובעת ונפלה. להערכתה, בעת שהיא צועדת, היא איננה גוררת רגליים. בהמשך חקירתה הנגדית הבהירה התובעת, כי אם המרווח היה כ – 1 ס"מ, הרי שהאירוע הנזיקי לא היה מתרחש ובלשונה: " אם זה היה סנטימטר ופחות אז לא הייתי נופלת." (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 8 ש' 16).
    2. התובעת המשיכה והעידה, כי לאחר שנפלה, ניגשה אליה אישה מדוכן התכשיטים הסמוך, ועזרה לה לקום. כן ציינה, כי ניסתה להשיג את פרטיה – ללא הצלחה. עוד ניסתה התובעת לדווח להנהלת הקניון על האירוע הנזיקי, ברם ולמרות שניגשה לקניון לא הצליחה לאתר את המנהלים ובלשונה: " הלכתי למשרדים והיה סגור" (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 9 ש' 10). לפיכך התקשרה ושוחחה עם בחורה בשם 'מזל', אשר העבירה אותה להנהלה.
    3. במועד התאונה, סברה התובעת כי מדובר בפגיעה שאינה חמורה ולפיכך, ניגשה לקבל טיפול רפואי בחלוף 3 ימים. לשאלה מדוע במסמך הרפואי כתוב " נפלה ביציאה ממדרגות נעות" ולא נתקלה באריח – השיבה כי אין לה שליטה על מה שהרופא כותב. (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 9 ש' 19). אציין, כי לטעמי, העובדה שנכתב כי התובעת נפלה ביציאה ממדרגות נעות, מחזקת את גרסתה במישור העובדתי וכן באשר לנסיבות פציעתה. לשאלת בית המשפט, לפיה עולה מעדותה כי לא ידעה בזמן אמת מה היה הגורם לנפילה, השיבה: " ...שזו המסקנה שהגעתי אליה כמה ימים אחר כך אבל כשכל כך המומים, לא הלכתי למדוד. אם הייתי מודעת לזה, הייתי מרימה את הרגל יותר כמו שאני עושה היום." ((פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 9 ש'25). אבהיר כי אני מקבל את עדותה גם בעניין זה.
    4. בהמשך חקירתה הנגדית העידה התובעת כי מדדה את המרווח שבין הריצוף למדרך המתכת - עם סרגל, ובכגון דא ראוי להביא דברים כלשונם:

"ש. לא מדדת?

ת. מדדתי.

ש. תראי לי את המדידה.

ת. לשאלת ביהמ"ש – יצא 1.7 סנטימטר. מדדתי עם סרגל. אני לא מודדת מוסמכת. אני לא חושבת שצילמתי עם הסרגל."

    1. לסיכום והערכת עדותה של התובעת, באשר לנסיבות האירוע הנזיקי – אני מוצא את עדותה מהימנה וקוהרנטית, העולה בקנה אחד עם מכלול הראיות והנסיבות כפי שהובאו שלפניי.

 

    1. מחקירתו הנגדית של עד ההגנה הראשון מטעם הנתבעות - מר מירון שוורצמן (להלן – " שוורצמן"), עולה כי הוא מנהל החברה (סוורד מעליות) האחראי על הטיפול השוטף של הדרגנוע ובכלל זאת, שימון, גירוז, טיפול בתקלות ובתחזוקה שוטפת של הדרגנוע. ובלשונו: " טכנית, הכל. חשמל. אלקטרו מכאניקה." ((פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 19 ש' 13). כן עולה מעדותו, כי בדרך קבע נעשה טיפול שוטף בדרגנוע אחת ל 3 – 4 חודשים ומי שאחראי להזמין את שירותיו זה היזם של המקום, האחראי להודיע לו על קיומה של תקלה וכאשר זו מתקבלת במוקד – נשלח טכנאי. כן מסר, כי הם מטפלים בדרגנוע מיום היווסדו של הקניון. לדבריו, את התיקונים מתעדים בדו"ח התיקונים אשר נשלח לחברה.
    2. העד ידע לציין כי הוא מכיר את "ספר המתקן". כן ציין, כי ראה זה מכבר את התמונות (בחוו"ד המומחה מטעם התובעת) וכי מדובר בטיפול שנעשה בדרגנוע בהתאם לרשימה מסודרת המוגדרת בזמן פעילותו של הדרגנוע. כן עולה מעדותו, כי בספר המתקן, לא נרשם פירוט העבודות אלא מספר קוד של הטיפול. בהמשך תיקן את עדותו ומסר כדלקמן:

"ת. נכון. יש בנוסף לספר תיק מעלית, סליחה, טעיתי, דרגנוע. יש תיק ששם יש פירוטים יותר עמוקים...

ש. אמרת שבספר המתקן לא יהיה כתוב מה פירוט התיקון, אבל תאריך התיקון כן כתוב בספר המתקן?

ת. בוודאי.

ש. ממה שאתה יודע האם מאז תחילת היווסדו של הקניון ועד היום מדובר באותו דרגנוע?

ת. כן."

(פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 20 ש' 29 - 36).

    1. במסגרת חקירתו הנגדית לצד ג' – עלה, כי הטכנאי המטפל בדרגנוע מושגח ע"י "מעליתן מוסמך". על אף זאת, אינו יודע לומר מתי טופל הדרגנוע עובר לתאונה. לצד האמור העיד, כי כל 3 חודשים נעשה טיפול שוטף בדרגנוע, תוך תיעוד הטיפולים. כן עולה מעדותו, כי אם היו הפרשי גבהים בין המדרך לריצוף, הם היו שמים לב לזה, כמו גם הבודק מטעם משרד העבודה וכן בעל המקום היה מעיר לשני הצדדים - ככל שהיה צורך לבצע דבר מה. בסיום עדותו מסר העד לשאלת בית המשפט - כי הטיפול אותו הם המבצעים הוא טכני בדרגנוע עצמו וכי אין להם אחריות לחיבור של הדרגנוע לרצפת הקומה. אעיר בקצרה, כי עדות מתחמקת זו לא נעלמה מעיני והיא עומדת בסתירה לעדותו מוקדם יותר, שם ציין כי לו היו הפרשי גובה הם היו שמים לב לכך. עוד אבהיר, כי לדרגנוע אין מטרה משל עצמו ותכליתו הסעת מבקרים לעבר קומת המטרה. לפיכך, הוא קשור בקשר אמיץ - תרתי משמע - לקומת היעד, וכל ניסיון להתחמק מאחריות מעין זו – דינה לכישלון.

 

    1. מחקירתו הנגדית של עד הנתבעות השני - מר יובל פרימן (להלן – " פרימן"), עולה כי הוא מנהל תפעול של הקניון - בעשר השנים האחרונות. לדבריו, כאשר מדווח על מפגע הם בודקים את העניין באמצעות איש מקצוע - יועץ בטיחות בשם דימה קבוב. יצוין לאלתר, כי יועץ הבטיחות לא זומן למתן עדות מטעם הנתבעות. כן מסר, כי במקרה כזה, הם מזמינים את צד ג' לבוא ולבדוק. כמו כן, פעם בשנה מגיע צד ג' לבצע בדיקת סקר, וככל שקיים צורך נוסף הוא מוזמן לאותו הצורך. עוד מסר, כי קיימת מצלמה באיזור בו התרחשה התאונה והצילומים נמחקים בתוך עשרה ימים לכל היותר. העד ציין, כי מצבים מעין אלה של תקלות – מצויים תחת אחריותו כמנהל תפעול. הנתבעות לא השכילו להגיש את הצילומים ממצלמות האבטחה בקניון, לטענתו משום שעבר יותר מדי זמן ממועד האירוע.
    2. בהמשך חקירתו הנגדית, הוצג לו "ספר המִתְקָן" ממנו עולה כי הוחלפו החלקים הנדרשים בדרגנוע בהתאם להחלטת היועץ, ולא כל הדרגנוע. לטענתו, כמנהל תפעול הוא מבצע את המלצות היועץ. לדבריו הוא אינו בודק את הדרגנוע אלא זה תפקידם של אנשי המקצוע, וככל שהוחלף המדרך, הרי שזה אמור להירשם בספר המתקן. כן העיד, כי נודע להם על המקרה מספר חודשים לאחר התרחשותו עם קבלת המכתב, וכי לא ידעו על כך בזמן אמת. לשאלה מי זו מזל – השיב כי זו היתה עובדת לשעבר בחברה, וכי אינו יודע מה היה תפקידה אך היא עבדה במשרד. לשאלת בית המשפט השיב כי אינו זוכר את שם משפחתה.
    3. מהערכת עדותו עולה, כי מדובר בעד המנסה להרחיק מעצמו כל אחריות לכל תרחיש אפשרי המצוי תחת אחריותו וסמכותו. עדותו התאפיינה בתשובות מתחמקות וכלליות, שאינן עולות בקנה אחד עם אופי תפקידו ומסגרת סמכויותיו.
    4. מעדותו של עד ההגנה השלישי מטעם הנתבעות – מר יוסי קופרלי (להלן – " קופרלי"), עולה כי הוא מנהל משותף יחד עם מר פרימן וכי שניהם באותו דרג - ואחראים על התפעול. כן עולה, כי בעוד שמר פרימן עוסק בצד הטכני, הרי שמר קופרלי מתנהל יותר עם החנויות והעובדים ובלשונו:

"ש. אז בתפקיד שלך אין לך נגיעה בדרגנועים או מעליות?

ת. אני מתנהל מול לקוחות שיש להם טענות נגד החנויות, נגד המתחם, נגד כל דבר שיש.

ש. אבל לא בצד הטכני?

ת. לא."

(פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 25 ש' 22 - 25).

    1. עוד עולה מחקירתו הנגדית, אינו זוכר את המקרה וכי מעולם לא דווח לו על כך. הוא אכן ידע לומר כי מזל לא היתה עובדת שלהם - אלא של חברת הניהול של הקניון, וכי היא עבדה בחנות לאקססוריס כמנהלת החנות (פרילנסרית) ולא במשרד. העד אף ידע לנקוב בשמה המלא – מזל דבוש, אשר כאמור, לא זומנה לעדות. עוד עולה מעדותו, כי החנות אותה ניהלה הגב' מזל דבוש, נמצאת בדיוק בקומה העליונה ביציאה מהקניון. אציין, כי מדובר בחנות המצויה באיזור בו התרחש האירוע הנזיקי.

 

    1. בהמשך חקירתו הנגדית ציין העד, כי כאשר קיבלו את המכתב מעורך הדין, עברה תקופה ממושכת מאוד והמצלמות לא יכולות לשמור תיעוד לטווח זמנים כזה. כן מסר, כי חלק מהמצלמות שומרות בזיכרון עד חודש ימים, וחלקן עד 10 ימים כתלות בגודל הזיכרון. עוד מסר בחקירתו הנגדית, כי יש שומר בכל כניסה, יש חנויות פעילות ויש מי שמגיש עזרה ראשונה במקרה חירום, וכי לא תיתכן סיטואציה שמישהו לא יודע ממקרה כזה, בשים לב לכך שיש שומר בכל שער וכי מעולם לא קרה מקרה שמישהו לא קיבל עזרה.
    2. כן מסר בחקירתו, כי אין לו מידע טכני לגבי הדרגנוע וכי אינו עוסק במנועים " אבל כן יכול להגיד שכן השפה והרצפה נשארו אותו דבר." ובהמשך הבהיר כי התכוון כי לא נעשה תיקון בריצוף וכי " ... [ש]הרצפה והריצוף של הקניון נשאר אותו דבר לגבי המדרך אני לא יודע." (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 27 ש' 1 – 3).
    3. לפיכך אני מוצא לציין, כי ככל שאכן לא בוצע תיקון של הריצוף, הרי שהמרווח אשר נוצר בין המדרך לריצוף, נובע משקיעת המדרך. עוד אציין, כי עדותו של מר קופרלי, התאפיינה במענה ישיר לשאלות שנשאל ואף שפכה אור על אחריותו של מר פרימן במישור התפעולי הטכני, לתקינותו ותחזוקתו של הדרגנוע.
    4. מעדותו וחקירתו הנגדית של צד ג' - מר יעקב טל (להלן – " טל") עולה, כי ראה את התמונות אשר צורפו לראיות התובעת, מהן ניכר כי לא הותקן פרופיל סף, בין מדרך המתכת לריצוף של הקניון. אלא שלדבריו, התַּקָּנָה בעניין זה שהוצגה לו, עניינה בדיני התכנון והבניה ולא בדרגנועים. העד הוסיף בהגינותו, כי לפי התקן של הדרגנועים שהוא תקן אירופאי, שאומץ ע"י משרד העבודה ( תקן 115 EN-) ולפי תקן זה אסור שיהיה הפרשי מפלס בין משטח היציאה מן הדרגנוע למפלס הקומה. לשאלת בית המשפט השיב העד בהאי לישנא:

"ש.ב. זאת אומרת שום הפרש אסור שיהיה אף לא מילימטר לפי התקן?

ת. אסור. מ"מ גם אם יש זה לא קריטי, אבל לא 6 מ"מ בוודאי שלא."

(פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 28 ש' 28 - 29).

    1. הנה כי כן, וכעולה מעדותו של מר טל – כגורם המוסמך מטעם משרד העבודה, כי התקן לפיו פועלים בישראל הוא התקן האירופי האוסר על קיומו של מרווח כלשהו בין המדרך לריצוף. מר טל שב וציין, כי הגם שהתמונות שהוצגו לו מלמדות על טיפול שיגרתי בדרגנוע, הרי אסור שיהיה משטח מחבר בין הריצוף לבין המדרך העליון (פס אלומיניום מקשר), כיוון שזה יפריע לפתוח את המדרך בשעת הצורך. העד המשיך וציין, כי עבודה מהסוג שהוצג לו בתמונות צריכה להירשם בדוח טיפול או תיקון, אותו בצעה חברת השירות.

 

    1. במסגרת חקירתו הנגדית ציין מר טל, כי במסגרת עבודתו, הוא בודק את הבטיחות, לרבות מערכות שהן מסוכנות ועלולות לגרום לתאונות. כן מסר מר טל בעדותו, כדלקמן:

אני בודק. וגם אני עניתי לשאלות הראשונות ששאלתם אותי שגם לפי התקן נדרש שמפלס הדריכה יהיה באותו מפלס בין הריצוף לדרגנוע באותה קומה. כיוון שאני לא מציין את כל המתקנים שבדקתי אם הם בסדר או לא בסדר אלא אני מציין בדוח שלי רק את הליקויים, זאת אומרת המערכות שהן לא בסדר, כלומר אם היה הפרש בין המדרדך של הדרגנוע לריצוף של הקומה – הייתי מציין את זה. אני שומע מבית המשפט שזאת אומרת שבמועד הבדיקה לא היה? נכון. אם היה הפרש של 6 מ"מ הייתי פוסל את הדרגנוע מפעולה. (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 30 ש' 17 - 22).

    1. עוד מסר מר טל, כי מתמונה מס' 3 - מתחזקת המסקנה כי לא היו הפרשים כנטען, משום שהמדרך נסגר בתוך זויתנים ולכן חייב ל"שבת" במקומו. כן מסר, כי ה"שימסים" הם בעובי מילמטר ונועדו לייצב את המדרך ולא לצורך הגבהה או הנמכה. אבהיר לאלתר, כי עיינתי אף אני בתמונה מס' 3 לחוות הדעת מטעם מומחה התובעת ובכל הכבוד – אני מוצא כי מהתמונה עולה בבירור קיומו של מרווח בין המדרך לריצוף. גם בחקירתו הנגדית לב"כ הנתבעות (שולחות ההודעה נגדו), שב וציין כי מתמונה 3 עולה כי אין הפרשים ולו מצא הפרש בבדיקתו – היה מציין זאת.
    2. דומה, כי בנסיבות הללו, וללא צורך של ממש, מסר העד עדות בלתי מהימנה ביחס לתמונה מס' 3, על מנת להרחיק עצמו מכל אחריות, וטוב היה עושה לו נמנע מכך. באשר ליתר הנושאים בעדותו – אני מוצא את עדותו מהימנה ועולה בקנה אחד עם המארג הראייתי הנוסף בתיק, לרבות הדוחות אותם הגיש במסגרת תצהירו.

האחריות

    1. מראיות התובעת הנוגעות למפגע עצמו ולנסיבות האירוע הנזיקי – עולה, כי במועד האירוע הנזיקי עלתה התובעת במדרגות הנעות, מהחניון אל קומת היעד. בהגיעה אל קומת הקרקע, במעבר שבין מדרך הדרגנוע המתכתי לבין הריצוף של קומת הקרקע – מעדה ונפלה. בעת ההיא חיפשה ולא מצאה את הגורמים המתאימים בהנהלת הקניון, לצורך דיווח על האירוע הנזיקי. בחלוף 3 ימים, שבה לזירת האירוע וצילמה את מקום התאונה.
    2. מעיון בצילומי התובעת עולה, כי קיים מרווח כלשהו - בין מדרך הדרגנוע העליון ובין הריצוף בקומת הקרקע, שאת שיעורו קשה להעריך מהצילום אשר צורף, ואשר לגביו נטען כי הוא מהווה בבחינת "מפגע".
    3. כפי שפירטתי בת.א. 61147-07-20 פלוני נ' מבשלת המקור בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 23/5/24) וכן בת.א. 71108-12-20 פלונית נ' עיריית תל-אביב (לא פורסם, ניתן ביום 16/5/24), הרי שהוכחת מפגע איננה טעונה חוו"ד מומחה באופן קטגורי, ואפשר במקרים הברורים - מהם ניתן להסיק קיומו של מפגע, להוכיח את קיומו מנסיבות העניין וראיות הצדדים. לפיכך, מצאתי להביא להלן ציטוטים ומובאות, מתוך פסקי הדין הנ"ל, לצורך התובענה שלפניי.
    4. בעניין פלונית הנ"ל, ציינתי, כי בדרך כלל, כאשר בעל דין טוען לקיומו של 'מפגע' אשר הוביל לנזק, עליו להוכיח ראשית - את קיומו של המפגע ככזה, בבחינת "המוציא מחברו". דהיינו, לא כל מפגע או פגם יכול להיחשב ל"מפגע של ממש" - במובנו הנורמטיבי. יובהר, כי על המפגע של ממש כנטען, להיות כזה היוצר סיכון, למשתמשים במתחם בו הוא מצוי.
    5. כך למשל, אפשר כי סדק דק של מספר מילימטרים – לא יהווה בבחינת מפגע, מאחר ואינו יוצר "סיכון בלתי סביר" לציבור, במתחם בו הוא מצוי ובשימוש שנעשה בסביבתו. לעומת זאת, אפשר כי סדק של מספר מילימטרים במקום אחר, בנסיבות מסוימות – עשוי להיכלל במונח "מפגע" כיוצר סיכון בלתי סביר, וכמטיל אחריות בנזיקין. מכאן אפוא, שעל התובע להוכיח ראשון וראשית קיומו של 'מפגע של ממש', וכן את ה'קשר הסיבתי' שבין המפגע - לנזק שנגרם לו. כך נקבע לעניין זה בע"א 145/80  שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 - כי חובת זהירות לא תוטל על מזיק כל עוד המדובר בסיכונים סבירים, וכדלקמן:

"....אך דומה, כי השאלה אינה אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כעניין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח, כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון - לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות. אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעתים למעוד ולהחליק. "נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (השופטת מ' בן-פורת בת"א (י-ם) 277/59 [41], בעמ' 108) אלה הם סיכונים סבירים. אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום-יום. ההולך לבית-מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע"א 683/77 [9] הנ"ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדה (ראה: purkis v. Walthamstow borough [49] (1934) council) המשחק עם כלב עשוי להישרט .lee and another v) [50] (1940) and another(a firm) walkers והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים."

    1. הוכחת קיומו של מפגע ממשי, אפשר שייעשה בכמה דרכים. לאמור, לא תמיד מוטלת החובה על התובע להוכיח קיומו של מפגע כאמור באמצעות חוו"ד הנדסית או בטיחותית, כפי שנקבע ע"י כב' השופטת אורלי מור-אל בת.א. (ת"א) 30703-05-16 פלונית נ' עיריית אור עקיבא ואח', (לא פורסם, ניתן ביום 17/1/19) ובזו הלשון:

"אכן לעיתים השאלה האם מדובר במפגע יכולה להיות מוכרעת בהתאם לחוות דעת מומחה ואולם חוות דעת כזו אינה הכרחית בכל מקרה ומקרה והלכה למעשה, מדובר בהכרעה שהיא הכרעה עובדתית ונורמטיבית בהתאם למכלול העדויות שנשמעו. חוות דעת מצד זה או אחר יכול ויהא בה כדי לתרום להכרעה אך אין מדובר בראיה מרכזית שאין בילתה לצורך הקביעה האם אכן במפגע עסקינן. השאלה שיש לברר היא האם התובעת עמדה בנטל המוטל עליה באמת המידה של מאזן הסתברויות."

    1. עוד יובהר, כי אין די בהוכחת קיומו של מפגע ממשי, ויש להראות לבית המשפט בראיות מהימנות, גם את קיומו של 'קשר סיבתי' בין המפגע, לנזק אשר הוסב לניזוק. במה דברים אמורים? תכליתן של מדרגות נעות, הוא בהסעת מבקרי המקום במהירות ובביטחון - אל עבר קומת היעד. יודגש, כי מהירות זו של הדרגנוע, גם במישור האנכי וגם במישור האופקי - גבוהה באורח ניכר, על פני העלייה הרגלית במדרגות, אל קומת היעד. מהירות זו מחייבת התייחסות ראויה של המחזיק במקרקעין, לתוצאות האפשריות הנובעות ממנה.
    2. בסיום ההיסע בדרגנוע, מצוי "מדרך מתכת" – עליו מתבצעת הדריכה הראשונה של נוסעי הדרגנוע. זהו חוצץ סטאטי ראשון, בין הדרגנוע ובין קומת המטרה. אלא שנוסע המגיע לקו הסיום של הדרגנוע – ומוסע לעבר מדרך המתכת, מגיע במהירות היוצרת תנופה אשר הודפת את הנוסע קדימה, באופן הדורש ממנו לבלום את מהירות תנועתו על גבי המדרך. מכאן, קיים הצורך במדרך תקין - ובהקבלה מושלמת ומפולסת לחלוטין, בין מדרך המתכת לבין הריצוף, שבקומת היעד. כל מרווח בין המדרך לריצוף, אפילו של מס' מילימטרים, עלול להוות בבחינת מפגע - נוכח הסיכון הקיים בהסעת המבקרים - במהירות, באמצעות הדרגנוע.
    3. אבהיר, כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות בשאלת הדרגנוע כ'דבר מסוכן'. לטעמי, הדרגנוע עצמו כאשר הוא מורכב ומותקן באופן ראוי ובטיחותי – איננו דבר מסוכן כשלעצמו. את הסיכון יוצרים בני האדם, הן אלה העושים בדרגנוע שימוש בלתי סביר והן אלה המתקינים אותו באופן בלתי סביר או שאינם מטפלים בו כנדרש – באופן היוצר סיכון.
    4. במקרה שלפניי, וכעולה מהתמונות הברורות אשר צורפו לחוו"ד המומחה מטעם התובעת בעמ' 7 – 9 (ואני מסתפק בכך), ניכר כי קיים מרווח כלשהו בין הריצוף של קומת המסחר ובין מדרך המתכת של הדרגנוע. די בכך כדי לקבוע קיומו של מפגע, בעצם יצירת הסיכון המצטרף לתנופה של נוסעי הדרגנוע, לאור ההדיפה אל עבר קומת המסחר והעצירה הפתאומית (הגם שהיא צפויה), בתחילת קומת המסחר.
    5. לפיכך, קיומו של מצב מעין זה, בו קיים מרווח בלתי מפולס - בין קומת המסחר ובין מדרך הדרגנוע – עלול להוות 'סיכון בלתי סביר', וככזה גם בבחינת מפגע של ממש ואני קובע כאמור.
    6. אוסיף, כי אין בכך כדי לפטור את התובעת מהתנהלות מתאימה בעצם השימוש בדרגנוע. ואכן מצופה כי אדם המגיע לסיום הנסיעה בדרגנוע (שזו אינה פעם ראשונה בה הוא עושה במתקן זה שימוש), ירים את רגלו קמעה ויעבור לקומת המסחר בדריכה על הריצוף. מן העבר השני, אין בכך כדי לפטור כליל את האחראי לקיומו של המפגע, אשר יצר את הסיכון
    7. יתרה מכך, תכלית ההתקנה של מדרך המתכת באופן מפולס ובהתאמה מדויקת לריצוף בקומת היעד, נועדה למנוע בדיוק את האירוע מושא התובענה שלפניי, באופן שגם אם נוסע בדרגנוע לא הספיק להרים את רגלו ולדרוך בבטחה על הריצוף כתוצאה מהמהירות וההדיפה שלו לעבר קומת היעד – הרי שלא ייגרם לו נזק, מאחר והוא לא ייתקל בשום מכשול.
    8. מכאן, מקום שהמדרך העליון של הדרגנוע איננו מפולס באופן מדויק ואיננו מאוזן עם ריצוף הקומה אליה מוסעים הנוסעים בו – הרי שהדבר מהווה מפגע בהיותו 'סיכון בלתי סביר'.
    9. עיינתי ושמעתי את עדותו של המומחה מטעם התובעת. לא אכביר מילים בנושא, מחמת שלטעמי דעתו בעניין זה אינו אינה עדיפה על פני דעתו של כל אדם סביר אחר. בשים לב לכך שלא בוצעה כל מדידה על ידו בשטח, ובמועד בו בדק את הדרגנוע מושא התובענה – לא ניתן היה ליטול מידות כלל ועיקר. בנסיבות הללו, לא מצאתי לסמוך ידיי על חוות דעת זו, לצורך ההכרעה בתובענה שלפניי ובמקרה זה, גם אין בכך צורך.
    10. כאמור לעיל, מצאתי את עדותה של התובעת בעניין נסיבות האירוע הנזיקי – כמהימנה. אבהיר, כי במקרים מסוימים ניתן לקבל עדות יחידה מעין זו, תוך הסקת המסקנה כי האירוע הנזיקי אכן נגרם בהתאם לנסיבות שתוארו - כתוצאה מהמפגע. השוו: תא (חי') 18493-09-13 פלונית נ' עיריית קריית שמונה (לא פורסם, ניתן ביום 13/2/19).

היפוך נטל הראיה

    1. כאמור, הוכיחה התובעת בראיות מהימנות, קיומו של מרווח בין מדרך המתכת לריצוף קומת הכניסה לקניון. לדידה של התובעת נכון להפוך את נטל הראייה במקרה שלפניי.
    2. ארבעה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות.

האחד – קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הניזוק (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות קרי, האם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק. נקודת המוצא היא, כי מקום שניתן לצפות נזק כעניין טכני - קיימת חובת זהירות מושגית. גם קיומה של חובת זהירות קונקרטית נבחנת במבחן הצפיות ואולם הבדיקה נעשית בין המזיק הספציפי והניזוק הספציפי ונסיבות המקרה. השני – הפרת החובה. השלישי – נזק. הרביעי - קשר סיבתי בין ההפרה של חובת הזהירות לנזק שנגרם (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122).

    1. לית מאן דפליג, באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית ביחס למבקרים, והמשתמשים בדרגנוע - בתוך הקניון. יובהר, כי הנטל החל על התובעת בהקשר זה, הוא הוכחת העובדות המשמשות בסיס לתביעה - דהיינו את האירוע הספציפי, את האחריות הנובעת מאותן עובדות האירוע, את הנזק אשר אירע כפועל יוצא מכך וכן את הקשר סיבתי בין הנזק לבין האירוע הספציפי.
    2. בקשר עם נטל השכנוע, נקבע בפסיקה בזו הלשון :

"...נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו" [רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבניין נ' מנהל מע"מ, פד"י נז (4) 981].

    1. במישור האזרחי, מידת ההוכחה היא הטיית מאזן ההסתברות, לאחר שבית המשפט בוחן את מהימנותן של הראיות אשר הובאו בפניו, את דיותן ואת המשקל שיש להעניק להן. בפסה"ד בעניין ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 598. נקבע, בכל הנוגע למאזן ההסתברויות, כדלקמן:

"... דרושה רק הרמת נטל ההוכחה עד למעלה מ 50% על פי מאזן ההסתברות, אלא שנחוץ להגיש ראיות בעלות משקל יתר על מנת להגיע באותם תיקים עד לשכנוע של 51%...".

ודוק: נטל זה קיים ביחס לכל אחד מיסודותיה של עוולת הרשלנות.

    1. לשאלה על מי מהצדדים מוטל נטל השכנוע חשיבות במקרים בהם, בתום הערכת מכלול הראיות כפות המאזניים מעוינות. במקרה זה, כאמור מכריע נטל השכנוע כך שבית המשפט פוסק נגד הצד שעליו הנטל. בהקשר זה ראוי לציין, כי קיימים חריגים בפקודת הנזיקין כגון: בסעיף 41, בהם לאחר שהתובע הוכיח את התקיימות תנאי סעיף 41, עובר הנטל אל הנתבע.
    2. סעיף 41 לפקודת הנזיקין, קובע כדלקמן:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה"

    1. וכך נקבע ב לע"א 6332/15 מגדי אחמד צלאח נ' מוסלח מטייר עדוי, (לא פורסם, ניתן ביום 23.11.17), וכדלקמן:

"סעיף 41 לפקודה נותן אפוא לבית המשפט כלי עזר לפתרון מצבים מסוימים של אי-ודאות עובדתית לגבי נסיבות המקרה. בהתקיים שלושת התנאים הנזכרים בסעיף, דחיית התביעה רק בגלל חוסר וודאות עובדתית לא נראית צודקת משלוש נקודות המבט – התובע, הנתבע ובית המשפט. חוסר הצדק – וכאן הקשר בין התנאי השלישי לשני התנאים הראשונים – משקלל את הנתון שהתובע אינו יודע מה קרה ואילו הנתבע שולט בנכס. במובן זה, העברת הנטל לא נועדה להביא לקבלת התביעה אלא לסייע להכרעה צודקת – למנוע את דחייתה מבלי שהעניין נשקל לגופו בצורה המקסימלית. בראיה זו, התנאי השני – שליטת הנתבע בנכס – נועד לאזן את דרישות הצדק. מצד אחד, התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת. מצד שני, הנתבע הוא בעל זיקה לידיעה, בשל היותו שולט בנכס. רק בהתקיים שני התנאים הללו יש לעבור למבחן בשלב השלישי. כאשר מתקיימים כל תנאי סעיף 41 ל פקודת הנזיקין , ההנחה היא שהטלת נטל ההוכחה דווקא על שכמו של הנתבע מובילה לתוצאה ראויה יותר. כך גם במקרה הנתון ובמאזן הצדק בין הצדדים הקונקרטיים, וגם באופן כללי – לנוכח שיקולים של יצירת תמריץ למניעת נזקים ראייתיים ולמניעת הנזק עצמו באופן אופטימלי"

 

    1. שלושה תנאים מצטברים, קבועים אפוא בסעיף 41 לפקודת הנזיקין והם:
    2. לתובע לא הייתה ידיעה או יכול לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק;
    3. הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע;
    4. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.

 

    1. נטל זה להוכיח את הצטברות שלושת התנאים הקבועים בסעיף 41 הנ"ל, מוטל על כתפי התובע. ועם הוכחתם, עובר נטל השכנוע אל שכם הנתבע, להוכיח – כי לא התרשל. (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001).

 

    1. במקרה שלפניי, העידה התובעת בעדות מהימנה שלא נסתרה בחקירתה הנגדית, כי בסיום עלייתה בדרגנוע, נפלה אפיים ארצה וכי באותה העת לא ידעה מה היה הגורם לכך. אכן, לאחר מספר ימים בעת שהגיעה לצלם את זירת האירוע, מצאה כי קיים מרווח בין הריצוף למדרך המתכת של הדרגנוע - והסיקה מכך, כי זהו הגורם לנפילתה.
    2. אבהיר, כי העובדה לפיה התובעת הסיקה את המסקנה כי נפגעה בנסיבות הללו דווקא, רק לאחר מספר ימים, בעת שביקרה בזירת האירוע - אינה מעלה ואינה מורידה - מחמת שאין מדובר במספר מפגעים שונים ומאובחנים, אלא במפגע אחד יחיד ובודד, הקיים בדיוק בנקודה - בה התרחש האירוע הנזיקי.
    3. בנסיבות הללו, אני קובע, כי הגם שהתובעת לא ידעה מה גרם לנפילתה במועד האירוע הנזיקי, הרי שהמסקנה שלה - באשר לגרימת הנזק כתוצאה מהמפגע, איננה תלושה מן המציאות, בהינתן קיומו של המפגע, ובהינתן שזהו המפגע היחידי שהיה קיים בזמן ובמקום המדויק, בו התרחש האירוע הנזיקי. אוסיף, כי בהיעדר ראיות מטעם הנתבעת לקיומו של גורם אחר אשר אפשר והיה בו כדי לגרום לאירוע הנזיקי (מלבד הטענה לאשם התורם של התובעת) וכן באשר למצבו של הדרגנוע במועד האירוע - על אף היותן בעלות השליטה במקום, הרי שהדבר פועל לחובתן.
    4. מכלול הנסיבות הללו, מוביל למסקנה, כי ההתקלות של התובעת במרצפת קומת היעד, כתוצאה מהמרווח שבין המדרך לבין ריצוף קומת הקניון - הוא הגורם היחידי האפשרי להתרחשות האירוע הנזיקי, בזירת האירוע. מבחינה זו, הוכיחה התובעת במישור העובדתי בעודף ראיות – קיומו של מפגע, הגם שאינה יודעת לומר בבירור, מה היה הגורם לנפילתה במועד האירוע הנזיקי.
    5. אציין, כי אין לצפות מאדם הנופל ושובר את הכתף, לברר באותה העת בדיוק מה היה הגורם הספציפי לנפילתו. וכך נקבע בעניין זה ע"י כב' השופטת אורלי מור-אל, בת.א. 70321-10-18 (ת"א) פלונית נ' עיריית גבעתיים, (לא פורסם, ניתן ביום 16/12/21) בזו הלשון:

"... הרי שאין לצפות ממי שנפגע, נפל ונגרם לו נזק גוף, שיצביע בדיוק על הצעד והתנועה שגרמה לנפילה. סביר לקבוע שבלהט הנפילה וחלוף הזמן לא ניתן יהא לשחזר אותה במדויק ודי בכך שנפגע מוסר גרסה ומצביע על מפגע שאכן יכול וסביר שגרם לנפילה. קשה להלום שבכל מקרה ומקרה נפגע ידרש ויוכל להצביע על האבן הספציפית או התנועה הספציפית שגרמה לנפילה וברמת דיוק מלאה. ... ולפיכך המסקנה שהאירוע נגרם אכן בנסיבות שתוארו סבירה, הגיונית ומתחייבת בנסיבות העניין (השוו: תא (חי') 18493-09-13 פלונית נ' עיריית קרית שמונה (13/2/19))."

    1. באשר לתנאי השני, דומה כי אין מחלוקת באשר לשליטת הנתבעות על הדרגנוע.
    2. ובאשר לתנאי השלישי – מרגע שהוכח קיומו של מפגע היוצר סיכון ולאור שליטת הנתבעות בנכס, הרי שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעות התרשלו, מאשר עם המסקנה כי נקטו בזהירות סבירה. הותרת המפגע כפי שהוא, שעה שהמפגע נוצר ע"י נכס שבשליטת הנתבעות - מתיישבת יותר עם המסקנה לפיה הנתבעות התרשלו. לעניין זה, נקבע כי הבדיקה היא כללית ומסתברת. וכך נקבע בעניין מאגדי אחמד צלאח הנ"ל, כדלקמן:

"הדרישה היא לבחון את הראיות הכלליות, ובהתאם לתוצאות הבחינה – האם האירוע שייך לקטגוריה כללית של חוסר זהירות או לקטגוריה של זהירות סבירה (יצחק אנגלרד "הכלל 'הדבר מעיד על עצמו' – כלל שדברו שלו אינו ברור".... הכלליות של הבחינה הכללית נובעת מכך שהתוצאה של המבחן השלישי תלויה באיזה צד של הקו מצוי המקרה. האם הוא מתיישב יותר עם המסקנה של זהירות או חוסר זהירות מטעם הנתבע? לאמור, הבחינה אינה של התאונה הספציפית, אלא של תאונה מן הסוג המדובר. הבדיקה היא כללית – הסתברותית אם תרצו – של תרחישים אפשריים לתאונה מן הסוג שעל הפרק, תוך התחשבות בנתונים הקונקרטיים שכן ידועים לגבי המקרה.

    1. לפיכך, שעה שהתובעת הציגה לעיון בית המשפט, תמונות מהן נראה בבירור מרווח בין המדרך לריצוף, כאשר מנגד, הנתבעות לא סיפקו כל ראיה אובייקטיבית, המעידה על מצב דברים נתון במועדים הרלוונטיים לשעת הנפילה – כשלו הנתבעות בהוכחת טענותיהם. עניין זה מקבל משנה תוקף, בשעה שבמקום הנפילה ובמועדים הרלוונטיים, הייתה מותקנת מצלמה המתעדת המתרחש. יובהר, כי על אף שהתובעת דיווחה לנציגי הנתבעות, אלה לא עשו דבר לשמירת התיעוד ואף לא לבדיקת היתכנות בעניין זה. תחת האמור, בהגיע השעה לדרישת התובעת לקבל את התיעוד - טענו הנתבעות, כי בחלוף הזמן לא נשמר התיעוד ממצלמות המותקנות באזור נפילת התובעת.
    2. למען הסר ספק יובהר, כי העברת הנטל הינה גם ביחס לקשר סיבתי שבין התרשלות הנתבעים לנפילת התובעת וחבלתה בעקבות הנפילה. וכך נקבע לעניין זה בעניין מאגדי אחמד צלאח הנ"ל:

"עם זאת, הדעה המקובלת במשפטנו היא כי סעיף 41 מעביר את נטל הראיה גם ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי (ראו למשל עניין שטרנברג, עמוד 556; ע"א 2303/11 מדינת ישראל נ' לוטפי חסן עואודה, פסקה 7 לחוות דעתי (24.6.2014)). כך או כך, השקפה מעניינת של המשפט העברי – וטעמה הברור עמה – היא כי כאשר ההתרשלות מוכחת מוצדק להעביר את נטל ההוכחה ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי."

 

ובע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק (לא פורסם, ניתן ביום 26/9/89) נקבע כדלקמן:

"הנטל שהצליח המערער להעביר אל כתפי המשיבה הוא נטל הבאת הראיות, שמשמעותו כי כפות המאזניים נוטות לטובת התובע ועל הנתבע, הרוצה בכך, החובה להחזיר ולאזן ביניהן... תוצאתו הדיונית הרגילה של כלל זה היא הטלת נטל הבאת ראיות נגדיות על הנתבע; היינו, עליו להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה כדי לעקור את המסקנה הלכאורית בדבר רשלנות (ע"א 411/70 פינס (פנטשי) נ' בן עמירה ואח', פד"י כ"ה (2) 297,284)..."

    1. בנסיבות הללו, נכון להפוך את נטל הראיה ולחייב את הנתבעות להוכיח כי לא התרשלו. אלא שהנתבעות כשלו בעניין זה ולפיכך, אני קובע כי נתמלאו יסודות עוולת הרשלנות במלואן. מכאן, ובהיעדר ראיות סותרות מטעם הנתבעות אני מוצא לקבוע, כי הוכח קיומו של המפגע וכן הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי - שבין המפגע לבין נזק שנגרם לתובעת.
    2. אבהיר, כי לטעמי, לאור הוכחת קיומו של המפגע – כפי שקבעתי לעיל, לא זו בלבד שהנטל עובר אל שכם הנתבעות להוכיח כי לא התרשלו, אלא שנוכח העמידה של התובעת גם ביתר התנאים לצורך שכלולה של עוולת הרשלנות - הן ביחס לנסיבות, הן ביחס לנזק והן ביחס לקשר הסיבתי שביניהם – הוכיחה התובעת את תביעתה ואת אחריותן של הנתבעות.
    3. משקבעתי את אחריות הנתבעות, אינני נדרש לבחינת עילות נוספות שבכתב התביעה.

אחריות צד ג'

    1. לאחר שעיינתי בראיות צד ג' ובמארג הראייתי בכלל, לא מצאתי כי קיימת אחריות לצד ג', באירוע הנזיקי שלפניי. לפיכך, אני מורה על דחיית ההודעה של הנתבעות נגד צד ג'. אסביר את הדברים בתמצית.
    2. תפקידו ומקצועו של צד ג' הוא בודק דרגנועים מוסמך, וככזה אחראי הוא להגיע כל אימת שנקרא ולפחות אחת לשנה. צד ג' הגיע ביום 26/3/18 וביום 23/6/19, כעולה מן התסקירים אשר צורפו לתצהירו. מעיון בתסקירים ניכר, כי לא נצפה מפגע כאמור ואני נותן אמון מלא בעדותו של צד ג', כי לו היה מפגע כאמור – היתה לכך אינדיקציה בכתובים. משלא נמצאה אינדיקציה כאמור בשתי הפעמים בהם ביקר צד ג' וסקר את הדרגנוע הספציפי, לפני האירוע ולאחריו, סביר בעיניי כי המפגע מושא תובענה זו – לא היה קיים בשני הביקורים. אין לצפות ואין להטיל אחריות על צד ג', שכן אין זה מתפקידו לעמוד יום ולילה בסמוך לדרגנוע, ולחפש מפגעים.
    3. תפקידו של צד ג' מתבטא בבדיקה ובדו"ח הסקירה כאמור במועד בו בדק את הדרגנוע.

אוסיף, כי תפקידן של הנתבעות, באמצעות האחראים על שירותי האחזקה והבטיחות, להביא לתשומת לבם של האחראים, את דבר קיומו של המפגע - אשר בעטיו נכון להזמין את צד ג' כדי שיורה כיצד לפעול על מנת לאיין את המפגע. הלכה למעשה, אני קובע כי במישור העובדתי, בעת הבדיקות שנערכו ע"י צד ג' – לא היה מרווח בין הריצוף לבין מדרך המתכת של הדרגנוע.

 

    1. לפיכך אפוא, אני שולל במקרה שלפניי כל אחריות של צד ג' - להתרחשות האירוע הנזיקי ולנזק. מכאן, אני מורה על דחיית ההודעה נגד צד ג'.

רשלנות תורמת

    1. לטענת הנתבעות, התובעת אמורה הייתה לשים לב לאופן בו התהלכה, וכי יכולה היתה בנקל למנוע את התאונה.
    2. ככלל, האשם התורם הוא בבחינת מגן ולא חרב. לאמור, אין בו כדי לאיין מפני עצם האחריות בנזיקין, אלא יש בו כדי להפחית משיעור הפיצוי לניזוק. לפיכך, שומה עלינו לבחון האם התובעת נהגה באופן סביר, בעת שעשתה שימוש בדרגנוע בשעה שהגיעה לקומת היעד ופסעה קדימה, למול החובות המוטלות על הנתבעות. למעשה, אשם תורם משמעותו הצבת מעשי הרשלנות של המזיק ושל הניזוק זה מול לצורך הערכת תרומתו של כל אחד מהם לנזק. (ע"א 14/08 עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (לא פורסם, ניתן ביום 2/12/09).
    3. מעיון בעדותה וראיותיה של התובעת עולה, כי היא נוהגת לצעוד תוך כדי הרמת כף רגלה, במקרים דומים. יתרה מכך, לטענתה בצעידה רגילה היא מרימה את כף רגלה לגובה של 3 ס"מ לפחות. אפשר כי במקרה שלפניי לא הרימה התובעת את רגלה די הצורך במעבר שבין המשטחים, כדרך שהיתה רגילה. מצב דברים זה, מחייב התייחסות, שכן גם על העושה שימוש בדרגנוע, חלה חובה לנהוג באופן סביר, בפרט בשעה שמדובר באדם בוגר השוקל את צעדיו ומודע לנסיבות בהן הוא נתון.
    4. לאחר ששקלתי בדבר, אני מוצא להשית על התובעת אשם תורם בשיעור העולה כדי 20%, אשר להערכתי יש בו מחד כדי לבטא את תרומתה לגרימת הנזק, ברם ומאידך – מטיל את האחריות על הנתבעת באשר לקיומו של המפגע.

אי הבאת עדים וראיות

    1. הלכה מושרשת היא, כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב וכי הסיבה לאי הבאתו הינה החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. משכך, הכלל הוא כי צד אשר נמנע מלהעיד עדים מטעמו, נזקף הדבר לחובתו שכן אי-הבאתו של עד רלבנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ע"א  465/88  הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) )651.
    2. במקרה שלפניי, נמנעו הנתבעות מהצגת הסרטון של האירוע הנזיקי, על אף שזירת האירוע מצולמת תדיר (פרוטוקול) ועל אף הדיווח של התובעת באשר לאירוע הנזיקי - ולא מצאתי להכביר מילים בקשר לכך. הטענה לחלוף הזמן מקומה לא יכירנה שעה שזו נטענה לאחר חלוף זמן רב ולמעשה בעניין זה אין לנתבעות אלא להלין על עצמן. אוסיף כי מעדותו של מר קופרלי עולה, כי אפשר והצילומים נשמרו למשך כחודש ימים. יובהר, כי בעניין זה לא הובאו ראיות כלשהן, שיש בהן כדי ללמד על המועד בו נשמרים הסרטונים ממצלמות האבטחה. בשים לב לטענה, כי מכתב של ב"כ התובעת נשלח לנתבעות ביום 19/2/19 (כעולה מסעיף 7 לתצהיר התובעת), ראוי היה לפחות לבדוק בסמוך לקבלת המכתב - האם צילומים אלה נשמרו, ואם לאו. ההמתנה של הנתבעות לאורך זמן רב עד לקבלת התביעה – הובילה לנזק ראייתי.
    3. עוד נמנעו הנתבעות מזימונו של אחראי הבטיחות מטעמן – שהוא הגורם הרלוונטי והאחראי לאיתור מפגעים מעין אלה. ואם אין בכך די, הרי שגם הגב' מזל דבוש, אשר שמה ופרטיה היו ידועים לנתבעות ואשר נכחה במועד האירוע וסייעה בידי התובעת – לא זומנה לעדות.
    4. בכל האמור, יש כדי להטות את כפות המאזניים לעבר גרסת התובעת כמו גם לחובת הנתבעות, במסגרת חובתן להוכיח כי לא התרשלו. בשולי הדברים אך לא בשולי העניין אציין, כי התובעת לא הצליחה לאתר את הגב' דבוש על אף ניסיונותיה ולפיכך, אינני מוצא להחזיק עניין זה נגדה.

הנזק

הנכות הרפואית

    1. בגדרה של חוות הדעת הרפואית מטעם התובעת, נקבעו לתובעת 20% נכות לצמיתות. מנגד מטעם הנתבעות – הוגשה חוו"ד אשר קבעה לתובעת 10% נכות בלבד. במסגרת הסכמת הצדדים ומיצוע נכויות – הסכימו הצדדים לקבוע את נכותה הרפואית של התובעת, בשיעור של 15% לצמיתות (החלטה מיום 24/2/21).

 

חישוב ראשי הנזק

    1. לצורך עריכת וחישוב הפיצוי בגין התאונה, הבאתי בחשבון את הנתונים הבאים:
    2. תאריך לידה של התובעת: 21/6/1956.
    3. מועד התאונה: 8/1/2019.
    4. גיל התובעת בעת התאונה: 63
    5. גיל התובעת כיום: 68
    6. שיעור נכות תפקודית: 7.5%.
    7. בסיס שכר לעבר: 40,825 ₪ .
    8. בסיס השכר לעתיד: 23,154 ₪.

הפסדי שכר לעבר

    1. מקום שנטען להפסדי עבר, עניין לנו ב"נזק מיוחד" אותו יש להוכיח באופן מדויק בראיות קבילות ומהימנות (ע"א 810/81 לוי נ. מזרחי, פ"ד לט (1)477). במקרה כזה, חלה על התובעת החובה להביא נתונים מדויקים אלה. לצד האמור, וכאשר לא ניתן לחשב באופן מדויק את הפסדי ההשתכרות לעבר מטעמים אובייקטיביים – הרי שבסמכות של בית המשפט לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי גלובלי - בהתאם לאומדן המתיישב עם הנתונים אשר כן הוכחו (ע"א (ת"א) 37453-01-13 ע.נ בית נוי בע"מ נ' אהרון אבולוף (לא פורסם, ניתן ביום 5.3.84). אבהיר, כי ראש הנזק בגין הפסדי שכר לעבר, הוא נזק אשר התגבש זה מכבר (בשונה מהפסדים לעתיד אותם יש לאמוד בדרך שונה) ולפיכך, מוטל הנטל לפתחה של התובעת בעניין זה, להוכיח בראיות מהימנות במידה הדרושה בדין האזרחי - את טענותיה להפסדי עבר, כאמור.
    2. כעולה מעדותו של רואה החשבון מטעם התובעת, היתה דווקא עליה מסוימת בהכנסות מעסק התובעת משנת 2019 לעומת 2018 (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 17 ש' 16 – 21). לצד האמור, הציגה התובעת אישורי מחלה למשך 12 ימים. אציין, כי הזמן בו שהתה התובעת בחופשת מחלה, תואם את נסיבות פגיעתה. מעבר לאמור לא הוכח לפניי הפסד שכר נוסף לעבר.

לפיכך אני פוסק לתובעת בגין ראש נזק זה סך של – 16,330 ₪.

הפסדי שכר לעתיד

    1. באשר להפסדי השכר לעתיד, טענה התובעת בסיכומיה, כי מגבלותיה ישפיעו על עבודתה כמנהלת מערכות מידע, וכן בהפעלת החנות האינטרנטית. לטענתה, ניכרת ירידה בהכנסותיה לאורך השנים תוך שהיא מייחסת ירידה זאת בהכנסות – לאירוע הנזיקי. מחישוב ראש נזק זה לשיטת התובעת ובשים לב לכך שהיא עצמאית וצפויה לעבוד עד גיל 72 לפחות – הרי שנזקיה בתחום זה מסתכמים בסך של – 300,000 ₪. מנגד טענו הנתבעות, כי התובעת כיום בת 68, ונותרו לה עוד שתי שנות עבודה, בהיותה עצמאית. לדידן של הנתבעות, בשים לב לכך כי עמדתן היא שלא נותרה לתובעת נכות תפקודית, הרי שאין היא זכאית לפיצוי בגין ראש נזק זה. לצד האמור, הציעו הנתבעות פיצוי גלובלי בסך של – 10,000 ₪.

הנכות התפקודית ושיעור הגריעה מכושר ההשתכרות

    1. עיון בפסיקה מלמד, כי אין בהכרח זהות בין הנכות הרפואית לזו התפקודית, ובין האחרונה לבין הגריעה מכושר ההשתכרות. המלאכה בעניין זה מסורה לבית המשפט. כך נקבע בע"א 9703/10 חאג' יחיא סאמר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, (לא פורסם, ניתן ביום 12.6.2011) כי קביעה זו: "היא מהנושאים המובהקים הנמצאים בליבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית". קביעה כאמור, נסמכת על מכלול נתונים שיש בהם כדי להשליך על תפקודו ועל כושר השתכרותו של התובע בנסיבותיו (ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ, (לא פורסמה, ניתנה ביום 11.1.15) ; ע"א 3049/93 גירגיסיאן נ' רמזי ואח', פ"ד נב(3) 792)].
    2. לאחר שעיינתי בחוות הדעת מטעם הצדדים, ושקלתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי במקרה דנא, אחוזי הנכות הרפואיים אינם מצביעים בהכרח על אובדן מקביל של כושרה של התובעת לתפקוד יום-יומי, לרבות כושרה התעסוקתי. קביעתי זו נסמכה בין היתר על חקירתה הנגדית של התובעת, לאור עיסוקה ועברה הרפואי, כמפורט בסעיף ד3 לחוות הדעת מטעמה. כמו כן, מחוות הדעת מטעם הנתבעות עולה, כי מדובר בשבר ללא תזוזה עם קרע חלקי בגיד, ובשיתוף פעולה חלקי של התובעת בעת בדיקתה. יתרה מכך, ההפרשים בנתוני הגבלת התנועה, אשר מצא המומחה מטעם הנתבעות לא תאמו את התוצאות בחוו"ד המומחה מטעם התובעת.
    3. גם בחקירתה הנגדית, התקשתה התובעת להסביר מהי באמת ובתמים המגבלה התפקודית שלה תוך ניסיון להאדיר את מגבלותיה, וכיצד זו משפיעה על אבדן כושר השתכרותה. כך למשל העידה התובעת כי היו עסקאות שלא דרשו כלל את ההתעסקות הפיזית וכי מגבלותיה נוגעים לשלב האריזה של המוצרים. ברי כי להכניס "סים" לתוך שעון - איננו יכול להיות המגבלה לה טוענת התובעת, כך גם החלפת סוללה. (פרוטוקול מיום 13/9/23 עמ' 12 ש' 4 – 20).
    4. אכן ראוי לציין, כי הסכמת הצדדים באשר לנכות הרפואית, יש לה על מה שתסמוך. לצד האמור, ולאור מכלול הדברים, אני קובע כי יש להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת בעקבות התאונה על – 7.5% בלבד. כן אני מוצא כי נכותה התפקודית משליכה באותו שיעור, על אבדן כושר ההשתכרות של התובעת ולפיכך, אני מעמיד את שיעורה בהתאמה.
    5. בשים לב לנתונים שהוכחו לפניי, הרי שנתוני היסוד לצורך חישוב ראש נזק זה הם כדלקמן:
    6. גריעה מכושר ההשתכרות – 7.5%.
    7. בסיס שכר קובע לעתיד – 23,154 ₪.
    8. חודשי השתכרות לעתיד - 24
    9. מקדם היוון (עד גיל 70) – 23.2659
    10. אקטואריה – 50%
    11. נוכח פסיקת בית המשפט העליון, בכל הנוגע לפסיקת פיצויים באופן גלובלי, בהינתן אחוזי נכות צמיתה בשיעור שלפניי – אני פוסק לתובעת פיצוי גלובלי של – 20,000 ₪ ,בגין הפסדי שכר לעתיד. אציין, כי הערכת ראש נזק זה, מצויה בגדרי החישוב האקטוארי, בשיעור של - 50%.

הפסדי פנסיה וסוציאליות

    1. להפסדי השכר לעבר ולעתיד כמובא לעיל, יש להוסיף פיצוי נוסף בשיעור של - 12.5% בגין ההפסדים הסוציאליים, לרבות הפסדי הפרשה לפנסיה, העתידים להיגרם לתובעת [(ת.א. 7470/05 מ.ט. ואח' נ' המגן בע"מ ואח', (לא פורסם, ניתן ביום 14.11.11), וכן ת.א. 621/06 יונס ואח' נ' ביטוח ישיר בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 26.5.11)].

לפיכך, אני פוסק לתובעת בגין ראש נזק זה סך של – 4,541 ₪.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד

    1. ככל שמדובר בנזקי עבר, הרי שמדובר בנזק מיוחד - אשר מוטל על התובעת להוכיחו בראיות של ממש (ע"א 327/81 ברמלי נ' חפוז, פ"ד לח(3) 588, 580). בסיכומיה, דרשה התובעת בגין ראש נזק זה של "עזרת הזולת" (בלא אבחנה בין העבר לעתיד), פיצוי בסך של – 133,395 ₪ תוך עתירה לסך של – 800 ₪ בחודש בגין עזרת הזולת (לאחר היוון) עד לגיל 85. אלא שהתובעת לא הציגה כל ראיה בעניין זה. לצד האמור, הלכה פסוקה היא כי מקום שניזוק זקוק לעזרה הזולת אשר ניתנה לו ע"י קרוב משפחה ולחלופין - עזרה שלא היה בידו להוכיח, הרי שאין בכך משום עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק באופן מוחלט וקטגורי (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח', פ"ד כ(1) 277). יצוין, כי התובעת נמנעה מהבאת עדים אשר יכלו לשפוך אור על טענותיה כי ילדיה סעדו אותה. מנגד טענו הנתבעות, לפיצוי התובעת באופן גלובלי בגין כל הוצאותיה לרבות עזרת הזולת בשיעור של - 5,000 ₪ לעבר ולעתיד.
    2. השאלה המונחת לפתחי היא - האם זכאית התובעת לקבל עזרה מעין זו, ולאו דווקא אם קיבלה אותה התובעת בפועל ; וזאת, בין על ידי אדם קרוב ובין מי שאינו קרוב, תוך שקלול השפעת מיהות נותן העזרה, על שיעור הפיצוי אשר ייפסק ע"י בית המשפט.
    3. במקרה שלפניי, לאור הנכות הרפואית והתפקודית של התובעת - סביר בעיני כי הסיכוי לפיו התובעת תזדקק לעזרת צד ג' בעתיד בגין התאונה - אינו רב. בנסיבות הללו, אני מוצא כי ראוי לפסוק לתובעת סכום גלובלי ביחס לראש נזק זה לעבר ולעתיד, בסך של – 25,000 ₪.

הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד

    1. ככל נזק לעבר, מדובר בנזק מיוחד שיש להוכיחו בראיות. בהיעדר ראיות, אין לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה. לצד האמור, מוסמך בית המשפט במקרים המתאימים, לפסוק סכום גלובלי בגין ראשי נזק אלה. יצוין כי במסגרת הסיכומים מטעם התובעת, עתרה התובעת לפיצוי בשיעור של -20,000 ₪ ללא פירוט וללא ראיות. לאחר עיון בטענות הצדדים וראיותיהם, אני פוסק לתובעת סכום גלובלי סביר של – 5,000 ₪, בגין הוצאות נסיעות ורפואיות לעבר ולעתיד.

כאב וסבל

    1. חישוב ראש נזק זה, נערך כדרך שבשגרה, תוך הפניית מבט לגילה ולנכותה של התובעת - בשיעור של 15% (ללא ימי אשפוז). לאחר שעיינתי בחוות הדעת, במסמכים הרפואיים ובטענות הצדדים אני קובע כי סכום הפיצוי המגיע לתובעת בגין ראש נזק זה הוא – 43,500 ₪.
    2. לפיכך, אני מחייב את הנתבעות באחריות לנזקי התובעת, לפי הפירוט הבא:
    3. הפסדי שכר לעבר - 16,330 ₪.
    4. הפסדי שכר לעתיד - 20,000 ₪.
    5. פנסיה וסוציאליות - 4,541 ₪.
    6. עזרת הזולת לעבר ולעתיד - 25,000 ₪.
    7. הוצאות רפואיות ונסיעות - 5,000 ₪.
    8. כאב וסבל - 43,500 ₪.
    9. ניכוי אשם תורם - (22,874 ₪).

=======

סה"כ (במעוגל): 91,500 ₪

סוף דבר

  1. משהגעתי לכלל מסקנה כאמור, אני מחייב את הנתבעות לשלם לתובעת פיצוי בגין נזקיה בסך של – 91,500 ₪ (במעוגל), בתוספת שכ"ט עו"ד בסך כולל של - 23.4% מסכום הפיצוי שפסקתי.

כן אני מחייב את הנתבעות לשאת בהוצאות ושכ"ט של צד ג' בסכום כולל של – 12,000 ₪.

מעבר לאמור, כל צד יישא בהוצאותיו.

כל הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד פסיקתם ועד למועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור בתוך 60 ימים, לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו.

ניתן היום, י"ד סיוון תשפ"ד, 20 יוני 2024, בהעדר הצדדים.

מה המבחן שיקבע האם נכות נפשית שנגרמה לתובע שנפגע פיזית בתאונה, הינו בגדר נפגע ראשוני, או בגדר נפגע משני, כתוצאה מאבל על אדם קרוב שנפגע באותה תאונה?

בית המשפט דן בשאלה מה המבחן שיקבע האם נכות נפשית שנגרמה לתובע שנפגע פיזית בתאונה, הינו בגדר נפגע ראשוני, או בגדר נפגע משני, כתוצאה מאבל על אדם קרוב שנפגע באותה תאונה?

 

 

בית משפט השלום בתל אביב -יפו

ת"א 40843-09-17

 

 

 

לפני כבוד השופט אמיר צ'כנוביץ

התובעת

פלונית

נגד

הנתבעים

1. _____

2. שומרה חב' לביטוח בע"מ

פסק דין

    1. התובעת, ילידת 1983 (בת 34 במועד התאונה, כיום 41), אזרחית נפאל, אשר לפני התאונה עבדה ברציפות בישראל כ-12 שנה כמטפלת סיעודית. התובעת היתה מעורבת בתאונת דרכים שארעה ביום 5.7.2017 (להלן: "התאונה", "תאונת הדרכים"), נפגעה כהולכת רגל בעת שחצתה את הכביש עם המטופלת (הגב' אואנונו פני ז"ל) אותה סעדה, אשר נהרגה בתאונה.

 

בשל נזקי הגוף שנגרמו לה בתאונה, הגישה התובעת תביעה זו לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: " חוק הפיצויים").

    1. הנתבעת מכירה בכיסוי ביטוחי ובחבותה בגין התאונה. הצדדים חלוקים בשאלת הנזק, האם נגרמה לתובעת נכות רפואית ו/או תפקודית, וגובה הפיצוי.
    2. התובעת פונתה לבית החולים אסף הרופא לחדר טראומה. בחדר המיון נמצאו חבלות בעיקר בפלג גוף שמאל, ראש ופנים. בבדיקתה אובחן פצע חנק מדמם באזור טמפורופריאטליס משמאל. וכן, אובחנה רגישות בירך ופצעי שפשוף בברכיים.
    3. בצילום אובחן שבר באגן רמוס פוביס תחתון מצד שמאל וכן שבר בחוליהL5 , שבר ורטיקלי סקרום S1 דניס שלוש וכן חשד להמטומה לשורש מזנטריום.
    4. התובעת אושפזה במחלקה הכירורגית מיום 5.7.17 ועד ליום 26.7.17 (21 ימים). שוחררה עם המלצה לחופשת מחלה ל 30 שבועות, המשך מעקב וטיפול.
    5. על פי הנטען בכתב התביעה, מאז השחרור מבית החולים, התובעת מטופלת באופן רציף על ידי רופאים רבים ונותרה עם פגיעות קשות, גופניות ונפשיות, המונעות ממנה לשוב לכל עבודה. לאחר התאונה נשארה התובעת פרק זמן מסוים בישראל בו עברה טיפולים רפואיים ולבסוף נאלצה לשוב למולדתה בנפאל.
    6. התאונה הוכרה על ידי המל"ל כתאונת עבודה, שולמו לתובעת דמי פגיעה, תגמולי נכות בעבודה ומענק חד פעמי.

הנכות הרפואית

    1. מטעם בית המשפט מונו מומחים לקביעת הנכות הרפואית שנגרמה לתובעת כתוצאה מהתאונה.

בתחום האורתופדי – מונה כמומחה מטעם בית המשפט, ד"ר טים יעקבי, אשר בדק את התובעת בפעם הראשונה ביום 13.7.2018, ופעם נוספת ביום 23.12.2020.

בבדיקה הראשונה מיום 13.7.18 - נקבעה נכות רפואית צמיתה - 10% בגין הגבלה קלה בתנועות ע"ש המותני, לפי סעיף 37(7)(א), בהתאם לתקנות המל"ל. וכן, 15% בגין הגבלה קלה בתנועות פרק ירך שמאל, לפי סעיף 48(1)(ו') (חלקי), בהתאם לתקנות המל"ל. כמו כן, נקבעו 5% בגין לימפומה (גוש בצד האחורי חיצוני של ירך שמאל) רגישה וכאובה, לפי סעיף 75(1)(א-ב) (מותאם), בהתאם לתקנות המל"ל.

הנכות האורתופדית הצמיתה המשוקללת – 27.33%.

נקבעה נכות זמנית - 100% - למשך 5 חודשים מיום התאונה. ו-50% למשך 3 חודשים נוספים.

בבדיקה מיום 23.12.2020 – קבע המומחה: "...לא מצאתי שוני מהותי בין הבדיקות – מבחינת מגבלה בתנועות הגב ופרק ירך שמאל- אשר מצדיק את שינוי קביעת הנכות.". כך שהנכויות שקבע בחוות הדעת הראשונה נותרו ללא שינוי.

בתחום הנוירולוגי – מונה כמומחה מטעם בית המשפט, ד"ר גלעד יהלום, אשר קבע לתובעת נכות נוירולוגית צמיתה של 10% בגין תסמונת שלאחר זעזוע מוח (לגבי תלונותיה - כאבי ראש, סחרחורת, עייפות כרונית, הפרעות שינה), לפי סעיף 32א(1)(ב) לתקנות המל"ל. וכן, נכות 5% בגין מראלגיה פארסטטיקה (פגיעה בעצב cutaneous הצדי משמאל) המתבטא בכאבים ובהפרעת התחושה ברגל שמאל, לפי סעיף 32(6)(א) (חלקי) לפי תקנות המל"ל.

הנכות הנוירולוגית הצמיתה המשוקללת - 14.5%.

בתחום הפסיכיאטרי - מונה כמומחה מטעם בית המשפט, פרופ' מוניץ, אשר בדק את התובעת ונתן חוות דעת מיום 30.1.2018 (להלן: "חוות דעת הראשונה"), בה קבע לתובעת נכות נפשית צמיתה בשיעור 20% בגין מצב דכאון חרדתי הקשור באובדן דמות אהובה, לפי סעיף 34א(3) בהתאם לתקנות המל"ל.

פרופ' מוניץ נחקר בתאריך 14.7.2020 חקירה נגדית על חוות דעתו מיום 30.11.18. לאחר חקירתו של פרופ' מוניץ, הסכימו הצדדים על בדיקה חוזרת של התובעת על ידו.

התובעת נבדקה ביום 20.10.2020 בשנית, על ידי פרופ' מוניץ (להלן: "חוות דעת שניה"). בחוות הדעת הנוספת, קבע כי "האבחנה המבדלת היא בין תסמונת פוסט טראומטית ודכאון." המומחה קובע כי מצבה מתאים לנכות זמנית בשיעור 20% לפי סעיף 34א(3).

התובעת נבדקה על ידי פרופ' מוניץ בפעם השלישית ביום 7.1.2022 (להלן: "חוות דעת שלישית), בנוכחות מתורגמנית. בחוות הדעת בפרק הבדיקה, מציין כי בולטת מגמתיות בתשובותיה ולעיתים הנתונים שמוסרת לא תואמים את אלו שבבדיקה הקודמת. בחוות דעתו קבע כי בהעדר חוויות חודרניות חוזרות של האירוע הטראומטי אין מקום לאבחנה של תסמונת פוסט טראומטית. קובע כי עדיין ממשיך מצב רוח ירוד אך בעוצמה פחותה, ושיפור בדיכאון ומצבה מתאים לסעיף 34ב(3) לתקנות, והעריך נכותה הנפשית בשיעור 10% לצמיתות.

בתחום א. א.ג. - מונה כמומחה מטעם בית המשפט, פרופ' יונה קרוננברג, אשר בדק את התובעת וקבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 5% בגין ליקוי קל בשמיעה.

הנכות הרפואית הצמיתה המשוקללת (בתחום אורתופדיה, נוירולוגיה, א.א.ג) (וללא הנכות הנפשית, כפי שיפורט בהמשך אינה חלק מהנכות בת פיצוי ע"פ הפלת"ד) הינה - 40.66%.

    1. מטעם התביעה העידו התובעת והגב' רחל ג'אן, בתה של המטופלת של התובעת, אשר נחקרו בבית המשפט על תצהירי עדות ראשית שהוגשו מטעמם. כמו כן, נחקרו פרופ' מוניץ, המומחה בתחום הפסיכיאטרי וד"ר טים יעקבי, המומחה האורתופדי על חוות דעתם.

הצדדים הגישו סיכומי טענותיהם בכתב.

דיון ומסקנות

הנכות הרפואית והפגיעה התפקודית

    1. התובעת ילידת 1983, היתה במועד התאונה בת 34 שנים. עבדה בישראל מאז הגעתה מנפאל בגיל 22, כ-12 שנים כמטפלת סיעודית.

מהראיות עולה כי התובעת בעלת הכשרה מקצועית כמטפלת סיעודית, ועבדה בתחום זה בטיפול בקשישים מאז הגעתה לישראל כשהיא בת 22.

    1. על פי עדותה של התובעת, עבודתה כמטפלת סיעודית הינה עבודה פיזית, הכרוכה בהתכופפות מרובה, הרמת המטופלת הסיעודית, הושבתה והשכבה, העברתה ממקום למקום. טיפול מלא במטופלת הסיעודית לרבות היגיינה אישית, מקלחת למטופלת, הלבשה, החלפת בגדים, החלפת טיטולים, וכן, האכלת המטופלת הסיעודית. התובעת אחראית על ניהול משק הבית של המטופלת, לרבות קניות, הכנת אוכל, ניקיון הבית, שטיפת כלים, שטיפת הבית, כביסה, גיהוץ. כמו כן, להוליך את המטופלת ולטייל איתה מחוץ לבית, לרבות דחיפת כיסא גלגלים.
    2. התובעת מעידה כי כתוצאה מהפגיעה בתאונה נפגעה פיזית ונפשית, חווה קשיים בהליכה, כאבים ורגישות במפרק ירך שמאל ומגבלה בהנעת מפרק ירך שמאל, נפיחות וכאבים בירך שמאל. מתקשה לעמוד ו/או לשבת, וסובלת מחולשה של רגל שמאל, כאבים והגבלה בתנועת גב תחתון, קשיים בעליה ורידה במדרגות. כאבים עזים באגן וברגליים. נוטלת תרופות לשיכוך כאבים ומתקשה בתפקוד היום יומי.
    3. מהראיות שהובאו הוכח כי לאחר התאונה ופטירתה של המטופלת, התובעת הפסיקה לעבוד בעבודתה על פי רישיון העבודה שניתן לה כמטפלת סיעודית.
    4. הנתבעת בסיכומיה טוענת כנגד הנכויות שנקבעו על ידי המומחים שמונו מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי, הפסיכיאטרי, והנוירולוגי, ומפנה בסיכומיה לפרוטוקול הוועדה הרפואית של המל"ל, לפניו הוצגו חוות הדעת של המומחים שמונו מטעם בית המשפט, אשר קיבלו רק חלק מקביעות המומחים.

אין בידי לקבל את הניסיון של הנתבעת להפנות ו/או להשוות בין קביעות המומחים שמונו מטעם בית המשפט לבין אלה שנקבעו ע"י הוועדה הרפואית של המל"ל, שכן עסקינן בתביעה על פי הפלת"ד, אשר הוכחת עניין שברפואה לרבות הנכויות יכול שתעשה באמצעות חוות דעת המומחים שמונו מטעם בית המשפט ואין להידרש לקביעות הוועדה הרפואית של המל"ל.

    1. ד"ר טים יעקבי המומחה בתחום האורתופדי מציין בחוות דעתו המאוחרת (24.12.2020) כי בבדיקה נצפתה התובעת "הליכה ללא מכשירי עזר וללא תמיכה עם צליעה קלה על רגל שמאל". המומחה קובע כי התובעת סובלת מהגבלה קלה בתנועות ע"ש מותני עם תלונה על הקרנה הכאב לרגל שמאל, לפי דרמטום L5. וכן, מהגבלה קלה בתנועת פרק ירך שמאל, בכל המישורים. וכן, מלימפומה, גוש בירך שמאל רגיש וכאוב.

בחקירה הנגדית ד"ר יעקבי העיד כי בעוד שבבדיקה הראשונה שערך כשנה לאחר התאונה נעזרה התובעת במקל הליכה, בבדיקה השנייה, שנערכה למעלה מ-3 שנים לאחר התאונה לא נעזרה במקל הליכה, כדבריו "הייתה נראית הרבה יותר טוב, נראית. אבל תסתכל מה כתבתי בסיכום, כתבתי שמהותית הבדיקה לא השתנתה, מה זה אומר מהותית ? מה זה אומר מהותית? הבן –אדם פחות כאובה אולי." (פרוטוקול מיום 12.32.24 עמ' 46 ש' 22-24).

ובהמשך העיד כי השתנתה ההתניידות שלה, לא נזקקה למקל הליכה שנועד להעביר אליו משקל, על מנת להוריד משקל מפרק הירך הכואב. על פי עדות המומחה ההליכה של התובעת יותר טובה כי הירך שמאל פחות כאובה, אולם להערכתו כפי שקבע בסיכום חוות דעתו, "אין שיפור ממשי בתנועות" . עמ' 48 ש' 16-17).

מעדותו עולה כי היה שיפור במראה החיצוני של הליכתה אך טווח התנועה בפועל לא השתפר ונותרה הפגיעה בעינה.(עמ' 47 ש' 33-34).

 

    1. בחקירה הנגדית נשאל המומחה יעקבי לעניין המשמעות התפקודית של הנכות שקבע בשיעור 15% של פרק הירך. הסביר כי טווח תקין של כיפוף ירך הינו 120 מעלות בעוד שבבדיקה נמצאה מגבלה מינורית 90 מעלות של כיפוף הירך, ואין בעיה ביישור, אולם ישנה בעיה להטות ולסובב את פרק הירך. כך שניתן ללכת ואין בעיה לשבת אבל כאשר אתה מתחיל להסתובב ולעשות תנועה שדורשת הטיה וסיבוב פרק הירך יש בעיה תפקודית לבצעה. (עמ' 49 ש' 14-28).
    2. בחקירתו הנגדית לשאלות ב"כ התובעת העיד כי מדד את היקפי הירכיים של התובעת, היקף של ימין היה גדול יותר מהיקף של שמאל, המעיד על חוסר תפקודיות, ירידה בתפקוד, פחות מפתח שרירים. המומחה אישר כי מדובר בממצא אובייקטיבי לכך שהירך השמאלית שנפגעה בתאונה פחות מתפקדת. (עמ' 50 ש' 5-15). " סביר להניח שפחות מאמצת את הרגל השמאלית." (עמ' 50 ש' 19).
    3. ד"ר יעקבי העיד בחקירתו הנגדית כי התובעת תתקשה בהליכה בשטח הררי בגלל המגבלה בתנועות סיבוביות של פרק הירך. (עמ' 52 ש' 8-13).
    4. הנתבעת טוענת בסיכומיה כנגד שיעור הנכות הרפואית הצמיתה שקבע ד"ר עקבי המומחה בתחום האורתופדי בחוות דעתו.

לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים בסיכומיהם לעניין זה לא מצאתי כי נסתרו הממצאים ו/או מסקנותיו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי, גם לאחר חקירתו הנגדית בבית המשפט, ובנסיבות מצאתי לקבל את חוות הדעת.

    1. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי הנכות התפקודית של התובעת בכל הקשור לנכות האורתופדית נמוכה באופן משמעותי מהנכות הרפואית שנקבעה לתובעת בחוות הדעת (27.33%), ויש להעמידה על 10%.

אין בידי לקבל טענה זו.

על פי חוות דעת המומחה התובעת כתוצאה מהתאונה סובלת התובעת מהגבלה קלה בתנועות של עמ"ש מותני והגבלה קלה של תנועות פרק ירך שמאל ובירך שמאל כואבת ורגישה בגין ליפומה.

התובעת בעלת הכשרה מקצועית ועיסוקה במשך 12 שנה טרם התאונה כמטפלת סיעודית, עבודה פיזית, הדורשת עמידה ממושכת על הרגליים, התכופפות והרמת משקל. בנסיבותיה של התובעת מדובר בנכות בעלת משמעות תפקודית, כאשר הנכות התפקודית אינה נופלת משיעור הנכות הרפואית.

    1. התובעת בסיכומיה טוענת כי המומחה בתחום הפסיכיאטרי, פרופ' מוניץ, טעה באבחנתו, כי התובעת סובלת מתסמונת של דיכאון ולא מפוסט טראומה, ולטענתה ככל הנראה, תוצאה של קשיי השפה שמנעו מפרופ' מוניץ להגיע לאבחנה הנכונה.

עוד נטען בסיכומים כי חוות הדעת מגמתית, המומחה מקובע בהערכתו השלילית כלפי התובעת והטענה לרושם של מגמתיות. התובעת סבורה כי המומחה שגה כשקבע שמצב רוחה ירוד אך בעוצמה פחותה, וכן, בכך שהפחית את שיעור הנכות הנפשית מ- 20% ל-10%.

    1. הטענה לפיה המומחה טעה באבחנתו, וכי חוות דעתו מגמתית, ומקובע בהערכה שלילית כלפי התובעת נטענת בעלמא ללא כל בסיס ודינה להידחות.

מדובר בחוות דעת שניתנה על ידי מומחה שמונה מטעם בית המשפט, אשר בהתאם לפסיקה משמש כידו הארוכה של בית המשפט, גורם מקצועי בלתי תלוי, אשר רק במקרים חריגים בהם קיימים נימוקים כבדי משקל יסטה בית המשפט מקביעותיו של מומחה בית המשפט. (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31.12.1988).

    1. בבדיקה שערך המומחה פרופ' מוניץ, בשנת 2022, במסגרתה נערכה חוות הדעת השלישית, נכחה מתורגמנית, ע"מ למנוע קשיי תקשורת. לא הוצגה כל עדות ו/או ראיה לקשיי תקשורת במהלך הבדיקה הנ"ל. על כן, יש לדחות טענה בעניין זה אשר לא הוכחה.

כך גם הטענה של התובעת למגמתיות מצד מומחה בית המשפט, והיותו מקובע בהערכה שלילית כלפי התובעת נעדרים כל ממש, ואינם נתמכים בחומר הראיות. לא מצאתי כי נפל כל פגם בהתנהלותו של המומחה ו/או נימוקים כבדי משקל שלא לאמץ את קביעותיו של פרופ' מוניץ בחוות דעתו.

    1. התובעת לא זימנה לחקירה את המומחה, פרופ' מוניץ לצורך חקירתו על הממצאים והמסקנות שקבע בחוות הדעת השלישית מיום 7.1.2022. הימנעותה של התובעת מזימונו של המומחה לחקירה על חוות הדעת העדכנית, בלא שהוצג כל טעם סביר לכך, פועלת לחובתה של התובעת. לא נסתרו הממצאים והמסקנות שנקבעו בחוות הדעת.
    2. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי ישנה משמעות לאבחנה של המומחה, כי התובעת סובלת מתסמונת של דכאון ושלל תסמונת פוסט טראומטית. לטענתה מדובר בדכאון חרדתי הקשור באובדן דמות אהובה כפי שקבע המומחה בחוות דעתו הראשונה, ולא בשל תסמונת פוסט טראומטית עקב פציעתה של התובעת בתאונה. וכי בנסיבות אלה יש לראות את התובעת כניזוק משני, אשר אינה עומדת בתנאי הלכת אלסוחה. (היעדר עמידה בתנאים : הנזק הנפשי צריך להיות קשה – 10% אינם עונים על דרישה זו, היחשפות למוות של אדם קרוב – פורש בפסיקה כקרובי משפחה והמטופלת אינה עונה על קריטריון זה).
    3. המחלוקת שבין הצדדים נוגעת לסוגיה האם נכותה הנפשית של התובעת נגרמה לה כנפגע ראשוני, היינו חלק מפגיעתה שלה בתאונה או כנפגע משני, כתוצאה מאבל על פטירת המטפלת, דמות אהובה, הקרובה לה.
    4. על פי ההלכה הפסוקה שניתנה בבית המשפט העליון (הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' קאסם חטיב ואח', פ"ד מט (5) 651) (להלן: "פרשת הסנה"), נקבע כי אם הנכות הנפשית של התובע הוא כנפגע משני, תוצאת לוואי של מות אדם קרוב, כי אז חלים התנאים של הלכת אלסוחה.

כמו כן, נקבע בפרשת הסנה, כי גם מי שהיה חלק מהתאונה יכול להיפגע כ"נפגע משני" לגביו

חלה הלכת אלסוחה (פסקה 4 לפסק הדין).

 

המבחן הרלבנטי אינו בוחן כלפי מי הופנתה הרשלנות, אלא מהי סיבת הנזק הנפשי. היינו, האם מדובר בנזק נפשי שנגרם כתוצאה מפגיעה ישירה בנפגע עצמו בשל ההלם מהסכנה בה נפגע הוא עצמו או כתוצאה מחשיפה לסבלו של אחר. (ע"א 2299/03 מדינת ישראל נ' יפה טרלובסקי (23.1.2007).

    1. בחוות הדעת הראשונה משנת 2018 קבע המומחה נכות נפשית בגין מצב דכאון חרדתי הקשור באובדן דמות אהובה בשיעור 20%. בחוות הדעת השלישית שנערכה בשנת 2022( כ-4.5 שנים מהתאונה, 4 שנים לאחר חוו"ד הראשונה), קובע כי התובעת סובלת מתסמונת של דכאון ושולל קיומה של תסמונת פוסט טראומטית, כאשר עדיין ממשיך מצב רוח ירוד אך בעוצמה פחותה, ובהתאמה קבע נכות צמיתה נמוכה במחצית בשיעור 10%.

קביעתו של המומחה מטעם בית המשפט כי נכות הנפשית של התובעת הינה בגין תסמונת דכאון בשל אובדן דמות אהובה ושלילת קיומה של פוסט טראומה, משמעה כי יש לסווג את התובעת כנפגע משני, עליו חלה הלכת אלסוחה, ולא כנפגע ראשוני, כתוצאה מפגיעה ישירה בה עצמה, בשל הלם ותחושת סכנת החיים של התובעת כמעורבת בתאונה.

בהתאם להלכה הפסוקה (פרשת הסנה) העובדה כי התובעת היתה מעורבת ונפגעה פיזית בגופה בתאונה אינה שוללת כי הפגיעה הנפשית, הינה כנפגע משני, שכן, פגיעה הנפשית בתסמונת דכאון בשל אובדן דמות אהובה, אינה קשורה בהיותה מעורבת בתאונה, ויש לצפות כי היתה מתרחשת אף אלמלא נפגעה פיזית כלל מהרכב הפוגע.

    1. בהתאם להלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דהאן ז"ל , פ"ד מד(3)397), בפסיקה נקבעו ארבעה תנאים מצטברים לבחינת האפשרות להכרה בניזוק משני שנגרם לו נזק נפשי כתוצאה מהיחשפות למותו של אדם קרוב, ייחשב כמי שנפגע מתאונת דרכים.
    2. היחשפות למוות של אדם קרוב.
    3. התרשמות ישירה מן האירוע המזיק.
    4. מידת הקרבה במקום ובזמן לאירוע המזיק.
    5. הנזק הנפשי צריך להיות קשה.

בפסיקה הוגדרה מהותו של נזק נפשי קשה ומשמעותי, בגינו רשאי ניזוק משני לתבוע על פי חוק הפיצויים, ונפסק כי לא די בפגיעה נפשית. נכות נמוכה שבין 5% ל- 15%, שהשפעתה אינה רבה במיוחד, איננה עונה על הקריטריון הדורש פגיעה נפשית קשה וחמורה. (ע"א 9466/05 יעקב שוויקי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב (3) 806 (2008).

    1. במקרה לפנינו הנכות הנפשית של התובעת עומדת על 10% בלבד, ובהיותה נפגע משני, אינה עומדת בדרישה הקריטריון של נכות נפשית קשה וחמורה, כך שלא מתקיים התנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה.

כמו כן, לא מדובר בקרבה ראשונה ויחסי עובד-מעביד גם אם קרובים לא הוכרו בפסיקה ככאלה שנכנסים לגדר הלכת אלסוחה.

לפיכך, לא זכאית התובעת לתבוע פיצוי בגין הנכות הנפשית על פי חוק הפלת"ד.

הנכות התפקודית

    1. עד לתאונה עבדה התובעת כמטפלת סיעודית של קשישים.

התובעת ילידת נפאל החלה לעבוד בישראל בגיל 22 ונפגעה בתאונה בהיותה בת 34.

התובעת נעדרת השכלה וזהו מקצועה והכשרה היחידה.

    1. לטענת התובעת מדובר בעבודה פיזית קשה, הדורשת מאמץ פיזי ניכר, הכרוך בהתכפפויות מרובות, הרמת המטופלת הסיעודית והושבתה, השכבה, העברה ממקום למקום, עריכת מקלחות, הלבשה והחלפת בגדים, טיפול במשק הבית , כולל ניקיון הבית ועריכת קניות ונשיאה של הקניות לבית המטופלת. נטען כי מאז התאונה סובלת התובעת מקשיים בהליכה, בעליה וירידת מדרגות, מתקשה לקפל את הברך ולשבת מעל מספר דקות, כאבים ורגישות בפרק ירך שמאל , מתקשה לתפקד עם רגל שמאל, חולשת רגל שמאל. כמו גם סובלת ממצב נפשי ירוד, דכאון, ירידה בשמיעה, קשיי שינה.
    2. התובעת טוענת כי כתוצאה מהפגיעה והנכויות שנגרמו בתאונה משפיעים על תפקודה היומיומי וכי ונכותה התפקודית גבוהה מהרפואית כך שהיא נמצאת באי כושר עבודה מלא ואינה עובדת כלל.

הנתבעת חולקת על טענתה לאי כושר תעסוקתי מלא, טוענת כי הנכויות הנוירולוגית, הנפשית והא.א.ג, אינן תפקודיות במלואן וכי הפגיעה בכושר התעסוקתי של התובעת נמוך משמעותית מנכותה הרפואית והינו 20% לערך.

    1. התובעת בסיכומיה מפנה לתצהיר שערכה בתמיכה לבקשה לתשלום תכוף שהוגש לבית המשפט ביום 10.5.2021, וטוענת כי מאז שחזרה לארץ מוצאה- נפאל (03/2021), בשל הפגיעות ומגבלות הגופניות ונפשיות כתוצאה מהתאונה מתקשה לצאת מביתה, בין השאר מפאת הדרכים באזור הכפר בו היא מתגוררת, שהינן משובשות, לא ישרות וקשות למעבר, ומרחק ההליכה של מחצית שעה מביתה לתחנת האוטובוס הקרובה. סובלת מכאבים עזים ברגלה ומתקשה להתכופף ובביצוע עבודות משק הבית, ואינה עובדת כלל.

הנתבעת בסיכומיה טוענת כי יש להתעלם מתצהיר זה, והאמירות שפורטו בו, באשר לא הוגש כחלק מראיות התובעת בהליך והתובעת לא התייצבה להיחקר עליו.

עיון בתיק מעלה כי תצהיר עדותה הראשית וראיותיה של התובעת הוגשו ביום 10.9.2019, התובעת נחקרה חקירה נגדית על תצהיר עדותה בדיון שהתקיים ביום 7.11.2019.

התצהיר התומך בבקשת התובעת לתשלום תכוף (הוגש ביום 10.5.21 לאחר שנשמעה עדותה בבית המשפט), אינו מהווה חלק מחומר הראיות, שכן לא התקיים דיון לגופה של הבקשה לתשלום תכוף, התובעת לא התייצבה להיחקר על תצהיר זה. על כן, מנועה להסתמך על הנטען בו.

התובעת לא ביקשה להגיש ראיות נוספות או להעיד שוב, מעבר לעדותה בבית המשפט מיום 7.11.19.

התובעת שהתה לטענתה בישראל עד חודש אפריל 2021, כך שהיה בידה זמן מספיק להעיד שוב ולעדכן תצהירה, וכן, בעת שהגיעה לישראל כדי להיבדק על ידי פרופ' מוניץ, בחודש ינואר 2022, יכלה לבקש להעיד שוב, אולם לא עשתה כן.

    1. התובעת טוענת לאי כושר מלא מאז התאונה ועד היום, אולם לא ביקשה למנות מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית על מנת לתמוך בטענתה לקיומו של אי כושר תעסוקתי מלא.

מהראיות והעדויות שנשמעו עולה כי לאחר התאונה חל שיפור במידת מה במצבה של התובעת המתהלכת כיום ללא צורך להיעזר במקל הליכה, נוסעת באופן עצמאי בתחבורה ציבורית והולכת לקניות, גם אם על פי עדותה אינה נושאת את הקניות ונעזרת לשם כך בחברה.

התובעת לא זימנה לעדות מי ממכריה ו/או חבריה בישראל, על מנת לתמוך בטענה כי בעקבות התאונה סובלת ממגבלות תפקודיות קשות, ונמצאת באי כושר תעסוקתי מלא ונזקקת לטיפולים רפואיים ועזרה משמעותית של הזולת.

הימנעותה מזימון עדים לעניין זה פועלת לחובתה.

מהראיות שהוצגו לא הוכח כי התובעת נמצאת באי כושר תפקודי מלא ו/או קרוב לזה המונע ממנה אפשרות לכל תעסוקה מתאימה למצבה הבריאותי, השכלתה וכישוריה המקצועיים.

    1. על פי הראיות שהובאו התובעת החלה לעבוד בישראל בגיל צעיר (22 שנים), עבדה כ- 12 שנה כמטפלת סיעודית בישראל, נעדרת מקצוע אחר או השכלה, ולאחר התאונה נותרה מוגבלת בכושרה לעבוד עבודות הכרוכה במאמץ פיזי.
    2. כתוצאה מהתאונה סובלת התובעת מפגיעה אורתופדית המגבילה אותה לעסוק בתחום עיסוקה כמטפלת סיעודית, עבודה פיזית, המצריכה עמידה ממושכת על הרגליים, הרמה של משקל כבד (הרמת מטופלים).

הנכות האורתופדית שנקבעה בשיעור 27.33%, והנכויות הנוספות, נכות נוירולוגית בשיעור 14.5% ו-א.א.ג 5% ( נכות רפואית משוקללת 40.66%), לא כולה תפקודית, שכן, הנכות האורתופדית כוללת נכות בשיעור 5% בגין לימפומה- גוש בעל רגישות וכאבים בירך שמאל, ונכות נוירולגית בשיעור 5% בגין מראלגיה פארסטטיקה, הפרעת תחושה ברגל שמאל, נכויות אשר רק בחלקן בעלות השלכה תפקודית. כך, גם הנכות בתחום א.א.ג בשיעור 5% בגין פגיעה קלה בשמיעה בעלת השלכה מועטה על כושר התפקודי של התובעת.

 

    1. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, בשים לב לגילה של התובעת במועד התאונה וכיום (41), העדר השכלה גבוהה, והעובדה כי עבודתה ועיסוקה כרוך בעבודה פיזית ומאמץ גופני, סבור בית המשפט כי בנסיבות המקרה יש לקבוע כי הנכות התפקודית של התובעת נמוכה במידת מה מהנכות הרפואית, ועומדת על שיעור של 35%.

בסיס שכרה של התובעת עובר לתאונה

    1. התובעת טוענת בסיכומיה כי הכנסתה הכוללת מעבודה עמדה על כ- 8,500 ₪ (נטו) לחודש.
    2. בתצהיר עדותה הראשית מעידה התובעת כי השתכרה עובר לתאונה בעבודתה כמטפלת סיעודית, במשרה של 24/7, בשכר ממוצע של כ-8,700 ₪ לחודש.

השכר היה מורכב משני חלקים :

א. חברת עמל ומעבר בע"מ שילמה בתלושי שכר של 2500 ₪ בחודש.

ב. המטופלת הגב' אואנונו ז"ל שילמה לתובעת 6,200 ₪ בממוצע לחודש, חלקה שולם לה בהעברה בנקאית וחלקה ישירות לידיה של התובעת.

על פי תצהירה המעבידה שילמה שכר ממוצע של כ- 4,200 ₪, הכולל תשלום של 450 ₪ לשבוע, המסתכם ל- 1,800-2,250 ₪ לחודש בהתאם למספר השבתות שבכל חודש, עבור העבודה בשישי –שבת, בהן לא יצאה לחופשה, מאחר והמטופלת נזקקה להשגחה 24/7.

כמו כן, נטען ששולם במזומן ובנפרד בכל סוף חודש תוספת שכר עבור השעתיים הנוספות (בהם הייתה זכאית לחופש ועבדה), תוספת של 100 ₪ עבור כל יום בימי החול. כ- 500 ₪ בשבוע, תוספת חודשית בין 2,000 ש"ח ל-2,300 ₪ בכל חודש.

 

    1. התובעת צרפה לראיותיה תלושי שכר שהוציאה חב' כוח האדם - עמל ומעבר בע"מ, לפיהם שילמה לתובעת שכר ממוצע של 2,413 ₪. (תלושי השכר לחודשים 04-06/2017 - צורפו כנספח ז'1 לתצהיר התובעת).
    2. התובעת בחקירתה הנגדית העידה כי המעסיקה (המטופלת) שילמה לה שכר של 4,200 ₪ לחודש, ועבור עבודה בשישי שבת נתנו שכר נוסף והכל יחד עם שעתיים שהייתה נשארת היה מגיע ל- 7,000 ₪ לחודש. (פרוטוקול מיום 19.6.18 עמ' 2 ש' 20-22).
    3. התובעת צרפה לראיותיה תדפיס חשבון הבנק שלה שהתנהל בבנק הדואר לפיו, הגב' ג'אן רחל (בתה של המטופלת) העבירה לחשבונה של התובעת תשלומים בהעברות בנקאיות. על פי תדפיס חשבון הבנק של התובעת, במהלך שלושת החודשים 02/2017 עד 04/2014 הועבר סכום מצטבר של 12,402 ₪, שהינם 4,134 ₪ בממוצע לחודש. כאשר בחודשים אפריל ומאי 2017 שהתה התובעת בחופשה בביתה בנפאל וניתן לראות כי בחשבון הבנק אין תשלום מעת הגב' ג'אן לחודשים אלה ואף לא קיבלה בגין חודשים אלה משכורת מחברת עמל ומעבר בע"מ.
    4. הגב' רחל ג'אן, בתה של המטופלת הגישה תצהיר עדות מטעם התובעת, לפיו בנוסף לתשלום שקיבלה התובעת מחב' עמל ומעבר בע"מ, שילמה אמה המנוחה באמצעותה לתובעת סכום של כ- 6,200 ₪ לחודש, שחלקו בוצע בהעברה בנקאית וחלקו במזומן. (סעיף 9 לתצהיר עדות הגב' ג'אן). בחקירתה הנגדית בבית המשפט עמדה העדה על גרסתה.(פרוטוקול מיום 7.11.19 עמ' 9 ש' 20-30).
    5. על פי עדות הגב' רחל ג'אן כל הכספים לרבות תשלומים שנעשו במזומן ושולמו לתובעת יצאו מחשבון הבנק המשותף לה ולאמה (הגב' אואנונו פני ז"ל. (עמ' 11 ש' 13-14). בחקירה הנגדית נתנה הגב' רחל ג'אן הסכמתה כי הנתבעת תפנה לבנק בו התנהל החשבון של אמה לקבלת תדפיסי חשבון לאימות התשלומים. (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 13-23.
    6. הגב' ג'אן נותרה בחקירתה הנגדית איתנה בגרסתה בעניין הסכומים ששולמו לתובעת על ידי אמה באמצעותה, גם לאחר שבא כוח הנתבעת התריע בפניה על משמעות של הדיווח החלקי שבוצע למל"ל מטעם אמה המנוחה לגבי סכומי השכר ששולמו לתובעת ועל האפשרות שהמל"ל יפעל נגדה בהליכים משפטיים לגביית מאות אלפי שקלים, כמו גם נכונותה למסור תדפיס חשבון הבנק להראות הכספים שהוצאו ושהועברו לתובעת.
    7. עדותה של התובעת לעניין גובה הכנסתה הכולל נתמכה בראיות (תדפיס חשבון התובעת בבנק הדואר) ובעדותה של הגב' גאן, שהינה עדה חיצונית ניטרלית אשר מצאתי ליתן בעדותה אמון.
    8. הנתבעת מפנה בסיכומיה לסעיף 19 לכתב התביעה בו התובעת טענה כי עובר לתאונה השתכרה שכר של 6,700 ₪. ובתביעה לתשלום תכוף שהגישה התובעת ביום 12.4.18, טענה כי בנוסף לשכרה "מעמל ומעבר" בסך כ- 2,600 ₪ לחודש, משפחתה של המטופלת (באמצעות הגב' רחל ג'אן) העבירה לה מידי חודש תשלום נוסף (בפברואר 4,940 ₪, מרץ-3,857 ₪, אפריל -3,605 ש"ח).

הנתבעת טוענת בסיכומיה כי כל טענה לפיה התובעת השתכרה עובר לתאונה שכר העולה על 6,700 ₪ (המשקף ממוצע תשלומי המטופלת וכן, הסך של 2,600 ₪) מהווה הרחבת חזית אסורה.

    1. מהראיות והעדויות שהובאו הוכח לבית המשפט כי עובר לתאונה שכרה של התובעת בגין עבודתה בטיפול בקשישה כלל שני רכיבי שכר, שכר ששולם באמצעות תלושי שכר - חב' עמל ומעבר בע"מ שילמה כ- 2,400 ₪ לחודש. ובנוסף שולמו על ידי המטופלת- הגב' אואנונו ז"ל באמצעות בתה רחל ג'אן, סכומים נוספים, אשר בחלקם בוצע בהעברות בנקאיות ובחלקו שולם במזומן, אשר הינם מסתכמים יחדיו לסכום חודשי של לפחות 6,700 ₪ לחודש.
    2. בנסיבות, בהן על פי סעיף 19 לכתב התביעה התובעת טענה כי השתכרה שכר של כ- 6,700 ₪ (שכר מחב' עמל ומעבר ושכר ששולם ע"י המטופלת), ואף חזרה כך, במסגרה הבקשה לתשלום תכוף מיום 12.4.18, וכאמור כתב התביעה לא תוקן בעניין זה, טענתה כיום לבסיס שכר העולה על 6,700 ₪ (נומינלי) לחודש מהווה הרחבת חזית אסורה אשר יש לדחותה.

כפי שיפורט להלן, למחלוקת בעניין גובה שכרה עובר לתאונה אין כל נפקות מעשית בנסיבות המקרה.

הפסד שכר לעבר

    1. התובעת עובדת זרה ילידת נאפל, הועסקה עובר לתאונה, על פי אשרת עבודה המוגבלת לעבודה כמטפלת סיעודית בלבד, אשר תוקפה עמד להסתיים ביום 5.12.17. (העתק אשרה/רישיון נספח ט"ז למוצגי התובעת).

על פי הראיות שהובאו מאז התאונה ביום 5.7.2017 לא שבה התובעת לעבודה כמטפלת סיעודית.

לאחר מות המעסיקה בתאונה, הוארך מעת לעת אישור השהייה של התובעת בישראל במעמד תייר ללא אשרת עבודה, וזאת לבקשת התובעת, לטענתה על מנת למצות זכויותיה במוסד לביטוח לאומי. רישיון הישיבה בישראל הוארך עד ליום 5.6.2019, כאשר רשות ההגירה סירבה להאריך אשרת שהייה מעבר למועד זה. (נספח י"ח למוצגי התובעת).

מאז התובעת נשארה לטענתה בישראל ללא אשרת שהייה כלל (כעולה מהצהרת בא כוחה – עמ' 22 לפרוטוקול דיון מיום 7.11.19), ועל פי טענתה עזבה את מדינת ישראל בחודש אפריל 2021 ושבה לארץ מולדתה נפאל.

    1. התובעת טוענת כי הייתה מצויה בעקבות התאונה באי כושר מלא ונגרמו לה הפסדי שכר מלאים לתקופה שמאז התאונה ולמעשה עד היום, במשך תקופה של 6 שנים ו-10 חודשים, שהם 82 חודשים, ועותרת לפצותה בגין תקופה זו בהפסדי שכר מלאים בסך 1,314,768 ש"ח.
    2. המומחה בתחום האורתופדי, ד"ר יעקבי קבע נכויות זמניות של 100% למשך 5 חודשים מיום התאונה - 50% ל-3 חודשים נוספים ולאחר מכן נכות צמיתה משוקללת בשיעור 27.33%, אליה נילוות נכות נוירולוגית של 14.5% ונכות א.א.ג 5%, ובסה"כ נכות רפואית משוקללת של 40.66%.
    3. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי התובעת המשיכה לעבוד לאחר התאונה ומפנה לעניין זה לחוות הדעת של פרופ' מוניץ, בה נרשם כי מדווחת "לעיתים עובדת במסעדה אך לא מתמידה."

התובעת בעדותה בחקירה הנגדית הכחישה הטענה כי עבדה לאחר התאונה ו/או מעולם במסעדה. כפי שעולה מחקירתו הנגדית של פרופ' מוניץ בבית המשפט על כך שהבדיקה הראשונה משנת 2018, נערכה ללא מתורגמנית, נתקל בקשיי שפה ותקשורת עם התובעת, עובדה היכולה להסביר את הפער בעניין זה.

הנתבעת לא הציגה כל ראיה אובייקטיבית כי לאחר התאונה שבה התובעת למעגל העבודה, ועל כן, טענתה בעניין זה לא הוכחה.

    1. התובעת נפגעה כתוצאה מהתאונה פגיעה אורתופדית קשה, אשר על פי חוות דעת המומחה בתחום האורתופדיה, נקבעה נכות זמנית של 100% לתקופה של 5 חודשים מהתאונה ונכות זמנית של 50% ל- 3 חודשים נוספים, בהם לא הייתה כשירה לעבודה פיזית מאומצת כמטפלת סיעודית.
    2. התובעת טוענת כי אלמלא התאונה אשרת העבודה הייתה מוארכת לה ללא הגבלה עד לתום תוחלת חייה של מעסיקתה (במועד התאונה היתה המעסיקה בת 86), היינו, יכלה לעבוד עוד כ-6.6 שנים נוספות.

אין בידי לקבל טענה זו.

הטענה מקפלת הנחה סמויה כי אלמלא תאונת הדרכים שעברה התובעת, רשות ההגירה בישראל הייתה ממשיכה להאריך לה מעת לעת את רישיון העבודה בישראל.

התובעת לא הציגה ראיות אובייקטיביות לעניין זה. לא הוצגו נהלים והתנאים שחלו בתקופה הרלוונטית לצורך הארכת הרישיון, על מנת להוכיח כי התובעת עמדה בתנאים הנדרשים להארכת רישיון השהייה והעבודה שעמד בתוקף במועד התאונה, וכי משרד הפנים היה מאריך לה מעת לעת היתר השהייה והעבודה אלמלא התאונה ללא הגבלת זמן.

    1. על פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, ותנאי אשרת העבודה, עם פטירתה של המטופלת הסיעודית פקע היתר העבודה של התובעת (הוארכה אשרת השהייה במעמד תייר בלבד מעת לעת עד 5.6.2019), והתובעת היתה מנועה ממועד זה ואילך לעבוד בישראל, ללא קשר למגבלותיה והפגיעה בכושרה התעסוקתי כתוצאה מהתאונה.

על פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, משהאורך תוקף השהייה של התובעת מעבר ל -63 חודשים ממועד כניסתה לישראל (סעיף 3א(ב1) לחוק) והוארך מעת לעת והמטופלת הסיעודית בה טיפלה נפטרה, פוקע היתר העבודה שלה ועליה לעזוב את ישראל.

 

פקיעת היתר העבודה של התובעת, אינו קשור לפגיעתה של התובעת מהתאונה, אלא לעובדה כי המטופלת נפטרה עקב התאונה. פקיעת היתר העבודה, הינה ללא קשר לפגיעתה של התובעת, כך שגם אם לא הייתה התובעת נפגעת בתאונה כלל, עדיין היה פוקע היתר העבודה של התובעת עקב פטירת המטופלת הסיעודית, והתובעת במקרה כזה הייתה נאלצת לעזוב את ישראל מיד בסמוך לאחר פטירתה של הטופלת.

אפשרות העסקת התובעת מחוץ לנפאל אלמלא התאונה

    1. התובעת טוענת בסעיפים 28-31 לתצהיר עדותה ובסיכומיה כי תכננה, ללא קשר לתאונה, שלאחר תום עבודתה בישראל להשיג אשרת עבודה כמטפלת סיעודית באירופה, אסיה או צפון אמריקה ולעבור לעבוד שם, כיוון ששם יש ביקוש רב למטפלים סיעודיים מקצועיים בעלי ותק בתחום, שכר גבוה ובכל מקרה לא התכוונה לחזור לגור ו/או לעבוד בנפאל. בעוד שבנפאל אין ביקוש למטפלים סיעודיים.
    2. התובעת מעידה בסעיף 30 לתצהירה, כי לא פעלה לקבלת אשרת עבודה כמטפלת סיעודית בחו"ל, מכיוון שבאותו זמן לא היה לה צורך בכך, שכן מעסיקתה הייתה מרוצה ממנה והיא התכוונה להמשך לעבוד אצלה. כאשר אין לה ספק כי אם היתה פונה להוציא אשרה כזו הייתה מקבלת אשרה כזו.
    3. בחקירה הנגדית בבית המשפט העידה התובעת כי עוד לפני התאונה רצתה לעבור ולעבוד בקנדה והתכוונה לפתוח בהליך לקבלת אשרת ויזה לקנדה.

מעדותה עלה כי לא החלה בהליך קבלת הויזה לקנדה. (פרוטוקול דיון מיום 7.11.19 עמ' 16 ש' 1-15).

    1. בניגוד לעדותה של התובעת בבית המשפט, כי התכוונה לאחר סיום עבודתה בישראל, לעבור לעבוד בחו"ל, לא הציגה התובעת ראיות כלשהן כי התכוונה לעבור לעבוד בקנדה ו/או בכל מדינה אחרת כעובדת בתחום הסיעודי, ובסעיף 30 לתצהיר עדותה מאשרת עובדה זו.

בסיכומיה טוענת התובעת כי פנתה לחברות שעוסקות בתיווך עובדים בחו"ל וביררה התנאים לצורך מעבר לעבודה בקנדה ובביקורה האחרון בנפאל (טרם התאונה) הביאה את כל המסמכים הנדרשים לצורך הפקת ויזת עבודה באירופה או צפון אמריקה.

התובע לא הציגה כל ראיה כי פנתה לחברות תיווך והשמה לעובדים בחו"ל, מעדותה עלה כי לא פנתה בבקשה לקבלת ויזת עבודה לקנדה, המסמכים שהביאה כביכול מנפאל, הינם אישורים שלמדה סיעוד בנפאל, מסמכים שנמצאו ברשותה עוד טרם הגעתה לישראל, ואין בהם כדי ללמד על כוונתה לעבוד בקנדה או באירופה. (פרוטוקול מיום 7.11.19 עמ' 16 ש' 1-14).

טענת התובעת לפיה ישנו ביקוש גדול בחו"ל לעובדים בתחום הסיעוד ו/או שניתן היה לקבל ללא כל קושי ויזה לשהייה ועבודה בקנדה ו/או בארצות נוספות נטענה בעלמא מבלי שהוצגו ראיות בעניין זה.

התובעת לא צרפה לראיותיה חוות דעת מומחה בנושא ההגירה שיעיד ויתמוך בטענה לקיומה של דרישה למטפלים מקצועיים בתחום הסיעוד, לגבי אפשרות קבלת ויזה עבודה בחו"ל והשכר המשולם. התובעת אף לא זימנה לעדות מי מחברותיה אשר על פי עדותה עובדות בחו"ל.

התובעת טוענת בסיכומיה כי השכר בעבודה כמטפלת סיעודית בקנדה הינו של 3,600 $ לחודש, נטען בעלמא בלא שהוגשה חוות דעת מומחה או הוצגה כל ראיה בנדון.

על כן, לא הוכח לבית המשפט כי אלמלא התאונה היה בכוונתה של התובעת לעבור לעבוד כמטפלת סיעודית בחו"ל (באירופה ו/או צפון אמריקה (קנדה)), ואף לא הוכח כי התובעת היתה יכולה לקבל ויזת עבודה בחו"ל, ו/או מתקבלת בחו"ל לעבודה בתחום זה ו/או משתכרת הסכומים הנטענים.

בסיס השכר - הפסד שכר לעבר

    1. התובעת טוענת כי לאחר שפקעה אשרת העבודה במועד פטירת המנוחה 5.7.2017, הוארכה אשרת השהייה שלה מעת לעת עד ליום 5.6.2019 ומשלא קיבלה אשרה שהייה נוספת, נשארה בישראל ללא מעמד חוקי ושבה לארצה נפאל בחודש אפריל 2021.

 

    1. משפקעה אשרת העבודה של התובעת במועד פטירת מעסיקתה של התובעת (5.7.2017) ולא חודשה, היה על התובעת לעזוב את ישראל. העובדה כי לבקשת התובעת ניתנה לה אשרת שהייה בישראל לתקופה נוספת (ללא אשרת עבודה) עד ליום 5.6.2019, לטענתה, צורך טיפול רפואי והשלמת ההליכים מול המל"ל ובהמשך נותרה ללא מעמד חוקי עד עזיבתה את ישראל, אינה יכולה לזכותה במסגרת חישוב הפסד השכר לעבר ו/או לעתיד, מחישוב לפי בסיס שכרה בישראל.
    2. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי אין מקום לפסיקת פיצוי הפסד שכר לעבר בתקופה שממועד התאונה ועד לעזיבת התובעת שכן, בתקופה זו אסור היה לה לעבוד בישראל בהיעדר היתר עבודה כחוק.

בחוות דעת מומחה בית המשפט בתחום האורתופדיה נקבע כי התובעת נמצאה באי כושר של 5 חודשים ממועד התאונה ולאחר מכן, נכות זמנית של 50% למשך 3 חודשים נוספים.

בתקופת החלמה זו (5.7.17 ועד 5.3.2018) לא היתה התובעת כשירה לחזור לעבודה אף אם היתה שבה לארצה נפאל, ולכן , סבור בית המשפט כי בתקופה זו סבלה התובעת מהפסד הכנסה מלא.

לגבי יתר התקופה בו נשארה בישראל ועד לעזיבתה בחודש אפריל 2021, אסור היה לה לעבוד בישראל, ועל כן, אין מקום לפסוק פיצוי הפסד שכר לעבר בתקופה האמורה, למי שעצם עבודתו תהווה עבירה על החוק. כאשר מניעה זו לא קיימת מחודש אפריל 2021 ועד למועד מתן פסק הדין, לאחר חזרתה לנפאל, זכאית התובעת לפיצוי הפסד שכר לעבר.

    1. בכל הנוגע לבסיס השכר בתקופה שלאחר פקיעת אשרת העבודה, המועד בו היה על התובעת לעזוב את ישראל ולשוב לארץ מולדתה, הלכה פסוקה היא, כי חישוב אובדן השתכרות של עובד זר ייעשה "לפי ערכים כלכליים, לאמור לפי אובדן ההשתכרות במקום מרכז חייו..." [ת.א. (מחוזי-ירושלים) 2248/00  כסיאנגטו יאנג נ' דראג' מחמד ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 4.3.04)].

מכאן שהחישוב של הפסד שכר לעבר בתקופה שלאחר המועד בו היה על התובעת לעזוב את ישראל ולשוב לארץ מולדתה- נפאל, צריך להיעשות לפי בסיס השכר בנפאל.

    1. התובעת לא הגישה חוות דעת מומחה ולא הציגה כל ראיה באשר לגובה השכר הממוצע בארץ מוצאה- נפאל, ואף לא נתונים לגבי גיל הפרישה בנפאל לתעסוקת נשים.
    2. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי נפאל הינה אחת המדינות העניות בעולם אשר רמת ההכנסה בה נמוך משמעותית מישראל. לטענתה את חישוב הפסד השכר יש לערוך על פי השכר הממוצע בנאפל, ומפנה לדבריו של כב' השופט עמית בע"א 2833/21, קיבוץ עין גב נ' פלונית: "עם זאת, יש להצר על כך שהצדדים לא הגיעו להסכמה בנושא זה, ודומה כי ניתן היה להיעזר בד"ר Google ולברר באמצעותו את תוחלת החיים של הנשים בגרמניה", לפיו טוענת שבחיפוש בגוגל נמצא, כי השכר הממוצע השנתי בנפאל עומד על 7,337 דולר, שהינם כ- 611 דולר לחודש ובמעוגל נכון להיום לפי שער חליפין של של 3.75 ₪ לדולר, בסך כ-2,300 ₪ לחודש. וגיל הפרישה לנשים בנפאל הוא 58 שנים.
    3. על פי הפסיקה כשמדובר בהפסדי שכר עבר מדובר ב'נזק מיוחד' שיש להוכיח במסמכים ובראיות (ע"א 810/81  לוי נ. מזרחי  (26/3/85)), שכן לאור טבעו ואופיו של הנזק, ניתן בדרך כלל להביא נתונים מדויקים ועל התובע חלה החובה להביא נתונים אלה.

אולם כאשר לא ניתן לחשב את הפסדי ההשתכרות בעבר מטעמים אובייקטיביים של העדר נתונים מדויקים וחד משמעיים, אין מניעה לפסוק בגין ראש נזק זה פיצוי בהתאם לאומדן, המסתמך, בין היתר, על הנכות התפקודית שנגרמה לתובעת.

    1. הדרך הנאותה לפצות את התובעת בגין הפסד שכר לעבר בהיעדר נתונים אובייקטיבים לגבי השכר הממוצע לתעסוקת נשים בנאפל, מצאתי לקבוע פיצוי בסכום גלובלי שיקח בחשבון את מומה, השכלתה, מקצועה וגילה, של התובעת, ולאור הפסיקה הנרחבת של בתי המשפט כי גיל הפרישה והשכר הממוצע במדינות המתפתחות, דוגמת נפאל, נמוך מזה הנהוג בישראל או המקובל במדינות המערביות, הפיצוי לתקופה שלאחר פקיעת אשרת העבודה בישראל (5.7.2017) ועד למועד פסק הדין (19.5.24), יעמוד על סך גלובלי של 50,000 ₪.

הפסד שכר לעתיד

 

    1. התובעת ילידת 1983, כיום בת 41, אשר חזרה לארץ מולדתה בנפאל, נעדרת השכלה ועבדה כל שנותיה עד לתאונה בעבודה פיזית כמטפלת סיעודית. התובעת סבלה עקב התאונה מנכות רפואית משוקללת של 40.66%, וכפי שקבעתי נכותה התפקודית נמוכה במידת מה (35%) מהנכות הרפואית ומשליכה ופוגעת בהתאם על כושרה התעסוקתי של התובעת לעבוד בארצה.
    2. התובעת טוענת בסיכומיה כי יש לחשב את הפסד שכרה לעתיד עד להגעתה לגיל פרישה של 62 שנה ולפי בסיס שכר המשולם למטפלת סיעודית בקנדה בסך של 3,600 $, ומבקשת לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה בסך 1,813,380 ₪.
    3. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי יש לחשב הפסד השכר לעתיד לפי גיל פרישה בנפאל 58 שנה ושכר ממוצע של 2,300 ₪, לפרק זמן של 19 שנה משנת 2022 ועד גיל 58, לפי נכות תפקודית כוללת של 20% לערך, ולפסוק לתובעת פיצוי בגין ראש נזק זה בסכום גלובלי של 100,000 ₪.
    4. כפי שקבעתי לעיל, התובעת אינה זכאית לפסיקה הפסדי השכר על פי בסיס שכר בקנדה ו/או בכל מדינה אחרת (הגם שאלה לא הוכחו), אלא לפי השכר הממוצע בארץ מוצאה נפאל, אליה חזרה.
    5. בנסיבות, בהיעדר נתונים מדויקים לגבי גובה השכר הממוצע וגיל הפרישה לנשים בנפאל, ונוכח הפגיעה התפקודית ובכושרה התעסוקתי, מצאתי לפסוק פיצוי בראש נזק - הפסד שכר לעתיד, בסכום גלובלי, המביא בחשבון, השיקולים שנסקרו לעיל בעניין הפסד שכר לעבר ובכלל זה, גילה של התובעת כיום, והעובדה העולה מהפסיקה הנרחבת של בתי המשפט כי גיל הפרישה והשכר הממוצע במדינות אלה נמוך מזה הנהוג בישראל או המקובל במדינות המערביות.

על כן, פוסק לתובעת פיצוי בגין הפסד השתכרות לעתיד בסכום גלובלי בסך 130,000 ש"ח.

    1. התובעת אינה זכאית לפסיקת פיצוי בגין פנסיה ותנאים סוציאליים, שכן פסיקת רכיבי פיצוי אלה מתבססת על צווי ההרחבה בישראל, כאשר התובעת לא הציגה ראיה לחקיקה דומה בנפאל.

עזרת הזולת לעבר ועתיד

    1. התובעת מבקשת לפסוק לה פיצוי בגין עזרת הזולת לעבר ולעתיד בסך גלובלי של 150,000 ש"ח, שכן לטענתה בעקבות הפציעה בתאונה ממנה סבלה התובעת משברים באגן, התקשתה בביצוע פעולות היום יום הפשוטות, מקלחת, לבישת בגדים, נקיון הבית, בישול וקניות.

הנתבעת בסיכומיה הציעה פיצוי גלובלי בגין ראש נזק זה בסך 20,000 ₪.

    1. בתצהיר עדותה טענה התובעת כי שכרה שירותי אישה אשר עזרה לה כל יום בבית בתקופת של שישה חודשים לאחר התאונה. התובעת צרפה לראיותיה מסמך בדבר העסקת המטפלת ושלושה אישורי העברה לחשבון בנק של המטפלת ע"ס כולל של 9,000 ₪ (מסמכי העסקת המטפלת והתשלום צורפו כנספח ו' לתצהיר התובעת).
    2. עזרת הזולת לעבר הינו בבחינת נזק מיוחד הטעון הוכחה, עצם קיומה של נכות אינה מזכה אוטומטית בפסיקת פיצוי בגין עזרת הזולת ויש להוכיח את הצורך בעזרה וכן, את שיעורה.

"הפיצויים בשל עזרה במשק הבית, ייפסקו כאשר הוכח כי אמנם גרמה הפגיעה, ועתידה לגרום בעתיד הוצאות, שלא היו נגרמות לנפגע אלמלא הפגיעה. עצם הפגיעה ותוצאותיה, אין בהן, כשלעצמן, כדי לזכות את הנפגע בפיצוי בגין עזרה במשק הבית ועליו להוכיח שהנכות שבה לקה גרמה לו ועתידה לגרום לו בעתיד, הוצאות בשל צורך זה." (דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף, מהדורה שניה, עמ' 581).

    1. אין ספק כי התובעת אשר סבלה בתאונה מפגיעה משמעותית, נדרשה לתקופת החלמה ארוכה בשל הפגיעה האורתופדית. ע"פ חוות דעת מומחה בית המשפט בתחום האורתופדיה נמצאה באי כושר 100% לתקופה של 5 חודשים ו-50% ל-3 חודשים נוספים.

בנסיבות בהן התובעת, עובדת זרה, שמשפחתה מתגוררים בנפאל, נזקקה לסיוע ועזרה מוגברים של הזולת בתשלום במהלך תקופת ההחלמה ואף יש לקחת בחשבון כי כאשר התובעת תתבגר אפשר שתזקק, נוכח מגבלותיה עקב התאונה, לעזרת צד ג' בעתיד, כאשר בהערכת הנזק לעתיד יש להביא בחשבון כי הוצאות אלה בארץ מולדתה נמוכות משמעותית מסכומי ההוצאות המקובלים בישראל.

אני פוסק לתובעת פיצוי גלובלי בגין ראש נזק עזרת צד ג' לעבר ולעתיד בסך גלובלי של 50,000 ₪.

החזר הוצאות שכ"ט עו"ד – הארכת אשרת השהייה בישראל, הוצ' מחייה דיור וביטוח רפואי

    1. התובעת מבקשת לפסוק לה הוצאות הטיפול והיצוג המשפטי לקבלת אשרת השהייה בארץ לאחר שהסתיימה אשרת השהייה שלה בישראל לאחר התאונה, אשר בעקבות פניות משפטיות הוארכו פעם אחר פעם היתרי השהייה שלה עד ליום 5.6.2019. לטענתה שילמה לבא כוחה שכ"ט בגין טיפול זה בסך 7,000 ₪ (כולל מע"מ) ונשאה באגרות בקשות להארכה ההיתר בסך 525 ₪.(הצעת מחיר וחשבוניות שכ"ט ואגרה (חלקי) צורפו כנספח כ' לתחשיב הנזק).

טענת התובעת בסיכומיה כי מדובר בהוצאות נדרשות נטענת בעלמא ובלא שהתובעת נתנה כל הסבר ו/או טעם מדוע נדרשה המשך שהייתה בישראל, שעה שעניינה המשפטיים (התביעה מול המוסד לביטוח לאומי והתביעה כאן) יכולים היו להתנהל באמצעות בא כוחה ללא צורך להישאר בישראל, והמשך הטיפול והמעקב הרפואי יכול היה להיעשות בארצה, כאשר לתובעת הזכות לקבל החזר הוצאותיה באמצעות המל"ל, מקום בו הוכרה התאונה כתאונת עבודה.

על כן, הדרישה לפיצוי והחזר הוצאות אלה – נדחית.

הוצאות מחייה ודיור וביטוח רפואי פרטי

    1. התובעת מבקשת בסיכומיה לפסוק לה פיצוי בגין החזר הוצאות שהוציאה בגין שכירות, מחייה וכלכלה, ביטוח רפואי פרטי החל ממועד התאונה (007/2017) ועד לעזיבתה את ישראל (03/2021).

הנתבעת בסיכומיה טענה כי מדובר בהרחבת חזית ביחס לסכומים שנטענו בכתב התביעה.

לאחר התאונה נדרשה התובעת לתקופת החלמה של שמונה חודשים (להלן: "תקופת ההחלמה"), בהתאם לנכויות הזמניות שקבע בחוות דעתו המומחה בתחום האורתופדי, ומכאן שישנה הצדקה לכך שהתובעת נשארה במשך 8 חודשי ההחלמה לטיפול ומעקב רפואי בישראל.

בתקופת ההחלמה נדרשה להוציא הוצאות קיום (שכר דירה, כלכלה ואח') אשר היתה נדרשת לשאת אף אילו היתה שבה לארצה מיד לאחר התאונה, אולם להערכתי עלות הוצאות הקיום בישראל גבוהות מהעלויות של אלה בארץ מוצאה נפאל.

בגין עלות העודפת שנדרשה התובעת לשאת במהלך שמונה חודשי ההחלמה מצאתי לפסוק פיצוי גלובלי בסך 10,000 ₪.

יש לדחות התביעה לפיצוי בגין הוצאות מחייה, דיור ואח', לאחר תקופת ההחלמה, שכן משפקעה אשרת העבודה של התובעת, היה עליה לעזוב את ישראל ולחזור לארץ מוצאה, ולא נדרשה להמשיך ולהוציא הוצאות אלה בישראל, במיוחד כאשר מדובר בהוצאות מחייה, כלכלה, דיור וביטוח רפואי פרטי, אשר היתה נדרשת להוציא התובעת בארץ מוצאה נפאל.

 

הוצאות רפואיות ונסיעות

    1. התובעת מבקשת לפצותה בגין ראש נזק של הוצאות רפואיות לעבר בסך 15,000 ₪. בנוסף בגין הוצאות רפואיות לעתיד, הוצאה ממוצעת של 1,000 ₪ לחודש למשך תוחלת חייה, בסך 288,880 ₪.

הנתבעת טוענת כי נשאה בהוצאות טיפולים, יעוצים וביקורים אצל הפסיכיאטרית, ד"ר מרנזון בסכום של 5,150 ₪ (קבלות צורפו כנספח כ"ב לתצהיר התובעת), לא קיבלה הכרה מאת המל"ל כי הנכות הנפשית נובעת מהתאונה ולפיכך, אינה יכולה לקבל טיפול רפואי במסגרת קופת חולים ונאלצה לממן עלויות אלה מכיסה. הוצאות בגין בדיקות, יעוצים וטיפולים רפואיים בסך כ-5,000 ₪. לאחר התאונה כשהגיע לביקור בנפאל לפגוש את בתה, חשה ברע נטען כי במהלך ביקור שערכה לפני כשנתיים לאחר התאונה הוציאה בגין בדיקות וטיפול רפואי סך של 1,200 $ (חשבוניות חלקיות צורפו כנספח כ"א לתצהיר).

התובעת טוענת בתצהירה כי מאחר ולא יכלה להישאר בארץ ולקבל טיפול רפואי לו היא זקוקה ותזקק בעתיד במסגרת קופת חולים על ידי המוסד לביטוח לאומי, נאלצת לשלם באופן פרטי את מלוא טיפוליה הרפואיים בנפאל.

כמו כן, מבקשת התובעת לפסוק פיצוי בגין הוצאות נסיעות מוגברות בשל הפגיעה בתאונה בעקבותיה מתקשה בהליכה ו/או עמידה ונזקקת להוצאות נסיעה מוגברות לצורך קבלת טיפול רפואי ועותרת בסיכומיה לפסוק לה פיצוי בגין ראש נזק זה בסך 150,000 ש"ח. (קבלות בגין נסיעה בתחבורה ציבורית ומוניות צורפו כנספח כ"ג לתצהיר התובעת).

התובעת טוענת כי תזקק בעתיד לטיפולים רחבי היקף או ניתוחים כפי שהומלץ ע"י המומחה הנוירולוגי, ד"ר יהלום או כל טיפול רפואי שידרש עקב מצבה, ואז תזקק לשוב לישראל לבצע את הניתוח המוצע (בתקווה שהמל"ל יישא בהוצאה הרפואית), תדרש לשאת בעלות הטיסה והשהייה ולכל תקופת אי הכושר.

    1. התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, כך שהתובעת זכאית לכיסוי והחזר הוצאותיה הרפואיות והנסיעה לטיפולים הרפואיים, על פי חוק מהמוסד לביטוח לאומי.

התביעה לתשלום הוצאות שהייה בישראל ככל שתדרש בעתיד להגיע לישראל לניתוח, הינה אפשרות תאורטית רחוקה, שכן חלפו 7 שנים מהתאונה ו-5 ממועד עריכת חוות הדעת, ומבלי שהוצגו ראיות כי חל שינוי במצבה הרפואי של התובעת המלמד כי הינה נדרשת לעבור ניתוח נוסף.

    1. לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים, בשים לב לשיעור וטיב הנכות הרפואית של התובעת כתוצאה מהתאונה ולהנחה הסבירה, כי נדרשה ותדרש בעתיד לשאת בהוצאות רפואיות ונסיעות כאלה ואחרות מכיסה עבור טיפולים רפואיים ותרופות, מעבר לאלה המכוסים על ידי המוסד לביטוח לאומי, אני מוצא לאמוד הפיצוי בגין ראש נזק של הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד בסכום גלובלי בסך של 30,000 ₪.

נזק לא ממוני

    1. בהתאם לתקנה2(א) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו ממון), התשל"ו – 1976 (להלן – " התקנות"), פוסק לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני של כאב וסבל בהתאם לנכותו הרפואית המשוקללת בשיעור 40.66% ו-21 ימי אשפוז, פיצוי בסך 94,000 ₪.

ניכויים

    1. לתובעת שולמו תשלומים תכופים כדלהלן: סך 22,000 מיום 1.11.17, סך 22,000 ₪ מיום 1.1.18, סך 35,880 ₪ מיום 19.6.18, סך 30,000 ₪ מיום 21.1.19, סך 35,000 מיום 7.11.19, סך 12,000 ₪ מיום 3.8.20, סך 25,000 ₪ מיום 25.1.21, וסה"כ שולמו לתובעת תשלומים תכופים בסך כולל של 181,880 ₪, אשר יש לנכותם מסכום הפיצויים.
    2. לתובעת שולם על ידי המוסד לביטוח לאומי ענף נפגעי עבודה, דמי פגיעה, קצבאות זמניות ומענק בסך כולל של 31,500 ₪.
    3. סך כל הפיצוי המגיע לתובע הוא כדלקמן:
    4. הפסד שכר לעבר (גלובלי) - 50,000 ש"ח.
    5. הפסד שכר לעתיד (גלובלי) – 130,000 ₪.
    6. הוצאות מחייה וכלכלה ואח' (גלובלי) – 10,000 ₪.
    7. עזרת הזולת לעבר ועתיד (גלובלי) – 50,000 ש"ח.
    8. הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד (גלובלי) -30,000 ₪.
    9. כאב וסבל – 94,000 ₪.

סיכום ביניים: 364,000 ₪.

    1. ניכוי בגין תשלומי תכופים בסך 181,880 ₪,משוערך להיום בסך 217,300 ₪.
    2. ניכוי בגין תגמולי מל"ל בסך 31,500 ₪, משוערך להיום בסך 37,700 ש"ח.

סה"כ ניכויים 255,000 ₪.

  1. אשר על כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי לאחר ניכוי התשלומים התכופים ומעבר לתגמולי המל"ל בסך של 109,000 ₪, וכן, החזר אגרת בית משפט ושכר טרחת עו"ד כחוק.

המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

 

ניתן היום, י"א אייר תשפ"ד, 19 מאי 2024, בהעדר הצדדים.

 

 

 

מהו בסיס השכר של מהנדס, ולמה חשוב להגיש החוות דעת לעניין פוטנציאל ההשתכרות כאשר רוצים להוכיח זאת?

בית המשפט דן בשאלה מהו בסיס השכר של מהנדס, ולמה חשוב להגיש החוות דעת לעניין פוטנציאל ההשתכרות כאשר רוצים להוכיח זאת?

 

 

בית משפט השלום בבת ים

ת"א 7202-01-23 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ

 

 

 

 

 

לפני

כבוד השופטת שרי סנדר מקובר

תובע

פלוני

נגד

 

נתבעת

הפניקס חברה לביטוח בע"מ

 

 

פסק דין

    1. לפניי תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע בתאונת דרכים. התביעה מתנהלת בהתאם לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: " חוק הפלת"ד").

הצדדים

    1. התובע, נ' ח', יליד 23.6.1994, בן 30 כיום, נפגע בתאונת דרכים בתאריך 28.10.21, כשהיה כבן 27, עת נהג ברכב מ.ר. 2719038 (להלן: " התאונה").
    2. הנתבעת, הפניקס חברה לביטוח בע"מ, היא מבטחת רכבו של התובע בביטוח חובה שהיה בתוקף במועד התאונה. הנתבעת חבה, על כן, בפיצוי התובע בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה.
    3. אין מחלוקת בין הצדדים באשר לשאלת הכיסוי הביטוחי והחבות. המחלוקת הינה לגבי גובה הפיצוי לו זכאי התובע.

הנכות הרפואית

    1. נכותו הרפואית של התובע נקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן: " המל"ל"), אשר הכיר בתאונת הדרכים כתאונת עבודה. המל"ל קבע כי כתוצאה מהתאונה, נכותו של התובע הייתה בשיעור של 100% באופן זמני למשך חודש וחצי, החל ממועד התאונה ועד לתאריך 17.12.21. לאחר מכן, מיום 18.12.21 ולצמיתות, נכותו של התובע היא בשיעור של 10%, בגין הגבלה קלה בתנועות עמ"ש צווארי, לפי סעיף 37(5)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז- 1956 (להלן: " התקנות") (עמ' 43- 49 לראיות התובע).
    2. קביעת המל"ל מהווה קביעה על פי דין המחייבת בהליך זה, בהתאם לסעיף 6ב' לחוק הפלת"ד.

הנכות התפקודית

    1. לטענת התובע, נכותו התפקודית הינה בשיעור זהה לנכותו הרפואית, ויש להעמידה על 10% לצמיתות. הנתבעת, לעומת זאת, טוענת להיעדר נכות תפקודית כלל ולהאדרה מצד התובע.
    2. הלכה היא כי הנכות התפקודית מבטאת את מידת הפגיעה בתפקודו של הנפגע הספציפי ומידת הגריעה מכושר השתכרותו. הנכות התפקודית נקבעת על ידי בית המשפט בהתאם לראיות שעמדו בפניו בנוגע לכלל הנסיבות הרלוונטיות לנפגע, למהות הפגיעה ולהשלכותיה על תפקודו ועיסוקו (ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה, פס' 8 (25.7.2010)). לעיתים יש חפיפה בין הנכות הרפואית לנכות הרפואית, אולם אין לקבוע חזקה המזהה את שתי הנכויות וייתכנו מקרים שבהם בית המשפט יגיע למסקנה כי לפי נסיבותיו הספציפיות של הנפגע, הנכות התפקודית עולה על הרפואית או להפך (ע"א 2577/14 פלוני נ' הפול (11.1.2015); ע"א 4919/09 עזאם נ' בר (14.6.2011); ע"א 3049/93  גירוגיסיאן נ' רמזי (8.6.95)).
    3. לצורך בחינת השפעת הנכות הרפואית על תפקודו, ייבחנו להלן עיסוקיו של התובע לפני ואחרי התאונה.
    4. התובע מתאר בתצהירו את מסלול התקדמותו בתחום המחשבים וההיי-טק:
      • לטענת התובע, הוא סיים את לימודי התיכון עם בגרות מלאה, 5 יחידות כימיה ו- 5 יחידות רובוטיקה, בציון ממוצע של 85. לאחר התיכון למד כעתודאי וקיבל תואר של הנדסאי מכנטרוניקה. בשל כך, נדחה גיוסו לגיל 20, לאחר תום שנתיים לימודים.
      • בצבא שירת התובע בין השנים 2014- 2017.
      • עם שחרורו, החל לעבוד בחברת "אינטל", שם עבד כשנתיים כהנדסאי מכנטרוניקה, בשכר ממוצע חודשי של 15,581 ₪ לחודש.
      • בשנת 2019 החל התובע בלימודי מהנדס מכונות, בהתמחות מכנטרוניקה באוניברסיטת אריאל. לימודים אלו נמשכו כארבע שנים והיו אינטנסיביים ביותר, ועל כן במהלכם נאלץ התובע לעזוב את אינטל ולעבוד בעבודות סטודנטיאליות, בהן הכנסתו הצטמצמה. בין היתר, באותה תקופה עבד התובע בחברת "דיפ-טק".
      • במהלך הלימודים, ב- 28.10.21, התרחשה התאונה נשוא התביעה.
      • ב- 1/2023 סיים התובע עבודתו בחברת "דיפ-טק".
      • התובע סיים לימודיו ב- 7/2023, לאחריהם שהה בחופשה במשך כחודש וחצי, בהם לא עבד.
      • ב- 8/2023, החל התובע לחפש עבודה כמהנדס והתראיין בשלושה מקומות, באלביט מערכות, ייז-מדיקל ואפלייד מטריאליס. במקביל, החל לימודי תואר שני בהנדסת מערכות ב- H.I.T. בחולון. מעט לאחר מכן, ב- 7.10.23, פרצה מלחמת חרבות ברזל ולמעט באלביט, הקפיאו החברות בהן התראיין את הליכי גיוס העובדים.
      • בעדותו סיפר התובע, שכיום, והחל מ- 1/2024, הוא עובד בחברת קלאסיטק כמהנדס מכונות, בשכר ראשוני של 12,000 ₪ ברוטו לחודש, אשר לטענתו צפוי לעלות תוך מספר חודשים.
    5. התובע טוען כי המגבלה שנגרמה לו בצוואר עקב התאונה מקשה עליו, גורמת לצוואר "להתאבן" לאחר ישיבה ממושכת של כשעתיים, והוא נאלץ לקום, להסתובב מעט ולשחררו, וכך הוא מאבד ריכוז וזמן, ונדרש לו זמן נוסף להמשך בעבודה מאותה נקודה בה היה קודם. הדבר השפיע על הזמן בו נדרש להתמודד עם משימות בלימודיו, ולהערכתו הדבר ישפיע מאד על התפוקה שלו בעבודתו כמהנדס (סעיפים 17- 18 לתצהירו). התובע טען כי המגבלה שנותרה בצווארו צפויה לפגוע גם בתפקודו בעבודה ובכושר השתכרותו, ועשויה לעורר קשיים נוספים בעתיד עם חלוף השנים.
    6. הנתבעת טוענת, כי המגבלה בצווארו של התובע היא קלה ולא השפיעה על תפקודו של התובע, אשר המשיך בשגרת חייו, סיים לימודיו, עבד בעבודה קבועה, טייל בחו"ל עם משפחתו והשביח את שכרו. אין, על כן, לנכותו השפעה על תפקודו התקין.
    7. התובע נחקר על טענתו לקשיי ריכוז הנובעים מהתאונה, ואישר כי סבל מהפרעת קשב וריכוז עוד מילדותו, בתקופת בית הספר היסודי. עם זאת, טען כי קיים שוני מהותי בין קשיי הריכוז מהם סבל בילדותו לעומת אלו שהופיעו לאחר התאונה. לדבריו, קשיי הריכוז מעברו היו חזותיים והם נפתרו באמצעות הארכות זמן שניתנו לו בגינם, או סיוע של אדם שהקריא לו. לעומת זאת, קשיי ריכוז הנובעים מהתאונה נגרמים עקב כאב פיזי שדוקר אותו דקירות קטנות ורצופות בגב ובצוואר אחרי ישיבה של למעלה משעה- שעה וחצי. עקב כאבים אלו, קשה לו להתרכז בדבר אחד, ולכן הוא נאלץ לקום, להסתובב ולהקל על הכאב. בנוסף, הוא נרשם לבריכה באריאל והחל לשחות כדי להתמודד עם הקושי והכאב הפיזי (עמ' 11 שו' 19 לתמלול הפרוטוקול מיום 14.3.24, ממנו יובאו כלל ההפניות והציטוטים להלן).
    8. עוד יש לציין, כי כאשר התובע נבדק על ידי ועדה רפואית מטעם המל"ל, הוא טען כי לאחר התאונה הוא שב למשרד חלקית, וכי נגרמה לו ירידה בהכנסות בשל כך שהוא עובד פחות שעות. אף על פי כן, קבע המל"ל כי אין מקום להגדלת אחוזי נכותו על פי תקנה 15, שכן הוא יכול לחזור לעבודתו.
    9. לאור כל האמור, בהתחשב בכך שמחד, התובע המשיך במסלול חייו ואף התקדם בו, ומנגד, מדובר בנכות בעלת משמעות תפקודית, לרבות עבור מי שעבודתו כוללת ישיבה ממושכת ביותר, של שעות ארוכות מול מחשב, והתובע בחור צעיר שרוב שנות השתכרותו לפניו, ואין לדעת כיצד הן תושפענה מנכותו, אני מעמידה את הנכות התפקודית של התובע בשיעור הנכות הרפואית, היינו 10%.
    10. על בסיס האמור, יידונו להלן ראשי הנזק השונים.

הפסדי שכר לעבר

    1. התובע לא ביקש פיצוי בגין הפסדי שכר לעבר, לא בתחשיב הנזק מטעמו ולא בסיכומיו. ממילא טען התובע בעדותו להעדרות של חודש אחד בלבד לאחר התאונה, ואף זאת מבלי להוכיח כי נגרם לו הפסד שכר בפועל בתקופה זו, כמו גם בתקופה שלאחר מכן, בה טען כי חזר לעבודה מנהלתית וחלקית. התובע לא הגיש תלושי שכר לחודשים שקדמו לתאונה לצורך השוואתם לתלושים שאחרי התאונה, ולא הגיש אישור מעסיק על הפחתה בהיקף העבודה עקב התאונה. בנוסף, מפירוט שהוגש מענף רציפות ביטוח במל"ל עולה כי בניגוד לטענתו להיעדרות של חודש, התובע עבד ברצף בחודשים שלאחר התאונה, ללא העדרות (עמ' 81 לראיות הנתבעת). בנוסף, המל"ל דחה את דרישת התובע לתשלום דמי פגיעה בתקופת אי הכושר.
    2. לאור האמור, אין מקום לפיצוי בראש הנזק של הפסדי שכר לעבר.

הפסדי שכר והפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים לעתיד

בסיס השכר

    1. התובע טוען כי בסיס השכר לפיו יש לחשב את הפסדיו לעתיד צריך לעמוד על 25,000 ₪ לחודש, בהיותו בעל תואר ראשון ותואר שני כמהדס מכונות, ובהתאם לטבלאות שכר של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. לראיותיו צירף התובע טבלאות שכר של חברת כח האדם "מנפאואר", ועל בסיסן הוא טוען ששכר של מהנדס מתחיל עומד על 18,000- 25,000 ₪ לחודש. התובע גם טוען כי במקום עבודתו הנוכחי, הוא משתכר כ- 12,000 ₪ לחודש, אולם לאחר ארבעה חודשי עבודה הוא צפוי לעבור שיחת שכר בה האופק הוא להעלאת שכרו ל- 15,000 ₪ וב- 1.8.24 צפויה שיחת שכר נוספת, ואם המשוב על תפקודו יהיה חיובי, השכר יעודכן שוב.
    2. הנתבעת טוענת מנגד, כי אין מקום לקבל כראיה את טבלאות השכר שצורפו, שכן הן הוגשו ללא חקירת עורכן ומבלי שצורפה חוות דעת כלכלית לתמיכה בנטען. הנתבעת הפנתה לשכרו הנוכחי העדכני ביותר של התובע, בסכום של 11,246 ₪ בניכוי מס הכנסה וסך הכל 10,425 ₪, וטענה כי לפיו יש לבסס את חישובי העתיד, ומכל מקום יש לפסוק פיצוי גלובלי נמוך.
    3. לטעמי, צודקת הנתבעת שאין מקום לקבל כראיה את טבלאות השכר של חברת "מנפאואר". אין לדעת על מה הן מבוססות והן הוגשו מבלי שהובא עורכן לעדות. בנוסף, כבר נקבע כי אין מקום להסתמכות על אתרי אינטרנט, שכן הם אינם יכולים להיות מקור רשמי, מהימן לקבלת נתונים לצורך הערכת השתכרות (ת.א. (מח-נצ') 52989-05-18 פלונית נ' קיבוץ עין גב (17.2.21)).
    4. לפיכך, ועל מנת לקבוע את בסיס השכר לחישוב הפסדי התובע לעתיד, יש לבחון את נתוני שכרו של התובע כפי שהיו לאורך השנים, מלפני התאונה ועד היום:
    5. כבר ב- 2018 עבד התובע כשכיר בחברת אינטל, שם השתכר כהנדסאי סכום ממוצע חודשי של 7,283 ₪ ברוטו בניכוי מס הכנסה (עמ' 12 לראיות התובע, תלוש שכר ל- 12/2018, הכולל נתונים מצטברים לאותה שנה). יצויין כי מהפירוט שהתקבל מענף רציפות ביטוח במל"ל עולה כי שכרו של התובע בשנת 2018 היה גבוה יותר, אולם הפירוט בתלושים גובר.
    6. בגין חודשים ינואר עד אפריל 2019 לא צורפו תלושי שכר. התיעוד היחיד הוא מענף רציפות ביטוח במל"ל, ממנו עולה כי באותם חודשים שכרו של התובע באינטל, ברוטו בניכוי מס, עמד על 15,416 ₪ (עמ' 82 לראיות הנתבעת).
    7. החל ממאי 2019 היה התובע סטודנט באוניברסיטת אריאל.
    8. בשנת 2020 התובע לא עבד כלל.
    9. בשנת 2021, החל מחודש יולי ובמקביל ללימודיו, עבד התובע, בין היתר, בחברת דיפ-טק בע"מ. לפי הסכם עבודתו שם, בסיס שכרו היה שעתי (עמ' 15 לראיות התובע). התובע הגיש רק את תלושי השכר לחודשיים שלאחר התאונה, חודשים נובמבר ודצמבר 2021, בהם שכרו היה 1,031 ₪ ו- 2,527 ₪ בהתאמה (עמ' 33- 34 לראיות התובע). מהפירוט שהגישה הנתבעת, מענף רציפות ביטוח במל"ל, עולה כי ממוצע שכרו של התובע ב"דיפ-טק" לחודשים יולי עד דצמבר 2021, היה 1,813 ₪ ברוטו לחודש, כאשר בהעדר תלושים מעבודת התובע ב"דיפ-טק" לפני התאונה, לא ניתן להעריך אם שכרו לאחר התאונה היה נמוך יותר ממוצע השתכרותו, או אופייני להיקף עבודתו שם.
    10. בשנת 2022 המשיך התובע לעבוד ב"דיפ-טק" בשכר חודשי ממוצע של 3,155 ₪ (ראו הפירוט מענף רציפות ביטוח במל"ל הנ"ל). במקביל, המשיך בלימודיו.
    11. בשנת 2023 אין תיעוד על שכר. התובע סיים את לימודי התואר הראשון וביולי באותה שנה יצא לחופשה.
    12. במועד בו הגיש התובע את תצהירו, עליו חתם בתאריך 8.11.23, התובע לא עבד עדיין, אלא חיפש עבודה.
    13. בעדותו, שנשמעה מספר חודשים מאוחר יותר, ב- 14.3.24, העיד התובע כי הוא כבר מצא עבודה בה החל לעבוד ב- 1.2.24, בחברת "קלאסי-טק". הוא הביא עמו לבית המשפט את תלוש השכר היחיד שקיבל עבור חודש פברואר 2024, וכן את הסכם העבודה ממקום זה. מסמכים אלו לא הוגשו כראיה לתיק על אף שהנתבעת ביקשה זאת והתובע לא התנגד לכך. עם זאת, ב"כ הנתבעת הקריאה לפרוטוקול את נתוני השכר שעולים מתלוש השכר, לפיהם שכרו ברוטו עמד על 11,246 ₪ ומס ההכנסה שנוכה עמד על 821 ₪. מכאן, ששכרו של התובע ברוטו בניכוי מס בחודש פברואר 2024 עמד על 10,425 ₪.
    14. התובע טוען כי בהסכם העבודה שלו מול "קלאסי-טק" סוכם כי ב- 1.4.24 צפויה להתקיים שיחת שכר בה האופק הוא להעלאת שכרו ל- 15,000 ₪ ברוטו, וגם ב- 1.8.24 צפויה שיחת שכר נוספת. כאמור, הסכם העבודה לא צורף, אולם התובע הקריא במהלך עדותו, והפנה לסעיף 8.1 בו, שם נכתב כי שכרו של התובע יעודכן בהתאם להמלצת מנהל המחלקה, וכי בספטמבר 2024 תתבצע שיחת משוב עם התובע למול הנהלת החברה ומנהל המחלקה לגבי תנאי שכרו ובמידה ותתקבל המלצה חיובית מאת מנהל המחלקה יעודכן שכרו על פי סיכום בין הנהלת החברה והתובע לגבי גובה השכר שיעודכן.
    15. התובע הסכים שאין בהסכם פירוט של השכר העתידי הצפוי לו. הוא גם טען שבחר לעבוד דווקא בחברת "קלאסי-טק", כי היא מתמקצעת בתחום ספציפי שמעניין אותו, של פיתוח, וזאת מתוך " בחירה מושכלת ברמה המקצועית" (עמ' 14 שו' 8 לתמלול הפרו'), על אף שהוא התפשר מעט בשלב הנוכחי על השכר, ומטעם זה הוא גם התעקש לכלול בהסכם העבודה שלו את שיחות השכר העתידיות (שו' 19 שם). לטענתו, צורת השתכרות זו נובעת מהעובדה שהוא מועסק ללא ניסיון קודם בתחום של תכנון ומידול, ואחרי שיכירו אותו שכרו יוכל לעלות, שכן כבר עתה מעסיקיו מרוצים ממנו ומנהלו האישי אף רכש עבורו קליבר ב- 450 ₪, והטבות נוספות המעידות על שביעות רצונו (שו' 34 שם).
    16. יצויין עוד, כי התובע טען בתצהירו שבחודשים אוגוסט וספטמבר 2023 הוא התראיין לשלושה מקומות עבודה, כאשר משכורת התחלתית של 20,000 ₪ לחודש הינה סבירה לגמרי. עם זאת, הוא לא הציג נתונים קונקרטים בעניין זה, כמו הצעת עבודה או טיוטת הסכם העסקה המבסס את הטענה כי כבר כיום יש לתובע פוטנציאל להשתכר סכום זה. בעניין זה גם לא הובאו עדויות כלשהן ולמעשה טענה זו נטענה בעלמא.
    17. מכלל הנתונים לעיל עולה, כי עוד לפני שהתובע היה בעל שני תארים, ועוד כאשר השתכר כהנדסאי בלבד באינטל, שכרו ברוטו בניכוי מס, שעמד על 15,416 ₪, היה גבוה מהשכר הממוצע במשק, העומד כיום על 14,079 ₪ ברוטו לחודש (ראו הודעת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה מיום 4.6.24). מכאן, שאין זה מופרך כי גם בעתיד הוא יוכל לשוב ולהשתכר סכום דומה, בהיותו כיום בעל שני תארים בתחומי ההנדסה.
    18. בנוסף, מאחר שהתובע הציג כבר פוטנציאל לשכר גבוה, העולה על 15,000 ₪ לחודש עוד לפני שרכש השכלה, לטעמי סביר בהחלט שבהמשך דרכו המקצועית, כמהנדס עם תואר שני, שכרו יעלה עוד. השאלה היא מתי צפוי שכר זה לעלות, ולאיזה סכום יעלה.

פוטנציאל השתכרות למהנדס

    1. פסקי דין רבים דנו בשאלת בסיס השכר במקרים דומים של נפגעים צעירים, בתחילת דרכם המקצועית, אשר היו בעיצומה של רכישת השכלה כמהנדס, או בשנות העבודה הראשונות בתחום זה.
    2. כך למשל, ב ת.א. (מח-ת"א) 10874-08-17 ת.ש.א נ' אלי מור משולם (28.4.23), נדונה תביעתו של תובע בן 31, בדומה לתובע אצלנו, שהוא בן 30. התובע שם היה בוגר תואר מוסמך למדעים בהנדסת ביוטכנולוגיה (B.Sc.), בשלהי לימודי תואר שני בהנדסת ביוטכנולוגיה באוניברסיטת בן גוריון בנגב, שעבד כאנליסט במשרה חלקית. בית המשפט שם קבע כי הגם שטרם החל לכתוב את "סיפור חייו" התעסוקתי, הרי שאת מסלול דרכו המקצועית החל בהחלט לסלול, כאשר סיים תואר ראשון בהנדסת ביוטכנולוגיה והיה בשלהי למודי התואר השני. לאחר שמיעת העדויות על כישוריו של התובע, מצא בית המשפט בסיס לקבוע פיצוי לפי פוטנציאל השתכרות העולה על השכר הממוצע במשק. עם זאת, בית המשפט קבע כי לא מדובר בקטין שטרם בחר את דרכו המקצועית, אלא במי שהיה בישורת האחרונה של משעול הכשרתו המקצועית. לכן, היה עליו להציג ראיות בכל הנוגע ל"שוק העבודה" בו היה צפוי להשתלב כבעל שני תארים, וכן בכל הנוגע לקשת אפשרויות התעסוקה הרלוונטיות וטווח ההשתכרות בהן, החל מהעסקה בתחילת הדרך, ללא ותק מקצועי, והמשך בפוטנציאל הקידום והשכר המתאים.

עוד קבע בית המשפט שם, כי מוטל היה על התובע הנטל להציג ראיות בכל הנוגע ל'שוק העבודה' בו צפוי היה להשתלב כמהנדס ביוטכנולוגיה בעל תואר שני (עם סיום התואר השני כשלושה חודשים לאחר התאונה), לרבות קשת אפשרויות התעסוקה (מגזר ציבורי/פרטי, ביקוש והיצע), טווח ההשתכרות - מנתוני שכר ללא ותק מקצועי, דרך קצב ואופן הקידום בתפקיד ובשכר. בית המשפט קבע כי לא הייתה מניעה לזמן עדים רלוונטיים ואף להגיש חוות דעת מתאימה, ולא קיבל את נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה אליהם הפנה התובע, משאלו לא הוגשו כדין. בסופו של יום, על בסיס נתוניו האישיים של התובע ודרכו המקצועית, נקבע כי התובע ביסס את הפוטנציאל ה'לכאורי' להשתכרות העולה על השכר הממוצע במשק, אך אל מול החסר הראייתי הנ"ל והעמימות בנוגע לאפשרויות הקידום והפוטנציאל בשוק העבודה הרלוונטי, בוצע איזון באופן בו הפסד השכר לעתיד חושב לפי 150% השכר הממוצע במשק.

    1. במקרה דומה נוסף, בת.א. (אש') 26304-08-21 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (23.7.23), נדונה תביעתו של תובע בן 27, שהיה סטודנט להנדסת מכונות במועד התאונה, ולאחריה החל לעבוד כמהנדס מכונות בחברת "אוסם השקעות בע"מ", שם שכרו הממוצע היה כ- 12,600 ₪ לחודש. בית המשפט קבע כי התובע היה בראשית דרכו התעסוקתית כמהנדס וכי אין זה מופרך להניח כי שכרו עשוי להשתבח, אולם ככל שהתובע מבקש לטעון להשבחה של ממש, היה עליו להוכיח זאת בראיות ולא להיבנות ממקרה ספציפי שנידון בפסק דין או מידיעה שיפוטית. בסופו של יום, חישוב הפיצוי בגין הפסדי שכר לעתיד התבסס על בסיס שכר של 13,000 ₪ לחודש.
    2. בת.א. (קריות) 19507-08-18 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב-הפול (17.2.22), נדונה תביעת תובע כבן 24, אשר במועד התאונה היה סטודנט להנדסת מכונות באוניברסיטת בראודה, בשנתו האחרונה. התובע עדיין לא עבד בתחומו, ובית המשפט קבע כי

פוטנציאל השתכרותו בשלב זה אינו ידוע, אולם לא מדובר בצעיר שטרם החל לכתוב את סיפור חייו, שכן התובע הנו סטודנט להנדסת מכונות, שעל אף פציעתו בתאונה לא הפסיק את לימודיו למרות מגבלותיו. מאידך, לא התקבלה עמדת התובע באשר לשיעור שכרו המבוסס על שכר של מהנדס בעל ניסיון שבין 5-10 שנים, שכן לניסיון המקצועי ולמסלול ההכשרה המקצועית, כמו גם לפרמטרים נוספים כמו מקום מגורים, עיסוק בתחום פרטי או ציבורי ועוד, ישנה חשיבות רבה בקביעת השכר. בשיקלול כל האמור, העמיד בית המשפט את בסיס שכרו של התובע על 13,000 ₪ נטו לחודש.

    1. בת.א. (י-ם) 15099-07-11 נ. ד נ' המאגר לביטוחי רכב חובה ( הפול ) (20.12.16) נדונה תביעת תובע שנפגע בשתי תאונות דרכים, כשהיה בן 22 בתאונה הראשונה ובן 27 בתאונה השנייה. התובע היה בעל תואר ראשון של מהנדס והועסק כסטודנט במקום בו החל לעבוד במהלך לימודיו, תוך המתנה למציאת תקן מהנדס באותו מקום. בית המשפט קבע כי אין לקבוע את בסיס השכר על פי עדויות של מהנדסים אחרים, שכן בקביעת בסיס השכר ניתן ביטוי לפרמטרים שונים רבים נוספים מלבד ותק והשכלה, בהם יוזמה, חריצות, התמדה, כישורים אינטלקטואליים וארגוניים, יחסי אנוש ותכונות אחרות שיש עמן להגדיל את כושר ההשתכרות. בית המשפט אף קבע כי אין לקבל חוות דעת כזו או אחרת שאינה מבוססת על נתונים שמקורם אינו ידוע. בסופו של דבר, הסתמך בית המשפט שם על פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה לעיסוק הספציפי ובתקופה הרלוונטית (לעניין זה ראו גם ת.א. (מחוזי ים) 9131/07 קן אליעזר נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (22.6.11)).
    2. בניגוד לאמור, במקרה אחר דחה בית המשפט את הטענה לקביעת בסיס השכר על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. בת.א. (ת"א) 42058-01-16 פלוני נ' מ.ב. (7.5.17), נדונה תביעתו של נפגע בן 24, שהיה סטודנט להנדסת חשמל במועד התאונה ועבד עד לאחרונה בעבודות סטודנטיאליות. באותו מקרה העמיד בית המשפט את בסיס השכר נטו של התובע על סך מינימלי ומתון של 18,000 ₪ לחודש לאחר ניכוי מס.

בית המשפט שם קבע כך: " בחינת סיפור חייו של התובע אינה מעלה ספק, שהתובע נמצא בתחילת דרכו המקצועית... לא יכול להיות גם ספק שהתובע צפוי להתקדם בשכר במהלך השנים וסביר אף לעבור את בסיס השכר שנקבע. סיפור חייו של התובע עד כה מלמד על אדם עם פוטנציאל, רצון, יכולת התמדה והשקעה. אין לי ספק שהתובע יגיע לכפל השכר הממוצע במשק ואף למעלה מכך. כך שנכון להעמיד את בסיס שכרו על שיעור סביר שיבטא מחד את ההתקדמות הצפויה בשכר ומאידך את העובדה שלעת הזו ובמהלך השנים הקרובות צפוי שכרו של התובע להיות נמוך יותר.

אשר לבסיס השכר שלכאורה מצוי בפרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, לא שוכנעתי כי מדובר בבסיס שכר המתאים לעובדים בתחום הנדסת החשמל ומכל מקום כל מקרה וכל תובע לנסיבותיו..." (פיסקה 18 והלאה לפסק הדין).

    1. בע"א 1457/07 עיריית הרצליה נ' ארי כץ (14.1.09) נקבע, כי יש להפחית שיעור של 20% מהפיצוי שנקבע בגין הפסדי שכר לעתיד בערכאה למטה, שכן התובע לא הביא לעדות את מעסיקיו במקום עבודתו ולא סיפק הסבר מספק לכך. העד היחיד שהובא מטעמו היה חברו לעבודה, אשר לא ידע לפרט באשר למשכורתו ולתנאי עבודתו של התובע ובנוסף מיאן לחשוף את תנאי העבודה שבהם הועסק הוא-עצמו, בטענה שהוא כבול בהסכם סודיות.

בסיס השכר- מסקנות

    1. במקרה הנדון, מלבד טענותיו של התובע שנשענו על טבלת שכר מחברת מנפאואר, אין ראיות בפני בית המשפט על פוטנציאל השתכרותו, כאשר כבר נקבע כי לא ניתן להסתמך על טבלה זו.
    2. רק בסיכומיו טען התובע כי הוא מפנה לממוצע שכרו של מהנדס מכונות כפי שמפורט בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (עמ' 16 שו' 11 לתמלול הפרו'). עם זאת, הוא לא הגיש את הנתונים הרלוונטים, ואין זה מתפקידו של בית המשפט לגלוש באתר הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ולנסות לאתרם בעצמו, מתוך כלל הנתונים על כלל המקצועות, העיסוקים והתקופות המפורטים בו. לנתבעת הזכות לראות על אלו נתונים מבסס התובע טענותיו, ולנסות לסתור אותם, דבר שנמנע ממנה בשל אי הגשת הנתונים על ידי התובע ואי הפנייה ברורה אליהם.
    3. עוד נמנע התובע מהבאת עדים ממקום עבודתו הנוכחי ו/או מכל מקום עבודה בו עבד מאז התאונה ועד היום. לטענתו, החברה בה עבד במועד התאונה, "דיפ-טק", נסגרה בינתיים, והוא לא מצא לנכון להביא את המעסיק שלו משם, משחלפו כשנתיים מאז סיים עבודתו שם (" אולי באמת הייתי צריך לעשות את זה ולהביא אותו לפה, אני לא חושב שהייתי צריך להטריד אותו ואת מנוחתו שנתיים אחרי שאני כבר לא עובד בחברה"- עמ' 9 שו' 22 לתמלול הפרו').

אינני מקבלת טענה זו. אין בעובדה שחלף זמן כדי לפטור את התובע מהצורך להוכיח טענותיו כנדרש ולזמן לעדות את הגורם היחיד שיכול לתמוך בטענותיו לקיומם של מגבלות וקשיי ריכוז כתוצאה מהתאונה תוך כדי ובמהלך העבודה ולפגיעה בתפקוד במהלך העבודה עקב נכותו. אי זימון המעסיק הקודם פועל לחובת התובע ומקים את החזקה שבפסיקה שלו היה מוזמן המעסיק לעדות, ככל הנראה הוא לא היה תומך בטענותיו (ע"א 548/78 שרון נ' לוי (15.5.1980); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח' (12.9.91)).

    1. שונה מכך העובדה שהתובע לא זימן לעדות את מעסיקו הנוכחי. במועד בו הגיש התובע את תצהירו הוא לא עבד כלל. במועד בו העיד בבית המשפט, התובע היה בעל ותק של כחודש וחצי בלבד במקום עבודתו החדש, כשהוא עושה מאמץ להותיר רושם טוב כדי שמנהלו יהיה מרוצה מתפקודו, במטרה להשביח את תנאי העסקתו בשיחות השכר שיתקיימו בעניינו. לכן, קשה לייחס לחובתו את העובדה שלא זימן את מעסיקו הנוכחי לעדות, אשר גם לא הכירו לפני התאונה.
    2. לסיכום, כל שעומד בפני בית המשפט הוא עדותו של התובע ונתונים הבסיסיים, היינו ניסיונו התעסוקתי עד כה ותאריו, הראשון והשני.
    3. כבר קבענו קודם כי שכרו של התובע באינטל, בהיותו הנדסאי בלבד, עמד על 15,416 ₪ לחודש בממוצע וכיום שכרו נמוך יותר, שכן לדבריו הוא בחר את מקום עבודתו הנוכחי בשל מקצועיותו הספציפית תוך ויתור מסויים וזמני על השכר, אולם צפויות לו שיחות שכר בהן פוטנציאל להשביח את שכרו, כפי שהוקרא לפרוטוקול בעדותו. על כן, אני סבורה שהתובע הראה פוטנציאל להשתכרות גבוהה יותר מזו שהוא משתכר כעת. השאלות שנותרו הן מתי שכרו יעלה, ומהו פוטנציאל ההשתכרות.
    4. איני סבורה כי התובע ביסס את טענתו לשכר בגובה 25,000 ₪, שכן לא הובאה לכך כל ראיה. עם זאת, על בסיס כל האמור, תאריו והשתכרותו כבר היום ועוד בהיותו הנדסאי, ובהתאם לדוגמאות שהובאו לעיל מהפסיקה, אני מעריכה שבעוד כ- 15 שנים לכל המאוחר, צפויה כבר העלאה בשכרו מזה שהוא משתכר בו כיום. עד מועד זה, יש לחשב את הפסדיו לפי בסיס שכרו כיום, בסכום של 10,425 ₪ לחודש, ברוטו בניכוי מס.
    5. באשר לגובה השכר בעוד 15 שנים, ובהעדר עדויות נוספות, אני מעמידה את בסיס שכרו של התובע, בהערכה שבין 150% השכר הממוצע במשק לבין 13,000 ₪ נטו שנקבעו בפסקי הדין השונים לעיל, על 20,000 ₪ ברוטו, ולאחר ניכוי מס הכנסה (2,857 ₪), בסכום של 17,143 ₪ לחודש.

הפסדי שכר והפסדי פנסיה לעתיד- החישוב

    1. התובע טוען כי יש לפסוק לו פיצוי המבוסס על חישוב אקטוארי, לפי שכר של 25,000 ₪, לפי נכות בשיעור של 10% והיוון עד גיל פרישה. סך הכל מבקש התובע פיצוי בסכום של 340,000 ₪ בגין הפסדי שכר לעתיד, להם יש להוסיף הפסדי פנסיה וסך הכל להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על 382,000 ₪.
    2. מנגד, הנתבעת טוענת כי יש לפסוק לתובע פיצוי גלובלי בלבד, בהתאם לכך שנקבעה לו נכות בשיעור נמוך ובהתחשב בכך שלא נותרה לו נכות תפקודית.
    3. לטעמי, אין מקום לפסוק לתובע פיצוי לעתיד לפי החישוב האקטוארי המלא. נכותו התפקודית, בשיעור של 10% לצמיתות, בגין מגבלה קלה בצוואר, לא גרמה לו עד כה להפסדים בפועל, ולאורך השנים מאז התאונה הוא השלים שני תארים, ומגשים את תכניותיו לעבודה בחברת הייטק המתמקצעת בתחום המעניין אותו ואף עובד לשביעות רצונו מנהלו, לדבריו. מנגד, התובע כבן 30 בלבד, ומרבית שנות השתכרותו עוד לפניו, עד לפרישה בגיל 67. יש להביא בחשבון, על כן, כי מאחר שמדובר בתקופה ארוכה ביותר, יתכן שבעתיד הנכות תשפיע על עבודתו, יכולת הפריון של התובע בעבודה ושיעור השתכרותו. על הפיצוי שנפסק לתת ביטוי לפגיעה שעלולה להיגרם לתובע ולהשתכרותו עקב נכותו וכאביו, או עקב הצורך בהפסקות יזומות במהלך העבודה, במהלך כל שנות השתכרותו בעתיד.
    4. לצורך האומדנה, יוצג להלן החישוב האקטוארי המלא של הפסדי השכר לעתיד:

בגין 15 השנים הקרובות- חישוב אקטוארי מלא לפי בסיס שכר של 10,425 ₪:

10,425 ₪ X 10% נכות X 144.8054 היוון = 150,959 ₪.

בגין התקופה החל מעוד 10 שנים ועד הגיע התובע לגיל 67- (תקופה של 27 שנים) בהיוון כפול:

17,143 ₪ X 10% X 0.6418 X 193.0892 = 212,444 ₪.

סך הכל בגין שתי התקופות- 363,403 ₪.

סכום זה בצירוף הפסדי פנסיה בשיעור של 12.5% עומד על 408,828 ₪.

    1. בשיקלול כל המפורט לעיל, אני פוסקת לתובע פיצוי בגין הפסדי שכר לעתיד ובגין הפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים, בסכום גלובלי של 220,000 ₪, המבטא כ- 55% מהחישוב המלא.

הוצאות רפואיות ועזרת הזולת לעבר ולעתיד

    1. בסיכומיו הודה התובע שהפיצוי בגין הוצאות רפואיות ועזרה " אינו משמעותי" ואינו " החלק הארי של הפיצוי" (עמ' 16 שו' 27 לתמלול הפרו'). התובע למעשה כלל לא דרש פיצוי ספציפי בגין שני ראשי נזק אלו, ולא נימק דרישתו. עם זאת, התובע הפנה גם לטענות בתחשיב הנזק מטעמו, שם הוא דרש פיצוי גלובלי בגין הוצאות ועזרה בסכום אחד לשני ראשי הנזק, של 20,000 ₪ לעבר ולעתיד.
    2. הנתבעת טוענת מנגד, כי אין הצדקה לפיצוי לעבר כלל, בשני ראשי הנזק, שכן מדובר בנזק מיוחד שלא הוכח באמצעות אסמכתאות. בנוגע להוצאות טענה הנתבעת כי מאחר שמדובר בתאונת עבודה, התובע זכאי לקבל את כלל השירותים מקופת חולים ללא תשלום מצדו. בנוגע לעזרה טוענת הנתבעת כי זו ניתנה, אם בכלל, על ידי בני משפחה בהיקף שלא חרג מעזרה רגילה שצפויה בנסיבות והיא אינה מזכה בפיצוי.

הוצאות רפואיות

    1. בכל הנוגע להוצאות, התובע העיד כי העביר לבא כוחו קבלות בסכומים של 1,000 ₪ עבור טיפולי הפיזיותרפיה במכבי טבעי וכן קבלה עבור רכישת כרית ויסקו אלסטיק (עמ' 6 שו' 9- 10; עמ' 15 שו' 27- 32 לתמלול הפרו'), אך קבלות אלו, או אחרות, לא הוגשו להוכחת קיומן של הוצאות בפועל.
    2. על אף שלא צורפו ראיות להוצאות מטעם התובע ולמרות העובדה כי הוא ממילא זכאי לתשלום מלוא הוצאותיו מקופת החולים ומהמל"ל שכן מדובר בתאונת עבודה, בהתחשב בגילו הצעיר, שיעור וטיב הנכות הרפואית של התובע כתוצאה מהתאונה ולנוכח ההנחה הסבירה כי הוא בכל זאת נדרש ועלול להידרש לשאת בהוצאות כאלה ואחרות מכיסו עבור נסיעות, משככי כאבים, תרופות וטיפולים, אני פוסקת לתובע פיצוי גלובלי, לעבר ובעיקר לעתיד, בסכום של 3,000 ₪.

עזרת הזולת

    1. התובע טען כי יש לקחת בחשבון כי נכותו תתבטא בעתיד באופן שהוא אפילו אינו מודע לכך, כמו כשיהיה בגילאי 50 או 60, או כאשר יצטרך להחזיק את ילדיו שעות רבות על הידיים בלילות ועוד (עמ' 16 שו' 15 לתמלול הפרו').
    2. התובע העיד כי בתקופת התאונה הוא גר במעונות באוניברסיטת אריאל, ובת זוגו, שכיום היא אשתו, הייתה מגיעה אליו לסייע לו לסדר ולנקות את ביתו. מאז הם גרים יחד, ולטענתו היא יודעת שהוא סובל מהגב והצוואר, ולכן הם מביאים מנקה פעם בשבוע (עמ' 15 שו' 4 לתמלול הפרו').
    3. התובע אישר כי כחודש לאחר התאונה כבר חזר לעבודה הדרגתית וחודש לאחר מכן כבר חזר לעבודה מלאה. בנוסף, לאורך השנים שחלפו מאז התאונה, המשיך התובע בלימודיו, סיים שני תארים, הקים משפחה וטס לחו"ל. יש בכל אלו כדי להעיד על התנהלותו באופן עצמאי, ללא צורך בעזרה בהתנהלותו היומיומית. בכל הנוגע לעזרה נוספת, לא הובאו לה ראיות, ודאי לא בהיקף העולה על עזרת בני משפחה רגילה. אף על פי כן, אני סבורה כי יש לפסוק לתובע פיצוי מסויים, לתקופת אי הכושר בה שהה מהתאונה ובמשך חודש וחצי, ובעיקר בשל היותו כבן 30 בלבד, בגין עזרה לה יזדקק בעבודות קשות, או בהתבגרותו, בסכום גלובלי של 5,000 ₪.

כאב וסבל

    1. בהתאם לתקנה 2(ב) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו ממון), תשל"ו-1976, בהתחשב בנכותו הרפואית של התובע 10% וטיב הפגיעה שהותירה, אני פוסקת לתובעת סכום של 20,303 ₪ בראש נזק זה.

סיכום

    1. להלן פירוט סכומי הפיצוי שנפסקו לעיל:

הפסדי שכר לעתיד והפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים 220,000 ₪

הוצאות רפואיות ונסיעות- 3,000 ₪

עזרת הזולת- 5,000 ₪

כאב וסבל- 20,303 ₪

_________

סה"כ- 248,303 ₪.

ניכויים

    1. אין מחלוקת שמהסכום שנפסק לעיל יש לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי בסך של 36,003 ₪ מהפיצוי לו זכאי התובע (נספח 17 לראיות הנתבעת).
    2. לאחר הניכוי הנ"ל, נותר לפיצוי התובע סכום של 212,300 ₪.

סוף דבר

    1. התביעה מתקבלת כמפורט לעיל.
    2. הנתבעת תשלם לתובע את הסכום של 212,300 ₪ כאשר לסכום זה יתווספו הסכומים הבאים:
    3. שכ"ט עו"ד ומע"מ בשיעור כולל של 15.21%;
    4. החזר אגרת בית משפט כפי ששולמה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

5129371

  1. 5467831הסך הכולל המפורט בסעיף 69 לעיל ישולם לתובע על ידי הנתבעת תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

 

ניתן היום, י"ב סיוון תשפ"ד, 18 יוני 2024, בהעדר הצדדים.

האם הונאת אבהות הינה בגדר עילת תביעה?

בית המשפט העליון דן בשאלה האם הונאת אבהות הינה בגדר עילת תביעה?

 

 

 

בבית המשפט העליון

בע"מ 4181/22

לפני:

כבוד השופטת י' וילנר

 

כבוד השופט ע' גרוסקופף

 

כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ

המבקש:

פלוני

 

 

נ ג ד

 

המשיבה:

פלונית

 

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטות ת' בזק רפפורט, מ' אילני ומ' ליפשיץ פריבס) בעמ"ש 71095-1120 מיום 16.5.2022

 

תאריך הישיבה:

ט"ז באייר התשפ"ד

(24.5.2023)

פסק-דין

השופטת י' וילנר:

 

1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטות ת' בזק רפפורטמ' אילני ומ' ליפשיץ פריבס) בעמ"ש 71095-11-20 מיום 16.5.2022, שבגדרו התקבל ערעור המשיבה על פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (סגן הנשיא נ' פלקס) בתלה"מ 40832-12-19 מיום 12.10.2020, שבמסגרתו התקבלה תביעת המבקש נגד המשיבה בגין "הונאת אבהות", תוך שהמשיבה חויבה בתשלום פיצויים למבקש בסכום של 250,000 ש"ח.

הרקע העובדתי

2. המבקש והמשיבה נישאו בשנת 2011 בנישואים אזרחיים מחוץ לישראל, ובמהלך שנת 2014 ילדה המשיבה בן (להלן: הקטין). בשנת 2019 נפרדו בני הזוג והותרו נישואיהם. עם פרידתם, סיפרה המשיבה למבקש, בתשובה לשאלתו, כי הוא אינו אביו הביולוגי של הקטין, וכי היא הכירה את אביו הביולוגי במסגרת עבודתה (להלן: האב הביולוגי). בהקשר זה יצוין, כי הצדדים חלוקים באשר לאופן התעברות המשיבה – אם בדרך של קיום יחסי אישות עם האב הביולוגי, או בדרך של קבלת תרומת זרע ממנו והפריה עצמאית. בהמשך לאמור, הגיש המבקש תביעה נגד המשיבה, שבה עתר לפיצוי כספי בסך של 650,000 ש"ח, בגין נזקים ממוניים ובלתי-ממוניים שנגרמו לו, לטענתו, עקב מצג השווא שהציגה לו המשיבה, שלפיו הוא אביו הביולוגי של הקטין. בתוך כך, טען המבקש כי נגרם לו נזק ממוני בשל ההוצאות שהוציא בעבור גידול הקטין; ונזק בלתי-ממוני בשל פגיעה באוטונומיה שלו ובכבודו, פגיעה ביכולתו להינשא, ניתוק הקשר עם הקטין, וכן בגין כאב וסבל. המבקש ביסס את תביעתו על עוולות נזיקיות של תרמית, רשלנות, והפרת חובה חקוקה, וכן על עילה חוזית של הפרת חובת תום הלב.

פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה

3. בית המשפט לענייני משפחה קיבל את תביעתו של המבקש. בפתח פסק-דינו הטעים בית המשפט כי התביעה עוסקת בעילת "הונאת אבהות" (כפי שכונתה על-ידו); וכי מקורה של עילה זו אינו טמון בעצם התעברות המשיבה או במעשה הניאוף, אלא במצג השווא שהציגה למבקש באשר להיותו אביו הביולוגי של הקטין. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי יש להכיר בעילה של הונאת אבהות, הן מכוח דיני הנזיקין, הן מכוח דיני החוזים.

4. במישור הנזיקי, צוין, כי אמנם יש לנהוג בזהירות בהחלת עוולות נזיקיות במרחב המשפחתי – אך אין לחסום בשל כך תביעות המגלמות אינטרס ציבורי במיגור תופעה שאינה רצויה. באשר לקיומה של חובת זהירות, נקבע כי האדם הסביר צריך היה לצפות את הנזק שיכול להיגרם ממעשה של הונאת אבהות, וכי אין בשיקולי מדיניות כדי לשלול הטלת אחריות במקרה זה. נוסף על האמור, נקבע כי אינטרס המבקש "ברור וראוי להגנה"; כי נתונה לו הזכות לבחור שלא להיות הורה; וכי לא ראוי לפטור את המשיבה מאחריות בגין הסתרת מידע מהותי מבן זוגה. עוד הוסיף בית המשפט לענייני משפחה, כי טובת הילד היא אמנם שיקול מרכזי בתביעות מעין אלו, אך אין בשיקול זה כדי לשלול את ההכרה בהן. זאת, בין היתר, בשים לב לדין הישראלי אשר מקשה ממילא על בירור אבהות באמצעות בדיקה גנטית. בהקשר זה, נקבע כי משעה שעל תביעה כגון דא לעבור את ה"מסננים הטבעיים" של הדין לעניין הוכחת האבהות, ממילא קָטֵן החשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות אלו. יתר על כן, צוין, כי יינתן סעד רק במקרים של הונאה מכוונת, ללא הצדקה; וכי גם בקבלת התביעה אין כדי להטיל, בהכרח, חבות כספית מיידית על האישה. בכל אלו, נקבע, יש כדי לצמצם את החשש האמור לפגיעה בטובת הילד. לבסוף, נדחתה טענת המבקש באשר לקיומה של עוולת התרמית, מאחר שלא הוכח נזק ממוני, וכן נדחתה טענתו לעניין עוולת הפרת חובה חקוקה.

5. במישור החוזי, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי מערכת היחסים שבין בני זוג יוצרת מארג של חובות חוזיות, שבניהן כלולה חובת תום הלב המעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; כי חובה זו מקימה חובת גילוי כללית כלפי בן הזוג אשר היקפה משתנה ממקרה למקרה; וכי המשיבה הפרה את החובה האמורה. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי בענייננו, השיקולים המצדיקים הטלת אחריות נזיקית על המשיבה בעילת הרשלנות, מלמדים גם על הפרתה את חובת תום הלב במישור החוזי.

6. ביחס לסוג הנזק ושיעור הפיצוי בגינו, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי לא עלה בידי המבקש להוכיח כי נגרם לו נזק ממוני, או נזק בדמות "פגיעה ביכולתו להינשא" או "ניתוק הקשר עם הקטין". לצד זאת, נקבע כי נגרם למבקש נזק בגין כאב וסבל אשר טבוע במעשה המשיבה. בנוסף, נקבע כי בשל הצורך להרתיע מזיקים פוטנציאליים, ולאור חומרת המעשה ומאפייניו – יש לחייב את המשיבה גם בפיצוי עונשי. לנוכח האמור, חויבה המשיבה בפיצוי כולל בסך של 250,000 ש"ח, תוך שנדחתה טענתה בדבר אשם תורם מצד המבקש.

על פסק-דין זה הגישה המשיבה ערעור לבית המשפט המחוזי.

פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

7. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי אין מקום להכיר בשיטת המשפט בישראל בעילה של "הונאת אבהות". זאת, הן מטעמים הנעוצים בטובת הילד; הן לנוכח קשיי ההוכחה ונדירות המקרים בהם העילה מתקיימת; והן בשל הקשר בין העילה האמורה, לבין עילת הניאוף אשר אינה מוכרת במשפט הישראלי.

8. בית המשפט המחוזי עמד על הפגיעה האפשרית במקרים מעין אלו בטובת הילד, אשר עלול לגלות, במהלך בירור התביעה, כי מי שנחזה להיות אביו – איננו אביו הביולוגי. בהקשר זה, הוטעם כי טובת הילד נפגעת מעצם קיום הבירור המשפטי בעניין, ללא תלות בתוצאת ההליך; וכי ייתכן שאף בסיום ההליך יוותר הקטין ב"ערפל מוחלט", ללא הכרעה ביחס לזהות אביו-מולידו – דבר אשר עלול לגרום לו נזק חמור ביותר. עוד צוין, כי לנוכח הקושי המשפטי הטמון בעריכת בדיקת אבהות בישראל, אין טעם להכיר בעילה האמורה, אשר גובה מחיר חברתי כבד, ובמרבית המקרים לא תהיה אפשרות מעשית להוכיחה; וכי הדרך למנוע תביעות מעין אלו – אשר ברובן נידונו לכישלון – היא בשלילתן מלכתחילה, על מנת שלא לתמרץ בני זוג להגישן.

9. זאת ועוד, נקבע כי לא ניתן להכיר בעילה של הונאת אבהות, בשל זיקתה ההדוקה לעילת הניאוף אשר לא הוכרה בדין הישראלי. עוד צוין, כי ההפרדה בין העילות היא מלאכותית ומוקשית; ולפיכך, משלא הוכרה עילת תביעה בגין ניאוף, נשללת גם ההכרה בעילת הונאת אבהות. כן, הטעים בית המשפט המחוזי כי ההכרה בעילה זו, משמעותה קביעת נורמה משפטית המחייבת אישה לגלות לבן זוגה על בגידה; וכי בירור תביעה כזו אף כרוך בכניסה לעומק המרחב הפרטי של הצדדים להליך.

10. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי אף אם תוכר העילה, נראה כי גם לגוף העניין הראיות שהוצגו בענייננו אינן מספיקות להטלת אחריות על המשיבה; וכי לא היה מקום לחייבה בפיצוי עונשי, מפני שפיצוי מסוג זה נועד למקרים חמורים ומקוממים במיוחד, אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם.

על פסק-דין זה נסבה בקשת רשות הערעור שלפנינו.

בקשת רשות הערעור דנן

11. בבקשתו, טוען המבקש כי המקרה שלפנינו מעורר שאלה משפטית עקרונית ביחס לקיומה של עילת תביעה בגין "הונאת אבהות" בדין הישראלי; וכי סוגיה זאת מצדיקה דיון במסגרת ערעור ב"גלגול שלישי", בפרט, לנוכח פסיקות סותרות של הערכאות הדיוניות בעניינה. לגופם של דברים, טוען המבקש, בעיקרו של דבר, כי שגה בית משפט המחוזי כאשר קבע כי אין להכיר בעילה נזיקית או חוזית בגין מצג השווא של המשיבה כלפיו. לשיטתו, שלילת עילת התביעה היא בבחינת חקיקה שיפוטית אשר פוגעת בזכות הגישה לערכאות. עוד טוען המבקש, כי קשיים בניהול ההליך או בהוכחת התביעה אינם מצדיקים את שלילתה; וכי יש להבחין בין תביעתו לבין תביעה בגין ניאוף, שכן הנזק שנתבע על-ידו אינו נובע ממעשה הבגידה לכשעצמו, כי אם ממצג השווא והפרת חובת הגילוי.

המבקש מוסיף וטוען, כי פסיקתו של בית המשפט המחוזי מבוססת על שיקולים אשר אינם רלוונטיים כלל במקרה שלפנינו. כך למשל, לא נגרמה בענייננו פגיעה בטובת הקטין, לנוכח העובדה שכבר הוּכְחָה האבהות של האב הביולוגי באמצעות בדיקה גנטית (שהתאפשרה מכיוון שהמשיבה אינה יהודייה); וכי, למעשה, הקטין לא נותר יתום מאב, משום שהאב הביולוגי מכיר בו ונראה שמעוניין לגדלו יחד עם המשיבה. לצד האמור, המבקש טוען כי בית המשפט המחוזי לא שקל במסגרת פסק-דינו, את העובדה שטובת הילד כוללת גם את זכותו לגלות את זהות אביו הביולוגי. לבסוף, טוען המבקש, כי אי-הטלת אחריות על המשיבה אינה עולה בקנה אחד עם ההשלכות הקשות של מעשיה, התכנון המוקדם והמכוון שנלווה אליהם ונסיבותיהם החמורות; כי יש בה כדי לפגוע בהתרעת מזיקים פוטנציאלים בעתיד; וכי האינטרסים המוגנים של המבקש כלל לא הובאו בחשבון במסגרת הכרעה זו.

12. מנגד, המשיבה סומכת ידיה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, וטוענת כי המקרה דנן אינו מצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", שכן הסוגיה העקרונית הנטענת כבר הוכרעה בפסיקה במקרים דומים – שניתן להקיש מהם בנקל לענייננו. לגופו של עניין, טוענת המשיבה, כי הולדת ילד אינה יכולה להיחשב כנזק או כבסיס לעוולה נזיקית או מקור לפיצוי חוזי. לטענתה, הכרה בעילה של הונאת אבהות תפתח פתח רחב להגשת תביעות שיסודן בבגידות בין בני זוג – חרף הפסיקה שהציבה חסם מפני עילה זו. עוד טוענת המשיבה, כי שלילת ההכרה בעילת הונאת אבהות, דרושה על-מנת למנוע פגיעה בפרטיות הצדדים ולצורך הגנה על האוטונומיה המשפחתית והאישית שלהם.

המשיבה מוסיפה כי המבקש הסתיר ממנה את דבר היותו עקר, ואף סירב לעבור בדיקות או טיפולי פוריות. לפיכך, היא נאלצה לפנות להליך של הפריה עצמאית באמצעות תרומת זרע מהאב הביולוגי. זאת, במטרה להגן על שלמות התא המשפחתי; וכאשר, לדבריה, עומדת ברקע התנהגותו הפוגענית של המבקש כלפיה לאורך מערכת היחסים ביניהם. בנוסף, לטענתה, בין הקטין למבקש לא היה קשר הורי הדוק, אם בכלל; הקטין לא כינה את המבקש "אבא"; והלה אף לא היה מעורב בגידולו. עוד טוענת המשיבה, כי המבקש ידע עובר לפרידתם כי הוא אינו אביו הביולוגי של הקטין, או למצער, חשד בכך; וכן כי לא ניתן לייחס לה ידיעה ברורה על אודות זהות האב הביולוגי.

13. בדיון שנערך לפנינו, מיקד המבקש את טענותיו בהפרת חובת הגילוי בין בני הזוג, וטען כי בענייננו אי-מסירת המידע כרוכה בהשלכות כלכליות וביצירות חובות משפטיות כלפי צד שלישי – הוא הקטין. מטעם זה, סבור המבקש, כי המקרים הבאים בגדרי הונאת אבהות חורגים מגבולות המתחם הזוגי והאינטימי, ולפיכך, יש מקום להכרה בעילה משפטית ביחס אליהם. המשיבה מצידה חזרה על טענותיה כפי שהובאו בתשובתה בכתובים.

דיון והכרעה

14. כידוע, רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תינתן במקרים שבהם מתעוררת סוגיה משפטית עקרונית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים לבקשה (ראו: רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). המקרה שלפנינו, מעורר את השאלה בדבר הכרה בעילת "הונאת אבהות" בדין הישראלי. שאלה זו התבררה עד כה במקרים בודדים בערכאות הדיוניות, וניתנו לה תשובות שונות. כך, בניגוד לפסק הדין מושא הבקשה דנן, במקרים אחרים הכירו בתי המשפט – גם אם לא תמיד באופן ישיר – בעילת תביעה בגין "הונאת אבהות" (ראו: תמ"ש (משפחה נצרת) 14907-12-13 י.פ נ' א.פ (16.9.2014), סגן הנשיא א' זגורי ; עמ"ש (מחוזי נצרת) 42662-10-14 פלוני נ' פלונית (16.6.2015), השופטים ז' הוואריא' הלמן וש' אטרש; רמ"ש (מחוזי חיפה) 4463-01-22 פ' נ' א' (4.1.2022), השופט ח' שרעבי). מדובר, אפוא, בשאלה משפטית עקרונית אשר טרם זכתה לדיון ולהכרעה בבית משפט זה, ודומה כי עתה, משהשאלה עומדת לפתחנו, הגיעה העת להכריע בה.

 

לפיכך, אמליץ לחבריי לתת למבקש רשות לערער — אך ביחס לשאלה העקרונית האמורה שהובאה לפתחנו – מכוח סמכותנו לפני תקנה 149(2)(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אשר הוחלה גם על בקשות רשות ערעור בענייני משפחה, מכוח תקנה 44 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א-2020. בהתאם לכך, המבקש יכונה להלן המערער.

לאחר שעיינתי בכתובים, ושמענו את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, שוכנעתי כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי להורות.

הכרה בעילת "הונאת אבהות"

15. כאמור, השאלה העומדת במרכזו של הערעור שלפנינו היא: האם יש להכיר, בגדרו של הדין הישראלי, בעילה של "הונאת אבהות" בין בני זוג המנהלים מערכת יחסים זוגית-משפחתית?

וביתר פירוט: במהלך מערכת יחסים זוגית-משפחתית, ילדה האישה ילד, אשר מטבע הדברים, נחזה להיות בנם הביולוגי של בני הזוג. לעיתים, מצג זה מתברר בדיעבד כמצג שווא, שיכול שיעשה על-ידי בת הזוג במעשה, למשל, באמצעות אמירות מפורשות או משתמעות שלה כי בן הזוג הוא אביו הביולוגי של היילוד, ויכול שיעשה במחדל בדמות אי-גילוי האמת על-ידה. האם בגין אותו מצג שווא עומדת לבן הזוג עילת תביעה כנגד בת זוגו? ובמילים אחרות, האם חלה על בת הזוג חובה משפטית (להבדיל ממוסרית-ערכית) לגלות לבן זוגה כי הוא אינו אביו הביולוגי של היילוד?

ודוק, עילה שמקורה במצג שווא בדבר אבהות ביולוגית, יכולה, לכאורה, למצוא את מקומה בענפים שונים של המשפט. אכסניה אפשרית אחת היא דיני הנזיקין, במסגרת עילות של רשלנות או תרמית (ראו: סעיפים 35, 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אף דיני החוזים יכולים לשמש אכסניה למקרים אלו, זאת, תחת התפיסה שמצג השווא מהווה הפרה של חובת תום הלב או של חובת הגילוי בין בני זוג, ושמא אף כבסיס לטענת הטעייה (ראו: סעיפים 15, 39 לחוק החוזים). ואכן, המערער ביסס את תביעתו על חלק ניכר מעילות אלו (להרחבה על מסלולי התביעה השונים, ראו: בנימין שמואלי, יותם קפלן ושי חי "פיצוי בגין הונאת אבהות: בין דיני נזיקין, דיני חוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט, ובין תביעת האם לתביעת האב הביולוגי" מחקרי משפט לה(1) 14-13, 17-16 (צפוי להתפרסם ב-2024)).

16. אקדים ואומר, כי דעתי היא כי מטעמי מדיניות משפטית ראויה, אין מקום להכרה בעילה של הונאת אבהות בדין הישראלי; ולפיכך יש לשלול את האפשרות להגיש תביעות בעילה זו תחת כלל המטריות המשפטיות האפשריות.

אמנם כן, מציאות שבה ניזוק אינו יכול לקבל פיצוי עבור נזקו, ומזיק יוצא פטור בלא כלום, קשה היא; ואולם, כובד משקלם של השיקולים שאמנה להלן, מטה את הכף לעבר שלילת הסעד המשפטי. לאחר שבחנתי את ההצדקות השונות, שוכנעתי, כי בשים לב למכלול השיקולים הרלוונטיים – זוהי התוצאה העדיפה.

17. דרך הילוכי תהיה זו – תחילה, אתאר את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לדיון שלפנינו. לאחר מכן, אֶפְרֹשׂ את שיקולי המדיניות השונים אשר הביאוני למסקנתי האמורה. בהמשך, אציג, בתמצית, את המצב המשפטי בנוגע לעילה זו במדינות אחרות. ולבסוף, אגש לבחינת המקרה שלפנינו.

המסגרת הנורמטיבית: התערבות המשפט האזרחי במרחב הזוגי-משפחתי

18. כפי שציינתי בפרשה קודמת, בגדרה נדונה שאלת חובת הגילוי בין בני זוג, גבולות התערבותו של המשפט במרחב הזוגי והמשפחתי עברו תמורות במרוצת השנים, בשיטות המשפט המערבי בכלל ובמשפט הישראלי בפרט (ראו: בע"מ 5827/19 פלוני נ' פלונית, פס' 39-36 לפסק-דיני (16.8.2021)). כך, רווחה בעבר התפיסה שלפיה יש להימנע מהתערבות המשפט בתא המשפחתי, וזאת על מנת להגן על פרטיות המרחב המשפחתי והזוגי ועל קדושתו (ראו: Frances E. Olsen, The myth of State Intervention in the Family, 18 U. Mich. J. L. Reform 835 (1985); שחר ליפשיץ "הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני" קרית המשפט ד 271, 306-305 (התשס"ד); יובל סיני ובנימין שמואלי "'הגיעו מים עד נפש' דרכי התמודדות עם התעללות בבן־זוג ‏בדיני הנזיקין, בדין הפלילי ובדיני המשפחה: הצעת מודל ‏חדש־ישן" מאזני משפט ו 273, 279-278 (התשס"ז)). גישה זו, באה לידי ביטוי במשפט הישראלי, בין היתר, בחסינות מפני תביעות בין בני זוג שהייתה מעוגנת בסעיף 18(א) לפקודת הנזיקין, אשר בוטל בשנת 1969; וכן בסעיף 62(ב) לפקודת הנזיקין, שבו נקבע כי בכל הנוגע לעוולת "גרם הפרת חוזה", "היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא ייחשבו כחוזה".

ברבות השנים, החסינות שניתנה למרחב המשפחתי והביתי החלה להיסדק, והמשפט נאות להכיר בתחולתם של דיני הנזיקין ודיני החוזים אף במערכות היחסים שבין בני זוג. הטעם המרכזי לכך היה הרצון לתת מזור לבני זוג המצויים במערכות יחסים זוגיות פוגעניות ללא אפשרות לקבל סעד משפטי. כך, הכיר המשפט הישראלי בעילות תביעה נזיקיות בין בני זוג בגין אלימות פיזית ומילולית, וכן בגין "סרבנות גט" או גירוש אישה בעל כורחה (ראו, למשל: בע"מ 7073/13 פלוני נ' פלונית (31.12.2013); ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3) 169 (1984); בע"מ 997/15 פלונית נ' פלוני (27.4.2021); ובערכאות השונות, ראו: תלה"מ (משפחה ירושלים) 50420-02-20 ר.א נ' מ.א (3.1.2022), סגן הנשיא נ' פלקס; עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 28869-01-15 ד.מ נ' מ.מ (14.06.2016), סגן הנשיא י' ענבר, והשופטים י' שבח וש' שוחט; יחיאל קפלן "תביעות נזיקין בגין סרבנות גט בישראל לאור עקרונות המשפט העברי: מחילוקי דעות בין בית המשפט לבית הדין לפשרה המשכינה שלום" משפחה ומשפט ו-ז 263 (2014-2013); לאפשרות לתבוע בעילה חוזיות בין בני זוג, בגין הפרת הבטחת נישואין או הטעיה, ראו: ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209 (2004) (להלן: עניין פלונית); ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441 (1995)).

19. מגמה זו הוסיפה והתפתחה, עד שבעשור האחרון החלה הפסיקה לשרטט את גבולותיה, והובהר כי קיימים שיקולים כבדי משקל שבגינם יש להגביל את החלתם של דיני הנזיקין והחוזים על מערכות יחסים שבין בני זוג. בתוך כך, נראה כי השאיפה בפסיקה זו היא, מחד גיסא, להוסיף ולהגן על צדדים המצויים במערכות יחסים זוגיות פוגעניות (פיזית או נפשית) על-ידי הושתת סעד משפטי-אזרחי; ומאידך גיסא, להימנע מהטלת חובות משפטיות מסוימות במסגרת היחסים האינטימיים והרגשיים בין בני זוג, אשר עלולות לפגוע באינטרסים אחרים (ראו: ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני, פס' 6 לפסק-דינו של השופט י' עמית (29.10.2013) (להלן: עניין פלוני); בע"מ 5827/19, בפס' 49 לפסק-דיני, בפס' 5 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן, ובפס' 7 לפסק-דינו של השופט נ' סולברג; בע"מ 7939/17 פלוני נ' פלונית (9.11.2017)); וכן, ראו את דעת המיעוט של השופט א' ריבלין בעניין פלונית, בפס' 15 לפסק-דינו).

20. אבן דרך מרכזית בעניין זה, הונחה על-ידי השופט עמית בפסק הדין בעניין פלוני, שם נקבע כי מטעמי מדיניות משפטית, אין להכיר בעילת תביעה בגין ניאוף, הן בין בני הזוג בינם לבין עצמם, והן כלפי צד שלישי. בין היתר, נקבע שם כי:

"ראוי לציבור המתדיינים בארצנו, אשר הולך וגדל עם השנים, להפנים כי ההליך המשפטי אינו תרופה לכל מכאוב. קשה להלום כי בשם ההגנה על הפרטיות ושמירה על המרקם המשפחתי, המשפט ייכנס ברגל גסה למרחב הפרטי-אינטימי ביותר של בעלי הדין, במסגרת הליך משפטי שפגיעתו בפרטיות עלולה להיות אף קשה מהפגיעה בפרטיות מושא התביעה [...]

טעמים חזקים שבמדיניות משפטית שוללים לטעמי הכרה בניאוף כעילה נזיקית או חוזית, הן בין בני הזוג בינם לבין עצמם והן בין מי מבני הזוג לבין צד שלישי. לצד האינטרס החשוב של שמירה על התא המשפחתי, יש לזכור כי אנו עוסקים בתחום המעוגן בחיי הרגש [...] כפי שאין להחיל על החוזה המשפחתי קני מידה חוזיים-מסחריים [...] כך גם אין להחיל בנושאים אלו סטנדרטים של דיני נזיקין" (שם, בפס' 9-8 לפסק-דינו של השופט עמית; ההדגשות הוספו).

הנה כי כן, בפסק הדין בעניין פלוני נקבע כי על אף הפגיעה הרגשית הניכרת שעלולה להיווצר כתוצאה מניאוף, אין להכיר בעילת תביעה משפטית בשל הנזקים הנובעים ממנה. פסיקה זו ביכרה את ההגנה על פרטיותם של בני הזוג ושיקולים נוספים של מדיניות משפטית – על פני מתן סעד משפטי-אזרחי בגין מעשי ניאוף.

21. ברוח זו, נקבע בבע"מ 5827/19 כי אין להכיר בחובת גילוי משפטית בין בני זוג ביחס לנטייה מינית או מידת המחויבות הדתית. במקרה זה טענה בת הזוג לפגיעה קשה בה על רקע מצג שווא שהוצג לה על-ידי בן זוגה בעניינים אלו, ושבגינו נגרמו לה נזקים נפשיים וממוניים. חרף האמור, ובשל שיקולי מדיניות משפטית ראויה, הנובעים, בעיקרו של דבר, מטבעו של ההליך המשפטי הנדרש לשם בירור התביעה, נקבע כי אין להכיר בחובות גילוי כאמור. באותו עניין ציינתי, בין היתר, כי:

"הכרה בחובתו המשפטית [...] של אדם לשתף את בן זוגו האחר [בעניינים הקשורים לנטייתו המינית או מחויבותו הדתית – י"ו], דקדוק משפטי וחקירה ליטיגטורית בהם, עלולים לפגוע קשות בפרטיות של האדם ביחס להיבטים האישיים והאינטימיים ביותר הקשורים למרחבו הפרטי ולעולמו שלו [...]

ניתן היה לטעון כי חובת הגילוי נגזרת מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה [...] אולם, על מנת לברר לעומקן את הנסיבות של כל מקרה ומקרה, עלינו להיכנס אל תוך מגירות הנפש של בעל הדין ולחדור אל נימי הנימים האינטימיים והרגישים ביותר של צפונותיו [...]. מדיניות משפטית ראויה תבקש, אפוא, להימנע מפגיעה כה קשה בפרטיות ובאוטונומיה של האדם.

[...]

הנה כי כן, שורה ארוכה של שיקולי מדיניות, ובהם: השאיפה להימנע מפגיעה בפרטיות על ידי עיסוק משפטי בהיבטים האינטימיים-הרגשיים והאישיים ביותר של האדם [...] השאיפה שלא לפגוע באוטונומיה של האדם וביכולתו לעצב את סיפור חייו – כל אלה מובילים למסקנה שלפיה אין להכיר בחובת גילוי משפטית המוטלת על בן זוג לגלות לבן זוגו האחר על נטיותיו המיניות טרם הנישואין או במהלכם" (שם, בפס' 56-53 לפסק-דיני; הדגשות הוספו).

22. חשוב לציין, כי בד בבד עם פסיקות אלה, בתי המשפט ממשיכים להכיר בתביעות נזיקין בגין אלימות פיזית או נפשית בין בני זוג וכן בגין סרבנות גט (ראו למשל, מהשנים האחרונות: בע"מ 2919/17 פלונית נ' פלוני (12.12.2017)). אמנם, נראה כי המשפט מוסיף להגן על אינדיבידואלים המצויים במערכות יחסים זוגיות פוגעניות, וכי סרטוט הגבולות המתוארים לעיל אינו משיג אותנו לאחור, לתקופה שבה בשם "פרטיות המשפחה", קורבנות אלימות לסוּגֶיהָ נותרו ללא סעד משפטי. ואולם, לצד זאת, מבקש המשפט להכיר במגבלותיו, ולהימנע מהכרה בעילות תביעה אזרחיות מסוימות במסגרת מערכות יחסים זוגיות, המורכבות ורבות-הרבדים, במקרים שבהם החלתן עלולה להוביל לפגיעה משמעותית באינטרסים נוגדים.

23. אם כן, השאלה העומדת לפתחינו היא, אם עילת תביעה בגין הונאת אבהות היא מסוג עילות התביעה שיש להכיר בהן כדי להוסיף ולהגן על בני זוג המצויים במערכת יחסים זוגית-פוגענית, חרף הקשיים הכרוכים בהכנסתו של המשפט האזרחי למרחב האינטימי-הזוגי; או שמא מדובר בעילת תביעה שהכרה בה עלולה להוביל לפגיעה משמעותית באינטרסים אחרים, ומשכך על המשפט להדיר רגליו מעיסוק בה, חרף הפגיעה הקשה ברגשותיו של התובע.

כפי שיובהר, אני סבורה כי תביעה בגין עילת הונאת אבהות משתייכת לקבוצה השנייה המתוארת לעיל, שההכרה בה אינה רצויה, וזאת מטעמי מדיניות משפטית ראויה ולנוכח הפגיעה המשמעותית באינטרסים הנוגדים במקרים אלו, עליהם אעמוד להלן.

מדיניות משפטית ראויה שוללת את קיומה של עילת "הונאת אבהות"

(1) מערכת המשפט איננה הזירה המתאימה לבירור תביעות מסוג "הונאת אבהות"

24. בראש ובראשונה, דומה כי מאפייניה של מערכת המשפט והכלים העומדים לרשותה לבירור תביעות, לא נועדו לתת מענה לתביעות מסוג הונאת אבהות. כך, עוד בעניין ולנטין עמד בית משפט זה (השופט י' זמיר) על הקושי המובנה האמור, בציינו כי:

"מעל כל אלה מרחפת השאלה הכללית עד כמה ניתן וראוי להסדיר את יחסי המשפחה, ובכלל זה היחסים שבינו לבינה, באמצעות כללים משפטיים [...] האם כוחו של המשפט עמו לקבוע מה יספר איש לאשתו, והאם תפקידו של בית המשפט הוא להכתיב מה תגלה אישה לאישה?" (שם, בעמ' 456-455; ההדגשות הוספו).

כפי שנקבע במקרים דומים, כניסתו של המשפט האזרחי לעומקן וללב-ליבן של מערכות היחסים הזוגיות, עלולה להוביל לעיסוק של בתי המשפט בתביעות שאינן מתאימות להליך המשפטי ולמאפייניו (ראו והשוו: עניין פלוני, בפס' 8 לפסק-דינו של השופט עמיתבע"מ 5827/19, בפס' 55 לפסק-דיני). מערכות יחסים זוגיות, להבדיל ממערכות יחסים חוזיות-מסחריות, נמשכות לאורך שנים והן רבות-רבדים והיסטוריה המורכבים משלל פרטים אינטימיים-אישיים. ניסיון להתחקות ולאתר את ה"אשם" – במסגרת הליך משפטי – בהתמוטטות האמון במערכת היחסים הזוגית, או בתחילתה של מסכת הסתרות ואי-גילוי בין בני הזוג, יאלץ את בית המשפט "לפרק לגורמים" את הזוגיות הנדונה, אגב כניסה לנבכי נפשם, רגשותיהם ומחשבותיהם של בני הזוג (ראו והשוו: בג"ץ 8463/19 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פס' 17 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה פוגלמן (24.10.2022)); וכן ראו:Lyn Turney, Paternity secrets: Why Women Don’t Tell, 11 J. of Fam. Stud., 227 (2005)). עוד יצוין, כי ספק אם במרבית המקרים ניתן יהיה, בסופו של דבר, לבודד את ה"אחראי הבלעדי" להסתרת המידע הנדון. זאת ועוד, עיסוק שכזה ישליך לא רק על בני הזוג עצמם, ילדיהם ועל המסגרת המשפחתית הקרובה – אלא שהוא אף עלול לגבות מחיר ניכר ממערכת המשפט כולה. הנה כי כן, דומה כי מערכת המשפט אינה הזירה המתאימה לערוך בירורים מעין אלה, בדומה לתביעות בגין ניאוף או חובת גילוי בדבר נטייה מינית או מחויבות דתית.

כך, בענייננו, המשיבה העלתה טענה כי המערער הסתיר ממנה את דבר היותו עקר. בנסיבות אלה, כך נטען, מסכת ההסתרות והשקרים במערכת היחסים החלה על-ידי המערער עצמו, ואף הוא נושא באחריות לכך. מובן כי הזירה המשפטית אינה מתאימה להתמודד עם בירור טענות אלה לאשורן.

(2) פגיעה בפרטיותם של בני הזוג ושל צדדים שלישיים

25. שנית, ושמא לב העניין, אני סבורה כי אף אם היו למערכת המשפט הכלים המתאימים להתמודד עם תביעות מעין אלו, הרי שכפי שצוין בעבר, על בתי המשפט למשוך את ידיהם מעיסוק בעניינים המצויים בעומק המחוזות הפרטיים והאינטימיים ביותר של התא הזוגי, ולהימנע מהטלת חובות משפטיות בנוגע אליהם. דומני כי ייבוא של חובות ערכיות, מוסריות וחברתיות ממרחבים אלו אל תוך המשפט, והכרעה נורמטיבית-משפטית בקשר אליהן – אינה רצויה. זאת, בין היתר, בשל הפגיעה העמוקה בפרטיות ובאוטונומיה של הצדדים להליך, הכרוכה בבירורן של תביעות כגון דא. ברי כי ניהולן של תביעות מעין אלו יכלול דיון בעניינים האינטימיים ביותר שבין בני הזוג, אשר יעמדו להליך חקירה וראיות. דברים אלה יפים גם ביחס להכרה בעילת תביעה בגין הונאת אבהות – שאף היא מצויה בין אותם מרחבים אינטימיים ורגישים. בירור משפטי של עילה זו מצריך, מעצם טיבו, להידרש לפרטי-פרטים המצויים בעומק חייהם האישיים והאינטימיים של בני הזוג. כך, במקרה שלפנינו, במסגרת בירור התביעה בבית המשפט לענייני משפחה נדונו עניינים הנוגעים לקיום יחסי אישות בין בני הזוג; לעקרות המערער; לשאלה אם קוימו יחסי אישות מחוץ למסגרת הנישואין; להזרקת הזרע של המשיבה לעצמה; וליחסי אב-בן של הקטין והמערער. לא זו אף זו, בענייננו, דיון כאמור כרוך לא רק בפגיעה בפרטיות ובאוטונומיה של בני הזוג – כי אם גם בזכויות האמורות של צדדים שלישים, בהם הקטין והאב הביולוגי (להרחבה בנוגע לזכות לפרטיות ולאוטונומיה של המשפחה, ראו: איילת בלכר-פריגת "על זכויות, גבולות ומשפחה" עיוני משפט כז 539, 552-549 ((תשס"ג-תשס"ד)).

 

(3) הכרה בעילת "הונאת אבהות" אינה מתיישבת עם שלילת העילה בגין ניאוף

26. זאת ועוד, כפי שאף הטעים בית המשפט המחוזי, ברוב-רובם של המקרים, הונאת אבהות יסודה במעשה ניאוף, והיא מהווה תולדה ישירה של מעשה זה. במקרים אלו, ככלל, הכרה בחובתה המשפטית של אישה לגלות לבן זוגה כי התעברה מזרעו של אחר, תקים מאליה גם את חובתה המשפטית לגלות על מעשה הבגידה. לפיכך, למעשה, הטלת חובה משפטית בקשר למעשי הונאת אבהות במערכת יחסים זוגית-משפחתית, תהווה "מסלול עוקף" להלכה אשר ביקשה לשלול את עילת התביעה בגין ניאוף (ראו: שמואלי, קפלן וחי, בעמ' 8; וכן ראו והשוו: Robert G. Spector, Marital Torts: The Current Legal Landscape, 33 Fam. L. Q. 745, 746-747 (1999)).

(4) עיקרון טובת הילד

27. לבסוף, לשיקולי המדיניות הכלליים שהובאו לעיל, ואשר נכונים לעילות תביעה נוספות בין בני זוג (כגון, ניאוף), מתווסף שיקול מרכזי ונכבד שעניינו בטובת הקטין, אשר עומד במרכזן של תביעות בגין הונאת אבהות. כידוע, כאשר עסקינן בסוגיות משפטיות אשר עשויות להשפיע על קטינים, יש ליתן, ככלל, את הדעת לעיקרון טובת הילד (ראו: תקנה 2(ב) לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א-2020; וכן ראו, מני רבים: בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פס' 15-16 (21.1.2008); בע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית, פס' 13 לפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז (19.7.2017); דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד מז(2) 48, 68-64 (1993)). חשיבותו של עיקרון טובת הילד כשיקול מרכזי בסוגיות הנ"ל, נובעת מעקרונות היסוד של המשפט הישראלי, וכן מהאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד (ראו: סעיף 3 לאמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31, 221 (נפתחה לחתימה ב-1989) (אושררה ונכנסה לתוקף ב-1991); כן ראו, מני רבים: ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 249 (1995); בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מ"ז(1) 749, 792 (1993)).

28. ככלל, התדיינות משפטית בין הורים טומנת בחובה השלכות אפשריות על טובת הילד (ראו: יחיאל קפלן "הסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה – דיני משפחה מנקודת מבט המייחסת חשיבות לשיתוף פעולה והסכמה" דין ודברים טו 231, 262-259 (התשפ"א)). הדברים בוודאי נכונים אף בענייננו. כך, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עצם ניהול ההליך בטענה של הונאת אבהות, חושף את הקטין שבמרכזו לחוסר-ודאות בשאלת זהות אביו הביולוגי. זאת, כאשר ייתכן, כי אף בסיומו של ההליך, יישאר הקטין ללא מענה בשאלה זו. כך גם, בירור התביעות, ללא קשר לתוצאות ההליך, עלול להעביר מסר לקטין כי אינו רצוי; ולהוביל לפגיעה בתחושת היציבות המשפחתית של הקטין, והדבר עשוי לגרום לו נזק רגשי ונפשי (להרחבה על הפגיעה האפשרית בטובת הילד ראו: שמואלי, קפלן וחי, בעמ' 6-4). כמו כן, ייתכן כי תביעות מעין אלו יהפכו את הילד לכלי אסטרטגי-משפטי בידי הצדדים לתמיכה בטענותיהם, למשל, לעניין הנזק (שכן, לכאורה, ככל שהתובע היה קרוב יותר לילד, כך גדלים נזקי הכאב והסבל שנגרמו לו; ולהפך, אם הקשר בין התובע לבין הילד היה רופף – אזי הדבר עשוי להקטין את נזקיו. ראו:Day v. Heller, 264 Neb. 934, 653 N.W.2d 475, 480-482 (2002)).

29. יתרה מכך, הדרך היעילה והאמינה ביותר להוכחת אבהות היא עריכת בדיקה גנטית, בעוד המשפט הישראלי אינו מאפשר את ביצועה – אלא בצו בית משפט (ראו: סעיף 28א לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000). כשמדובר בנשים יהודיות, צו לביצוע הבדיקה יינתן רק במקרים חריגים, לאור החשש לממזרות הקטין והפגיעה בטובתו בשל כך (ראו: סעיף 28ה לחוק מידע גנטי; יצוין כי חשש לפגיעה בקטין כתוצאה מהבדיקה עלול להתעורר גם בקרב בני דתות אחרות, ראו: סעיף 28ד לחוק מידע גנטי. עוד ראו: ע"א 1354/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד מח(1) 711 (1994); יחזקאל מרגלית "אמת ויציב – אמת עדיף? ושוב לדילמת בדיקת רקמות לקטינים בישראל" חוקים טז 9 (2022)). משאלו הם פני הדברים, הוכחת האבהות תצטרך להיעשות בדרך של הבאת עדים וראיות אחרות. הצלחת ההוכחה בדרך זו – כפי שציין בית המשפט המחוזי – מוטלת בספק רב. ואכן, סביר להניח כי לא רבים המקרים שבהם תהיה הוכחה מספקת בנוגע לזהות האב הביולוגי, ללא בדיקה גנטית. לא זו אף זו, הוכחה שלא על דרך בדיקה גנטית אף מעצימה את הפגיעה בפרטיות ובאוטונומיית בני הזוג, שכן היא מחייבת לרדת לחקר הפרטים האינטימיים ביותר של חייהם. הליך כזה, אף עלול לחשוף את הקטין – המצוי בליבת המחלוקת – לאותם היבטים אינטימיים, באופן שיעצים את הפגיעה הרגשית בו. עוד אוסיף בהקשר זה, כי גם מקום שבו נקבעה האבהות הביולוגית באמצעות בדיקה גנטית (כבענייננו), יש להוסיף ולהידרש לבירור אודות ידיעת האם על זהות האב – על כל הקשיים הנובעים מכך.

30. לצד האמור, אין לכחד, כפי שטוען המערער, כי בנסיבות מסוימות דווקא מתוך שיקולים שבטובת הילד יש לאפשר לקטין לגלות את זהות אביו הביולוגי (ראו בעניין זה: ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, פ"ד מז(2) 8, 18 (1993); ראו והשוו: בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, 585-584 (2014); וכן ראו: שמואלי, קפלן וחי, בעמ' 21-19). אולם, חרף חשיבותה של זכות הילד כאמור – זכות זו אינה זכות מוחלטת ולעיתים היא נסוגה מפני זכויות ושיקולים אחרים (ראו, למשל: סעיף 30(ב) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, הקובע כי לבית המשפט נתון שיקול דעת אם להיעתר לבקשת מאומץ לחשוף את זהות הוריו; וכן ראו: סעיפים 28ד-28ה לחוק מידע גנטי). זאת ועוד, אכן, טובת הילד היא גם לדעת מי הם הוריו מולידיו, במיוחד אם הדבר שנוי במחלוקת, והמחלוקת ידועה לו. ואולם, ייתכן שהפתרון לכך הוא לא בהעלאת הטענות על-ידי האב הלא-ביולוגי במסגרת הליך משפטי שאך יעצים את הפגיעה בקטין בגין מאפייניו האינהרנטיים של ההליך, כמתואר לעיל – אלא בנקיטת הליך מתאים על-ידי הקטין עצמו, ברבות הימים, לבירור מיהם הוריו הביולוגיים. במצב דברים זה, הקטין (שבינתיים בגר) פועל לשם הבנה מי הם הוריו, והוא אינו מושא של הליך שהוא אינו צד לו, והשאלות הקשות בדבר היותו רצוי או לא אינן בהכרח מרחפות מעליו.

31. מן המקובץ, נמצאנו למדים, כי טובת הילד, על היבטיה השונים, מהווה שיקול התומך בשלילת עילת התביעה בגין הונאת אבהות, אשר מצטרף ליתר שיקולי המדיניות המשפטית הראויה – שעליהם עמדתי לעיל.

סיכום ביניים

32. אני סבורה, אפוא, כי לנוכח משקלם המצטבר של מכלול השיקולים שהובאו לעיל, אין להכיר ב"הונאת אבהות" כעילת תביעה בשיטת המשפט הישראלית, וזאת חרף הפגיעה הניכרת העומדת בבסיס תביעה שכזו.

אכן, מובן כי גילוי בדיעבד של אדם כי הוא אינו אביו הביולוגי של הילד שגידל כבנו, יש בו כדי לטלטל את עולמו. רגשות מסוג זה, הם בוודאי גם נחלתו של המערער. ברם, מבלי, חלילה, להקל ראש בתחושות אלו, "המשפט אינו הזירה המתאימה שתביא מזור לכאב זה", והסעדים המשפטיים אינם כוללים "תרופות ללב שבור או לכאביו של מי שציפיותיו ממערכת היחסים הקרובה והמשמעותית לו ביותר לא התממשו" (בע"מ 5827/19, בפס' 48 לפסק-דיני). לצד האמור, יובהר כי אין בשלילתו של סעד משפטי במקרים מעין אלו כדי להמעיט מהפסול המוסרי-ערכי שבמעשי הונאת אבהותאו לשלול הכרה בחובתה המוסרית של האישה לגלות לבן זוגה את זהות האב הביולוגי של ילדם, שכן, כידוע, חובה משפטית לחוד, וחובה מוסרית לחוד (ראו והשוו, בהקשר אחר: רע"א 6614/19 מדינת ישראל נ' ג'הסי, פס' 36 לפסק-דינו של השופט (בדימ') מ' מזוז (30.6.2021)).

"הונאת אבהות" – משפט משווה

33. בטרם סיום, מצאתי להתייחס בקצרה לאופן שבו מתמודדות שיטות משפט שונות עם השאלה הנדונה.

בשיטות משפט זרות ניתן למצוא התייחסות מגוונות למדי לעילת הונאת אבהות. בתמצית, אציין למשל, כי בית המשפט העליון באוסטרליה קבע בפסק-דין מכונן שניתן על-ידו כי אין להכיר בעילת תביעה זו בין בני זוג נשואים (ראו: Magill v Magill (2006) 51 HCA 652). הנימוקים העיקריים לכך, עליהם עמד בית המשפט שם, נוגעים לפגיעה בפרטיות של הצדדים; לעיקרון טובת הילד; ולקושי באומדן הנזקים הרגשיים. כמו כן, הוטעם שם, כי מצגים הנעשים במסגרת משפחתית, לא נועדו מטבעם לייצר חובות משפטיות, וכי נושאים אלו חורגים מהתחומים שהמשפט נועד להסדיר (ראו: שם, בפס' 130, 133, 134, 142-139, 160-158, 164-162).

לעומת זאת, הפסיקה באנגליה הכירה בעילת תביעת בגין הונאת אבהות, לאחר שלא מצאה הצדקה לשלול את קיומה אך בשל ההקשר הזוגי. הלכה זו נקבעה תחילה בקשר לזוגות לא-נשואים (ראו: P v. B [2001] 1 FLR 1041 (QB); A v. B [2007] 2 FLR 1051 (QB)); ובהמשך הוחלה על זוגות נשואים (ראו: FRB v DCA [2019] 1 FLR 605, 611 EWHC (Fam)). בעניין FRB הטעים בית המשפט העליון באנגליה, כי הקושי האפשרי בכימות נזקי הונאת האבהות – אינו מצדיק את שלילת עילת התביעה (זאת, בביקורת על פסיקתו של בית המשפט העליון האוסטרלי בעניין Magill; ראו: שם, בפס' 26, 42).

34. בפסיקה בארצות-הברית קיימות גישות שונות בנוגע לעילת התביעה בגין הונאת אבהות (להרחבה ראו: שמואלי, קפלן וחי, בעמ' 6-5, 8, 24, 36; וכן ראו: Maegan Padgett, The Plight of Putative Father: Public Policy v. Paternity Fraud, 107 W. Va. L. Rev. 867, 888-895 (2005)). כך, במדינות מסוימות נחסמה עילת התביעה, בעיקרו של דבר, לאור שיקולי תקנת הציבור (Public Policy) וטובת הילד (ראו, למשל, בורמונט: St. Hilaire v. DeBlois, 168 Vt. 445, 448-449; בקליפורניה: Nagy v. Nagy, 210 Cal. App. 3d 1262, 258 Cal Rptr. 787, 790-791 (Ct. App. 1989); בנברסקה: Heller, בעמ' 482-480). מנגד, במדינות אחרות, הכירו בעילת הונאת אבהות, מאחר שלא נמצא כי יש בשיקולים האמורים כדי לשלול את תחולת דיני הנזיקין (ראו, למשל, באילינוי: Koelle v. Zwiren, 284 Ill. App. 3d 778, 220 Ill. Dec. 51, 672 N.E.2d 868, 875 (1996); במסצ'וסטס: Mansfield v. Neff, 31 Mass. L. Rptr. 616 (Mass. Super. Ct. 2014); בויסקונסין, למשל, התעוררה הסוגיה בפסיקה במסגרת תביעות שהוגשו כנגד האב הביולוגי, אך הקשר זה חורג מהעניין העומד לפנינו, ראו: Koestler v. Pollard, 162 Wis. 2d 799).

35. התייחסות נוספת לסוגיה, מזווית שונה במעט, ניתן למצוא במשפט הקנדי, בכל הנוגע להשבת מזונות ילדים – שם נקבע, במחוזות מסוימים (למשל, על-ידי בית המשפט העליון של מחוז אונטריו), כי ככלל, אין להשיב מזונות ילדים ששולמו, אף אם יתברר כי התובע אינו אביו הביולוגי של הילד, זאת, מטעמי טובת הילד (ראו: Cornelio v. Cornelio (2008), 94 O.R. 3d 213 (Can. Ont. Sup. Ct. J.), 223-224; Children's Law Reform Act, R.S.O. 1990, c. C.12, s. 14(2); ראו והשוו: N.N.s. v. J.A.O.V. (2018), 290 A.C.W.S 3d 116, para. 33-44 (Can. Ont. Sup. Ct. J.); וכן ראו, במחוז ססקצ'ואן: T.W. v. S.L. (2017), 2017 SKQB 45, para. 78-95 (Sask. Ct. of QB)).

36. הנה כי כן, הלבטים בנוגע לעילת הונאת אבהות לא פסחו על שיטות משפט אחרות; ועל אף שלא ניתן ללמוד מהן על נטייה ברורה לכאן או לכאן, יש בכך בוודאי כדי להעיד על מורכבות הסוגיה, כעניין חוצה-גבולות ותרבויות.

מן הכלל אל הפרט

37. אמת נכון הדבר, מקרים של "הונאת אבהות" יכולים להיות מגוונים בנסיבותיהם. כך, למשל, המערער טוען שלפנינו מקרה ייחודי המצדיק את קבלת ערעורו. ייחודיות המקרה, כך נטען, נובעת, בין היתר, מכך שהמשיבה, האם, אינה יהודייה ולכן ניתן היה לבצע בדיקת אבהות, וזו אף בוצעה; וכן כי זהות האב הביולוגי הוכחה ונדמה כי הוא נכון להכיר בקטין ולגדלו. ואולם, אין במאפייניו הקונקרטיים של המקרה שלפנינו כדי להשפיע על מסקנתי הכללית, שלפיה אין מקום להכיר בעילת התביעה של "הונאת אבהות". הטעמים לשלילת עילה זו חזקים דיים, גם כאשר לא כולם מתקיימים, ודומה כי מרביתם יפים אף לענייננו. ובעיקרם, השיקול שענייננו שמירה על פרטיות הצדדים והאוטונומיה שלהם, הרצון להימנע מפלישת המשפט אל תּוֹכְכֵי המרחב האינטימי הזוגי, וטובת הקטין. אין, אפוא, הצדקה למסקנה שונה בכל הנוגע לערעור שלפנינו.

ההכרעה בעניינו – קשה ומורכבת ככל שתהיה – צריכה להיעשות תוך בחינת מכלול השיקולים הרלוונטיים, ובשים לב למקרים האחרים שעשויים עוד להגיע לפתחם של בתי המשפט בעתיד.

סוף דבר

38. לנוכח כל האמור, אני סבורה, כי מטעמים של מדיניות משפטית ראויה – ובראשם מאפייניו של ההליך המשפטי שאינם מתאימים לבירור תביעות מהסוג הנדון; הימנעות מפגיעה ברבדים האינטימיים ביותר של התא הזוגי והמשפחתי; והחשש מפגיעה בטובת הילד – אין להכיר בחובתה המשפטית של אישה לגלות לבן זוגה, כי הוא אינו אביו הביולוגי של ילד שילדה במהלך מערכת יחסים זוגית-משפחתית ביניהם. ממילא, מטעמים אלו, אין להכיר בקיומה של עילת תביעה במשפט האזרחי בגין הונאת אבהות. תביעות בעניינים אלו, החורגים מהתחומים שהמשפט נועד להסדיר, דינן להידחות על הסף.

 

ויובהר, חזור ואמור: שלילת החובה והאחריות המשפטית אין משמעותה הכרה בלגיטימיות התופעה מהבחינה המוסרית-החברתית. התנהגות כזו בוודאי איננה רצויה, ואין בהכרעתי כדי להעניק לה הכשר כלשהו.

אחר הדברים האלה

39. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, אבקש להוסיף את התייחסותי לעמדתו שלפיה יש לאפשר תביעות בגין עוולת התרמית במקרים של הונאת אבהות שבהם הוכח "נזק ממוני מיוחד".

40. בראש ובראשונה אבהיר, כפי שאף ציינתי בחוות דעתי, כי הסוגיה הניצבת בפנינו מורכבת היא, וטומנת בחובה אינטרסים ושיקולים נוגדים מזה ומזה – כאשר חרף הפגיעה הניכרת העומדת בבסיס עילת הונאת אבהות, מצאתי, מהטעמים שפורטו בהרחבה לעיל, כי הכף נוטה לעבר שלילת הסעד המשפטי בגינה. ויודגש: שיקולי מדיניות אלו חלים, לא רק ביחס לעוולת הרשלנות, אלא אף ביחס לעוולת התרמית העשויה לשמש כאכסניה לעילת הונאת אבהות בין בני זוג המצויים במערכת זוגית-משפחתית.

41. חברי, השופט גרוסקופף, סבור כי חרף צבר השיקולים האמורים, משעה שניתן להחיל את עוולת התרמית על מקרים כגון דא באופן מוגבל שיותיר פתח למקרים חריגים של נזק ממוני מיוחד, הרי שיש לאפשר הגשת תביעות במקרים מעין אלו. אין בידי לקבל מסקנה זו. הקשיים שעליהם עמדתי במסגרת חוות דעתי – היפים, כאמור, אף ביחס לעוולת התרמית – כרוכים באופן אינהרנטי בפתיחת דלתו של בית המשפט לתביעות הונאת אבהות, תהא העילה אשר תהא. לפיכך, אף בהנחה שהתביעות הנ"ל תתקבלנה אך במקרים חריגים (וספק שכך), הרי שעצם בירורן אינו תואם את מאפייני ההליך המשפטי, ויגרור פגיעה בפרטיות הצדדים ובטובת הילד. צמצום "סוג הנזק" שבגינו ניתן לתבוע, אינו מייתר, אפוא, את הצורך לחקור ולדרוש את יסודות העוולה – ולצעוד "ברגל גסה לסלון, למטבח ולחדר המיטות הפרטיים" (ראו בפס' 3 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף) – על ההשלכות הנובעות מכך כאמור.

אשר לעמדתו של חברי שלפיה "דרישות הנזק הממוני המיוחד תסנן ותפחית את כמות התביעות" בגין הונאת אבהות – אציין כי הקשיים שמעוררת עילה זו אינם מתמצים באומדן כמותי של מספר הפגיעות שייגרמו, אלא יסודם בעניין מהותי-עקרוני שאינו תלוי בתדירות הגשת התביעות.

42. בשים לב לכל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

עד אציע כי בנסיבות העניין, ולנוכח השאלה העקרונית שהתעוררה, לא ייעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופטת ג' כנפי-שטייניץ:

אני מצטרפת לחוות דעתה של חברתי השופטת י' וילנר ולמסקנתה שלפיה מטעמי מדיניות משפטית, אין להכיר בדין הישראלי בעילת תביעה אזרחית בגין "הונאת אבהות" בין בני זוג שניהלו מערכת יחסים זוגית-משפחתית. בשל חשיבות הנושא, אבקש להוסיף מספר הערות משלי.

כפי שהטיבה חברתי לתאר, בשנים האחרונות הציב בית משפט זה גבולות ליישומם של דיני הנזיקין ודיני החוזים על מערכות יחסים זוגיות, מטעמים שבמדיניות משפטית. בכלל זה נקבע, כי אין להכיר בעילת תביעה בגין ניאוף, הן בין בני הזוג והן כלפי צד שלישי (ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני (29.10.2013) (להלן: עניין פלוני)); כי אין להכיר בעילת תביעה נגד בן זוג בגין הסתרת קשר זוגי שניהל לפני הנישואין (בע"מ 7939/17 פלוני נ' פלונית (9.11.2017)); וכי אין להכיר בעילת תביעה נגד בן זוג בגין הסתרת מידע הנוגע לנטייתו המינית ולמידת מחויבותו הדתית (בע"מ 5827/19 פלוני נ' פלונית (16.8.2021) (להלן: בע"מ 5827/19)). הכרה בעילות תביעה אלה, עשויה הייתה להתוות נורמות התנהגות משפטיות ביחסים שבין בני הזוג – למשל, נורמה משפטית המחייבת גילוי של התנסויות מיניות קודמות או נטייה מינית, או נורמה משפטית האוסרת לנאוף – ואולם, בית המשפט העדיף להימנע מייבואן של נורמות אלה, העשויות לחול במישור המוסרי, החברתי או הדתי, אל תוך המשפט. זאת, מטעמי מדיניות שונים, בהם אינטרס השמירה על התא המשפחתי, חשש הפגיעה באוטונומיה של בני הזוג, הפגיעה בפרטיות הכרוכה בניהול ההליך, החשש להצפת בתי המשפט בתביעות ואי-התאמתם של הכלים המשפטיים לטיפול ב"עניינים שברגש" (ראו: עניין פלוני, בפסקאות 8-7 לפסק דינו של השופט י' עמיתבע"מ 5827/19, בפסקאות 54-52 לפסק דינה של השופטת י' וילנר, בפסקאות 5-4 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן, ובפסקאות 8-5 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, 229-227 (דעת מיעוט של השופט א' ריבלין) (2004) (להלן: עניין פלונית)).

הבקשה העומדת להכרעה לפנינו מציבה סוגיה קשה ומורכבת יותר. במוקד הבקשה עומדת השאלה, האם יש להכיר בעילת תביעה אזרחית בגין נזקים שנגרמו לאדם שבת-זוגו הטעתה אותו לחשוב שהילד שילדה, הוא ילדו הביולוגי ("הונאת אבהות"). הגם שמדובר בעילה הנוגעת ליחסים שבין בני זוג, בשונה מן המקרים האחרים שתוארו – היא מתמקדת ביחסים המשפטיים שנוצרו, אגב הונאה, בין בן הזוג לבין הילד. מנקודת מבט זו, אין מדובר בעילה העוסקת רק "בעניינים שברגש" או בריפוי "לב שבור" (בע"מ 5827/19, בפסקה 48 לפסק דינה של השופטת י' וילנר ובפסקה 6 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן), אלא בנזקים מוחשיים הנובעים מיצירת זיקת הורות בין בן הזוג לילד, על יסוד מצג שווא בדבר אבהותו, ומן החובות המקיפות הנלוות למעמדו כאב. על רקע זה, לא לחינם הוכרה העילה של הונאת אבהות בחלק משיטות המשפט בעולם (ראו בפסקאות 34-33 לחוות דעתה של השופטת וילנר), ואף הוצע בספרות המשפטית להכיר בה בשיטתנו שלנו, במודלים שונים (ראו: בנימין שמואלי, יותם קפלן ושי חי "פיצוי בגין הונאת אבהות: בין דיני נזיקין, דיני חוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט, ובין תביעת האם לתביעת האב הביולוגי" מחקרי משפט לה(1) 38-37 (צפוי להתפרסם ב-2024) (להלן: שמואלי, קפלן וחי)).

לנוכח ההבחנה האמורה, לא ניתן להקיש במישרין מן ההכרעה במקרים קודמים שנדונו בפסיקה, על הסוגיה שלפנינו. עם זאת, לאחר בחינת השיקולים התומכים בהכרה בעילה שבענייננו, אל מול השיקולים השוללים הכרה כאמור – הנני סבורה כי טעמים שבמדיניות משפטית מובילים למסקנה כי אין להכיר גם בעילה זו בדין הישראלי. אפרט.

השיקולים התומכים בהכרה בעילת הונאת אבהות

הורות נתפסת בעיני רבים כחוויה האנושית המרכזית בחייו של אדם, והיא יורדת לשורשי זהותם, הן של ההורה הן של הילד. לנוכח כובד משקלה של ההורות, השאלה אם להיות הורה היא אחת השאלות החשובות ביותר בחייו של אדם. הפסיקה התייחסה לזכות להורות, ולמקבילתה, הזכות שלא להיות הורה, כנובעות מן הזכות לכבוד ולאוטונומיית הרצון של הפרט – היא החירות הנתונה לכל אדם לעצב את גורלו באמצעות בחירותיו ולהיות המחבר של "סיפור חייו" (ראו למשל: בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274, 305-302 (להלן: עניין בנק הזרע)). לגבי הזכות לאוטונומיה, ראו מבין רבים: בג"ץ 8420/21 אלנקווה נ' צבא ההגנה לישראל, פסקה 29 (11.2.2024); ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526, 571-570 (1999)). על יסוד הזכות לאוטונומיה, הכירה הפסיקה בזכותו של תורם זרע שחזר בו מתרומתו, שלא להיות הורה ביולוגי לילד, גם בנסיבות בהן אין בהורותו כדי להקים לו חובות כלשהן כלפי הילד, ואף אם לא יידע אם נולד (ראו: עניין בנק הזרע, בעמ' 315-314). בהיבט זה, אישה המטעה את בן זוגה ביחס להורותו, פוגעת אפוא באופן עמוק בכבודו של בן הזוג ובאוטונומיה שלו, שעה שהיא "מחליטה עבורו" תוך הונאתו כי ישמש אב למי שאינו ילדו. יתר על כן, בנסיבות המתוארות, האישה היא גם זו המחזיקה ב"מפתח" להורותו של בן הזוג, שעה שבכוחה לגלות בכל עת שתבחר את סוד זהותו של האב הביולוגי ו"לשלול" מבן זוגה את הורותו (כפי שאמנם קרה במקרה הנדון לפנינו, וראו גם: רמ"ש (מחוזי חיפה) 4463-01-22 פ' נ' א', פסקה 7 (4.1.2022)).

    1. ואולם, "אבהות כפויה" הנוצרת בעקבות מצג שווא אינה פוגעת רק בכבודו ובאוטונומיה האישית של בן הזוג, אלא היא יוצרת שינוי מהותי במעמדו המשפטי של בן הזוג, כאב לילד, שינוי הנושא עמו קשת רחבה של חובות החלות עליו ביחס לילדו. מעמד זה מחיל עליו חובות מן התחום הפלילי – החובה לספק את צרכי מחייתו של ילדו, לדאוג לבריאותו ולמנוע פגיעה בשלומו (ראו: סעיף 323 לחוק העונשין, התשל"ז-1977); וחובות מן התחום האזרחי – החובה לזון את הילד, לגדלו ולדאוג לצרכי חינוכו, לימודיו ועוד (ראו: סעיפים 15-14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962). חובות אלה כרוכות מטבע הדברים בהשקעה מרובה של משאבי נפש ורגש, משאבי זמן ומשאבי ממון; הן מחייבות את האדם להעמיד את טובתו של הילד לנגד עיניו בכל עת, תוך נכונות לוויתורים אישיים מפליגים; והן חושפות אותו לאחריות משפטית, פלילית ואזרחית (ראו למשל: ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69 (1999)). בפרשת נחמני הידועה, עמד בית משפט זה – בהקשר אחר, של אדם שאשתו לשעבר ביקשה לעשות שימוש, בניגוד לרצונו, בעוברים מוקפאים שנוצרו מזרעו בזמן הנישואין – על ההשלכות מרחיקות הלכת של כפיית הורות על אדם:

"ההימנעות מכפיית הורות על מי שאינו מוכן לקבלה על עצמו, מקבלת משנה תוקף לנוכח מהותה וכובד משקלה של ההורות. ההורות כרוכה בהגבלה אינהרנטית של חופש הבחירה העתידי, בהטילה על ההורה חובה החובקת את מרבית מישורי החיים. כניסתו של אדם לסטטוס של הורה כרוכה בשינוי משמעותי של זכויותיו וחובותיו. משהופך אדם הורה, מטיל עליו הדין חובה לדאוג לילדו. ולא בדאגה בעלמא עסקינן, כי אם בחובה להעמיד את טובת הילד בראש מעייניו. הורה אינו יכול להתכחש לצרכיו של ילדו רק משום שלא נוח לו למלאם. לאחריות הורה לשלום ילדו גם פן נזיקי ופלילי. אחריות זו מגלמת את הציפייה הנורמאטיבית של ערכינו החברתיים ושיטתנו המשפטית, מהפרט, בהתייחס לתיפקודו כהורה. ההשלכות הרות המשמעות, הנובעות ממעמד זה, מחייבות כי ההחלטה להיות הורה תהא מסורה לאדם ולו בלבד" (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 683 (1996)).

הורות יוצרת, אם כן, תוצאות משפטיות מובהקות המלוות את ההורה שנים רבות עד לבגרותו של הילד, אם לא כל חייו. עילת תביעה של "הונאת אבהות" נועדה אפוא להגן על ערכים ראויים – על חירותו האישית של האדם ועל זכותו שלא לשמש אב למי שאינו ילדו. היא נועדה להעניק לו סעד בגין הנזק הממוני והנזק הלא-ממוני שנגרם לו בשל ההשלכות המשפטיות, הכלכליות והחברתיות הכרוכות בהורות שנכפתה עליו ובנשיאתו בחובות לא לו. בכלל נזקים אלה נמנים גם הנזקים הקשים במישור הנפשי והרגשי, העשויים להיגרם לבן הזוג כתוצאה מן הגילוי, לעיתים בחלוף שנים, כי הילד אליו נקשר, בו טיפל ולו דאג, אינו ילדו הביולוגי.

שיקול נוסף התומך בהטלת חובה משפטית האוסרת להונות בן זוג ביחס לאבהותו, נוגע לזכות הילד לדעת את מוצאו ושורשיו. זכותו של אדם לדעת את מוצאו, ובכלל זה את זהות הוריו הביולוגיים, נקשרה אף היא לזכות לכבוד, לזהות ולאוטונומיה אישית (ראו: ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3) 837, 844 (1994); ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, 594 ו-605 (1995); רות זפרן "'סודות ושקרים' על שאלת זכותו של צאצא תרומת זרע להתחקות אחר זהות אביו הביולוגי" משפטים לה 519, 536-534 (התשס"ה)). להתחקוּת אחר שורשיו הגנטיים של הילד חשיבות לא רק לגיבוש זהותו כאדם, אלא גם במישורים נוספים, ובין היתר, לצרכיו הרפואיים העתידיים; למניעת נישואי קרובים; ולמימוש אינטרסים חומריים ובראשם הזכות לרשת את קרוביו הביולוגיים (ראו והשוו: בע"מ 5082/05‏ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד ס(3) 201, 220-219 (2005) (להלן: בע"מ 5082/05)). שיקול נוסף נעוץ בחשש מפני גילוי מאוחר וטראומטי של "סוד" זהותו של האב הביולוגי, ואף בחשש שגילוי כזה יעמיד את הילד בסיכון לכך שהאדם ששימש עבורו בפועל כאב, ירחק ממנו או ינתק עמו קשר (הפגיעה ביחסים שבין הילד לבין מי שמשמש עבורו כאב עלולה לנבוע לא רק מגילוי הסוד, אלא גם מחשד העשוי לקנן באב ביחס להורותו – והשוו: רות זפרן "של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות" הפרקליט 311, 338 (2003)).

ולבסוף, הטלת חובה משפטית על אישה שלא להונות את בן זוגה בנוגע לאבהותו, משליכה גם על זכויותיו של האב הביולוגי – על זכותו לדעת על קיומו של ילדו ולשמש עבורו הורה (השוו: בע"מ 5082/05, בעמ' 229).

לנוכח חשיבותם של השיקולים שפורטו לעיל, ברי כי האינטרס של בן הזוג שלא לשמש כאב למי שאינו ילדו הביולוגי הוא אינטרס ראוי להגנה, והותרתו ללא סעד מעלה קושי ממשי. בהקשר זה אעיר, כי שיקולים אלה הם ייחודיים למקרים של הונאת אבהות, ואין בטעמים השוללים הכרה בעילת הניאוף בדין הישראלי, כשלעצמם, כדי לשלול הכרה בעילה זו. החובה שלא להונות אדם ביחס לאבהותו, נועדה להגן עליו מפני ייחוס אבהות "שגוי" ולא מפני מעשה ניאוף של בת זוגו – ולמעשה, להגן על מוסד ההורות, ולא על קשר הנישואין. ממילא, לא כל מקרי הונאת האבהות האפשריים, מקורם במעשה ניאוף (ראו: שמואלי, קפלן וחי, בעמ' 19-18).

בשים לב לכובד משקלם של הערכים המוגנים על-ידי עילת הונאת אבהות, גם השיקולים הנוגעים לחשש מפני פגיעה בפרטיות הקשר הזוגי, חרף חשיבותם – אינם שיקולים מסדר ראשון. בתביעות הנוגעות למרחב המשפחתי, אין זה נדיר שבתי המשפט עוסקים בעניינים הכרוכים בפגיעה מסוימת בפרטיותם של בני הזוג המתדיינים, והמשפט האזרחי אינו נעצר, מסיבה זו, "על סף הבית המשפחתי" (השוו: עניין פלונית, בפסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; וראו הביקורת שנמתחה על אי-התערבות המשפט ביחסים שבין בני זוג בשל תפיסת "פרטיות המשפחה": איילת בלכר-פריגת "הזכות לפרטיות במשפחה" משפט, חברה ותרבות ב 339, 345-344 (2019)).

השיקולים שאינם תומכים בהכרה בעילת הונאת אבהות

שיקול מרכזי להותרת עילת הונאת האבהות מחוץ לשעריו של בית המשפט, נעוץ, לטעמי, בקוצר ידו של המשפט להכריע בין הערכים והאינטרסים העשויים לעמוד על הפרק לעת הכרעת האישה האם לגלות לבן זוגה את העובדה שילדהּ אינו בנו. קביעת נורמה משפטית המחייבת אישה לגלות לבן זוגה כי ילדהּ אינו ילדו הביולוגי – עשויה להיות כרוכה במחירים כבדים ובפגיעה באינטרסים חשובים לא פחות, הראויים אף הם להגנה. גילוי כזה עלול להשפיע לא רק על גורלו של הילד, אלא גם על גורלם של קטינים נוספים במשפחה ועל גורלה של האישה. ביחס לילד, כפי שיפורט עוד בהמשך, הדבר עלול להשפיע על כשרותו להינשא בדין תורה, לגזור עליו במקרים מסוימים לגדול ללא אב, ובמקרה של גילוי מאוחר – לערער את כל עולמו; הגילוי עלול לקרוע את המשפחה ולהביא להתפרקותה; והוא עלול להמיט חורבן על האישה. בנסיבות שבהן הרתה האישה מחוץ לנישואין, עלול הגילוי להביא לגינויה המשפחתי והחברתי, בייחוד בקהילות שמרניות באופיין, ובמקרים מסוימים אף להעמיד בסיכון את שלומה הפיזי ואת חייה (ראו: שמואלי, קפלן וחי, בעמ' 9-8; Lyn Turney, Paternity secrets: Why Women Don’t Tell, 11 J. of Fam. Stud., 227 (2005). והשוו: בע"מ 5082/05, בעמ' 221-220, 225-224; בע"מ 5827/19, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). גם במקרה קיצון בו הרתה האישה, חלילה, כתוצאה ממעשה אונס, עלולה חובת הגילוי לגבות מן האישה ומן הילד מחירים כבדים (שמואלי, קפלן וחי, ה"ש 50 בעמ' 8).

בנסיבות אלה, בהן מונחים על כף המאזניים אינטרסים מנוגדים, כבדי משקל, הנוגעים לחייהם של כל בני התא המשפחתי, יש לנהוג ריסון וזהירות בהטלת חובת גילוי משפטית על האישה בהתייחס לאבהות בן זוגה. לא ניתן לדעת אלו שיקולים עומדים על הפרק, אלו סכנות אורבות לאישה ואלו תוצאות ינבעו מן הגילוי, ואין זה מקומו של בית המשפט לחרוץ דין בסוגיות אלה. מטעם זה, ומבלי שיש בכך משום נקיטת עמדה מוסרית ביחס להתנהגות האישה – אני סבורה כי מוטב שבית המשפט ימשוך ידו מהכרעות אלה.

שיקול מרכזי נוסף התומך באי הכרה בתביעה אזרחית בגין הונאת אבהות, נוגע לטובת הילד, כמי שעומד במוקד התביעה. הגם שלילד זכות לדעת את זהות אביו הביולוגי ולא לעמוד מלכתחילה במרכזה של הונאת אבהות – ניהולה של תביעה בגין הונאת אבהות, עלול לגרום לילד נזקים של ממש. כפי שפירטה חברתי השופטת וילנר, לעקרון טובת הילד מעמד ראשון במעלה בשיטתנו המשפטית, כאשר בענייננו עצם ניהולה של תביעה בגין הונאת אבהות, עלול לחשוף את הילד לחוסר ודאות בשאלת זהות אביו הביולוגי, להפכו לכלי במאבק בין בני הזוג ולגבות ממנו מחירים נפשיים ורגשיים. זאת בפרט, עת מדובר בתביעה המוגשת על-ידי מי ששימש, לעיתים במשך שנים, כאביו של הילד – המתייחסת לגידולו וליחסיו עמו כאל "נזק" ממנו היה מעדיף להימנע. כפי שתואר, ניהולן של תביעות אלה אף עלול להרבות מקרים בהם יעלה חשש ממזרות ופגיעה בכשרותו של הילד להינשא על פי דין תורה (יחזקאל מרגלית "אמת ויציב – אמת עדיף? ושוב לדילמת בדיקת רקמות לקטינים בישראל" חוקים טז 9, 11 (2022). כן ראו: בע"מ 2426/07 פלונית נ' פלוני, פסקה 5 (25.4.2007)). פתיחת פתח לתביעות הונאה באבהות אף עלולה להקים חשש לשימוש לרעה בתביעות אלה ככלי במאבקי גירושין, שהם מטבעם רוויי יצרים. שיקולים אלה שבטובת הילד תומכים, אפוא, בהרחקת בירורם של מקרי הונאת אבהות מן הזירה המשפטית.

שיקול נוסף העומד נגד הכרה בעילת הונאת אבהות בין בני זוג, גם אם לא באותה דרגת חשיבות, נוגע לחוסר התאמתם של הכלים הנזיקיים והחוזיים לטיפול בנזקים העלולים להיווצר בעקבות הונאה כזו. חוסר ההתאמה בולט, למשל, בסוגיית כימות הנזק שנגרם לבן הזוג כתוצאה מן ההונאה. על פי העיקרון הנזיקי של השבת המצב לקדמותו, יש לפסוק לניזוק פיצוי שיעמידו במצב בו היה נתון אלמלא מעשה העוולה. בענייננו, לכאורה, מדובר בפיצוי שיעמיד את התובע במצב בו היה אלמלא שימש כאב לילד שאינו ילדו. ואולם, מקום שההונאה מתגלה שנים לאחר לידתו של הילד, נשאלת השאלה – האמנם הילד אינו ילדו, והאם לא הפך התובע אב לילד מעצם גידולו? שאלה נוספת העשויה לעלות היא, האם וכיצד יש לנכות את טובות ההנאה שקיבל התובע כתוצאה מגידולו של הילד, שהרי גידולו של ילד אינו עניין חד סטרי: הורים מפיקים הנאה מגידולו של ילד, כפי שהילד מפיק תועלת מכך. כיצד יש לכמת הנאה זו? (השוו: ע"א 1326/07 המר נ' עמית, פסקה 57 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין (28.5.2012)). שאלות אלה ממחישות מעט מן הקושי שבהחלת אמות מידה נזיקיות או חוזיות, החלות ביחסים מסחריים-עסקיים או ביחס לנזקי גוף ורכוש "רגילים", על הסוגיה שלפנינו.

חוסר ההתאמה של הכלים הנזיקיים לטיפול במקרים של הונאת אבהות ניכר, כפי שציינה חברתי השופטת וילנר, גם ביחס לבירור שאלת האחריות או "האשם". כך למשל, בענייננו טענה המשיבה כי המערער הסתיר ממנה את דבר היותו עקר, ובכך הניע אותה להתעבר מזרעו של אחר במטרה להגשים את חלומה להיות אם ולהשכין שלום במשפחה (ראו בסעיף 17 לתשובתה לבקשת רשות הערעור). האם בנסיבות אלה, ניתן לומר כי האשם המכריע לקרות הנזק הוא של המערער, או אולי יש לייחס לו תרומת רשלנות? (וראו תמ"ש (משפחה נצרת) 14907-12-13 י.פ נ' א.פ, פסקה 31 (16.9.2014), שם נקבע אשם תורם בשיעור של 50% מהנזק בשל "ספקות" שקיננו בליבו של התובע בעניין אבהותו, מבלי שעשה דבר כדי "להפריכן". בערעור, הופחת שיעור האשם התורם ל-15%: עמ"ש (מחוזי נצרת) 42662-10-14 פלוני נ' פלונית (16.6.2015)). האם במקרים אחרים ניתן יהיה לטעון, למשל, כי התובע נושא באשם תורם מאחר שבהתנהגותו גרם לאישה להימנע מן הגילוי בשל חששה כי יגיב באלימות? ומקום בו האב הביולוגי ידע על ההונאה – האם ניתן יהיה לתבוע אותו כ"מעוול במשותף", או האם תוכל האישה להגיש נגדו הודעת צד שלישי, למשל, בטענה שהתנער מאחריותו לילד ובכך תרם להונאה? (השוו: עניין פלוני, בפסקה 8). שאלות אלה ואחרות מדגימות את הקושי להחיל קני מידה נזיקיים על מקרים כגון דא, הנטועים עמוק במרחב המשפחתי (השוו: עניין פלונית, בפסקה 5 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין).

סיכום הדברים

במאזן השיקולים שתוארו, ואף שההכרעה ביניהם אינה פשוטה כלל – הנני סבורה כאמור כי הכף נוטה לעבר שלילת העילה של הונאת אבהות בין בני זוג. הצורך לנהוג זהירות וריסון בהטלת חובת גילוי משפטית, לנוכח ההשלכות כבדות המשקל של הגילוי על חייהם של כל בני התא המשפחתי; הפגיעה בטובת הילד הכרוכה בעצם ניהולן של תביעות מסוג זה; ואי-התאמתם של הכלים הנזיקיים והחוזיים לטיפול בסוגיה זו – מובילים לטעמי למסקנה כי אין להכיר במשפט הישראלי בעילה זו. חרף הקושי בהותרתו של בן הזוג הניזוק ללא סעד – אני סבורה כי התערבות משפטית במקרים רגישים אלה, עלולה לגרום יותר נזק מתועלת, הן במישור המשפחתי והן במישור הכלל-חברתי.

בטרם סיום אעיר, כי הדיון בענייננו עסק בהונאת אבהות המתרחשת בין בני זוג המנהלים ביניהם מערכת יחסים זוגית-משפחתית. זוהי, למעשה, השאלה העקרונית שלגביה ניתנה רשות הערעור בהליך שלפנינו (ראו בפסקה 15 לחוות דעתה של השופטת וילנר). במקרים אפשריים אחרים של הונאת אבהות – למשל, אישה שקיימה יחסי אישות מזדמנים עם גבר, והונתה אותו לחשוב כי הוא אבי ילדהּ על מנת לזכות בתשלום מזונות, מבלי שהגבר מעורב בגידול הילד – דומה ששיקולי המדיניות שתוארו אינם חלים, ולמצער לא באותה עוצמה. כך, במקרים אפשריים כאלה, ההונאה אינה נובעת מחששה של האישה מפני הנזק שיגרם לה ולמשפחתה כתוצאה מן הגילוי; לא קם חשש לפגיעה ביחסים שבין התובע לילד; ולא מתעורר קושי ביחס לכימות הנזק וביחס לבירור ה"אשם". לפיכך, במקרים אלה, הנדמים יותר להונאה כלכלית "רגילה" מאשר הונאה בתחום התא המשפחתי – על פני הדברים, המניעה להכיר בעילת תביעה העומדת לגבר שניזוק מן ההונאה, נחלשת. מכל מקום, ענייננו אינו נמנה עם מקרים אלה, ואין צורך לטעת בהם מסמרות במסגרת הליך זה.

ש ו פ ט ת

השופט ע' גרוסקופף:

  1. החשש מפני הונאת אבהות – הטעיית אדם להאמין כי ילד שנולד מאחר הוא ילדו, הוא פחד קמאי. זהו חשש הרלוונטי מטבע הדברים לבן הזוג (להלן: הגבר או הבעל). האישה יודעת מיהו פרי בטנה, בעוד שהגבר אינו יודע מיהו יוצא חלציו. זאת ועוד, עד לאחרונה הגבר היה תלוי לעניין זה כמעט באופן מוחלט בנאמנות בת זוגו: אם שמרה לו אמונים, יכול הוא להיות בטוח באבהותו הגנטית; אם בגדה בו, הרי שקיים סיכון כי הנולד הוא צאצא של אחר. ניתן לשער כי על מנת להתגונן מפני סיכון זה העדיף אוריה החיתי בשובו מהמלחמה לישון בפתח ארמון דוד, ולא לרדת אל ביתו, בו המתינה לו אשתו, בת שבע (שמואל ב' יא, 15-10; ראו דניאל פרידמן הרצחת וגם ירשת 130-128 (מהדורה שניה מורחבת, 2022), וכן עולם התנ"ך: שמואל ב' 107-106 (עורכים שמואל אברמסקי ומשה גרסיאל 2002)). יש להניח כי מפני החשש האמור נקבע באנגליה כי ניאוף של המלכה מהווה בגידה במלכות, ובשל כך איבדו את ראשן שתיים מנשותיו של הנרי השמיני (אשתו השנייה, אן בולין ואשתו החמישית, קתרין הווארד). אכן, רצונם של גברים להבטיח את הקשר הביולוגי-גנטי בינם לבין ילדיהם היא שאיפה החוצה תקופות, מסורות ותרבויות.

בעידן בו אנו חיים קיים מנגנון פשוט העשוי למנוע את הסכנה של הונאת אבהות. בדיקת DNA שעלותה נמוכה, ותוצאתה אמינה לחלוטין, יכולה להסיר כל ספק בעניין האבהות הגנטית, ולהניח את דעתו של הספקן שבגברים. ואולם, למרות שמבחינה מדעית אין עוד קושי בהסרת החשש מפני הונאת אבהות, מבחינה משפטית, מעשית ורגשית אין הדברים כה פשוטים. בפן המשפטי, יצר המחוקק הגבלות על האפשרות לבצע בדיקות DNA על מנת לוודא את זהות האב (להלן: בדיקת אבהות), וזאת בעיקר מתוך מטרה להגן על הילד מפני חשש ממזרות (ראו סעיפים 28ד (ב)(1) ו-28ה לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000); בפן הפרקטי, אף כשאין מגבלות משפטיות (כמו במקרה בו עסקינן, שכן האם אינה יהודייה) עצם הצגת הדרישה לביצוע בדיקת אבהות עלולה לעורר מתחים ומריבות בין בני הזוג. מהבחינה האמוציונלית, עשויה להיות לגבר רתיעה מלהציג דרישה לבדיקת אבהות מסיבות הנוגעות ליחסיו עם בת זוגו או עם ילדו. בין כך, בין כך ובין כך, מצבים של הונאת אבהות עשויים להתרחש גם בימינו.

השאלה המונחת לפתחנו במסגרת התיק הנוכחי היא האם דיני הנזיקין הישראליים מכירים בקיומה של עוולה, המאפשרת לבעל לתבוע פיצויים במקרה בו אשתו מבצעת כלפיו הונאת אבהות (להלן: שאלת קיום עילה בנזיקין). חברותיי, השופטת יעל וילנר והשופטת גילה כנפי-שטייניץ, נותנות לכך, כל אחת מטעמיה, תשובה שלילית. כפי שיובהר להלן, עמדתן מקובלת עלי בעיקרה, בכפוף להסתייגות מסוימת ביחס לאפשרות החלה של עוולת התרמית בנסיבות מתאימות, אותה אפרט בהמשך. בטרם אציג את עמדתי ביחס לשאלה זו, אבקש להעיר שלוש הערות מקדימות.

 

ראשית, החשש מפני הונאת אבהות קשור כמובן לפחד מפני בגידה, ואולם אין הוא מתמצה בו. כאשר אישה בוגדת בבעלה היא מצמיחה לו קרניים במסגרת מערכת היחסים שביניהם, ועלולה להוציא לו שם של קַרְנָן בעיני מכריהם. כשהיא מביאה אותו לגדל מבלי דעת צאצא של אחר היא מוסיפה פשע לחטא, ומרמה אותו לא רק במסגרת יחסיהם, אלא גם ביחסיו עם הילד. רמת החומרה המאפיינת הונאת אבהות שונה, על כן, באופן מהותי מרמת החומרה המאפיינת מעשה בגידה (וראו גם פסקה 3 לחוות דעת השופטת כנפי-שטייניץ). זאת ועוד, הנתון לגביו מוסרת האישה מידע מטעה אינו עניין פרטי המתייחס אליה, ושלבעלה יש אינטרס לדעת אותו (כמו שאלת מעשיה או נטיותיה של האישה אשר עמדו ביסוד הפסיקה הקיימת בעניין בגידה או גילוי נטייה מינית), אלא נתון הנוגע לבעל עצמו (היותו אב ביולוגי), ואם נדייק – לבעל ולילד (קיום קשר גנטי ביניהם). להורה יש זכות לדעת מיהו ילדו, כשם שלילד יש זכות לדעת מיהם הוריו הביולוגיים. אכן, זכות ההורה כזכות הילד אינן זכויות מוחלטות, ולעיתים זכויות אלה צריכות לסגת בפני שיקולים אחרים (השוו לחוות דעתי בבע"מ 856/23 אלמונית נ' פלונית (6.3.2023)). ואולם, מבחינה זו לא ניתן להקיש מהיעדר הזכות לתבוע בגין בגידה (ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני (29.10.2013) (להלן: ע"א 8489/12)) או הסתרת נטייה מינית (בע"מ 5827/19 פלוני נ' פלונית (16.8.2021)) על האפשרות לתבוע בגין הונאת אבהות.

שנית, השאלה בה עסקינן, קיומה של עילת תביעה בנזיקין, אינה השאלה המשפטית היחידה שמעורר החשש להונאת אבהות. בצד שאלת קיום העילה בנזיקין ניתן להעלות שאלות משפטיות נוספות הנוגעות לאותו חשש. מבלי לנסות למצות, אציג אחדות מהן:

  • האם מוטלת על אישה נשואה חובה לגלות לבעלה כי הילד שנולד אינו צאצא גנטי שלו?
  • האם בעל שערך עם אשתו (בהווה או בעבר) הסכם בעקבות הונאת אבהות רשאי לבטל את ההסכם? במידה שכן, מהן תוצאות ביטול ההסכם?
  • האם בעל שנתן לאשתו או לילדה מתנה בעקבות הונאת אבהות רשאי לתבוע השבה של אותה מתנה?
  • האם יש להבחין ביחס למכלול השאלות הללו בין מערכת היחסים שבין אישה לבעלה, לבין מערכת היחסים שבין אישה (נשואה או בלתי נשואה) כלפי מי שאינו בעלה?

מטבע הדברים, בין השאלות הללו לבין שאלת קיום עילה בנזיקין קיימת קרבה, אך לא זהות. חלקן שאלות המתעוררות במסגרת מערכות דינים שאינן דיני הנזיקין. כך, למשל, השאלה השנייה היא שאלה חוזית, ואילו השאלה השלישית צריכה להיבחן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. חלקן מחייבות התייחסות לנסיבות שונות, העשויות להשליך על התוצאה (כך, למשל, השאלה הרביעית. ראו פסקה 14 לחוות דעת השופטת כנפי-שטייניץ). כולן עשויות להצדיק שינויי במערך השיקולים והאיזונים אותם יש להביא בחשבון. מכל מקום, עיקר השאלות הללו אינן לפנינו, והכרעה בהן אינה נדרשת לצורך פסק דיננו. לפיכך טוב נעשה אם נותיר אותן, ואת שכמותן, לעת מצוא.

שלישית, בצד הטענה לקיומה של עילה נזיקית, ביקש הבעל במקרה זה להעלות גם טענה להפרת חובת תום הלב בקיום חוזה הנישואין. אינני סבור כי זוהי האכסניה הראויה לבחינת הסוגיה בה עסקינן. אכן, השאלה מה מקומן של דוקטרינות חוזיות, ובכלל זה חובת תום הלב בקיום חוזה, בהסדרת חוזה הנישואין היא שאלה נכבדה (ראו שחר ליפשיץ "הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני" קרית המשפט ד 271 (2004)). ואולם, האפשרות להסדיר את הסוגיה בה עסקינן באמצעות קביעה שהחובה לקיים חוזה בתום הלב היא מקור נורמטיבי מכוחו ניתן לתבוע פיצויים במקרה של הונאת אבהות, חורגת מגדר הראוי. הנכונות המשפטית הקיימת כיום, בניגוד לעבר, לבחון את המתרחש מעבר למסך הנישואין חייבת להיות מוגבלת ומתוחמת. שימוש בעקרון רחב ובעל רקמה פתוחה, כדוגמת חובת תום הלב, על מנת לעצב מחדש את מערך הזכויות והחובות בין בני זוג נשואים, איננה הדרך בה ראוי ללכת. אם נצעד בה, הרי שהמשפט יחדור ברגל גסה לסלון, למטבח ולחדר המיטות הפרטיים, באופן שאין לו שיעור. מכך עלינו להישמר.

נפנה איפוא לשאלה שלפנינו – האפשרות לתבוע בנזיקין בגין הונאת אבהות. חברותיי התמקדו בשיקולי המדיניות. חברתי, השופטת יעל וילנר סבורה כי שיקולי המדיניות מובהקים, ומורים כי יש לשלול כל אפשרות לתבוע בנזיקין בגין הונאת אבהות. חברתי, השופטת גילה כנפי-שטייניץ, מסויגת וזהירה ממנה, וסוברת כי בעניין שיקולי המדיניות יש פנים לכאן ולכאן. יחד עם זאת היא מגיעה למסקנה כי השיקולים השוללים את קיום עילת התביעה חזקים מאלה התומכים בה. שותף אני לעמדת חברתי, השופטת כנפי-שטייניץ כי הסוגיה מחייבת זהירות, וכי שיקולי המדיניות אינם חד משמעיים. מקובל עלי גם כי, ככלל, ראוי להעדיף את המסקנה שאין להכיר בעילת הונאת האבהות בין בני זוג נשואים במשפט הישראלי. יחד עם זאת, אבקש להותיר פתח צר לאפשרות לתבוע בגין הונאת אבהות, וזאת באותם מצבים בהם באפשרות הבעל להוכיח את התנאים המבססים עוולה של תרמית, ובכלל זה קיומו של נזק ממון מיוחד. להלן אבהיר את מהלך מחשבתי.

כמו בכל סוגיה שנתונה להכרעת בית המשפט, גם בסוגיה דנן הוראות הדין הן נקודת המוצא שמנחה את דרכנו. הדוקטרינה המשפטית היא הכלי שאליו יש למזוג את שיקולי המדיניות והאינטרס הציבורי. אל לנו להפוך את היוצרות, ולהתיך את כללי הדין אל תוך התבניות הגמישות של שיקולי המדיניות. על כן, שומה עלינו לבחון את הדוקטרינות המשפטיות השונות הרלוונטיות לעניין, ובגדריהן לשקול את שיקולי המדיניות. בענייננו, לבעל לו הוצג מצג שווא ביחס לאבהותו עומדות לכאורה שתי עילות תביעה אותן קבע המחוקק בדין לשם הגנה על אינטרסים רלוונטיים – מצג שווא רשלני (במסגרת עוולת הרשלנות) ותרמית (המבקש העלה גם טענה להפרת חובה חקוקה. ואולם, כפי שנקבע בגלגולים הקודמים של ענייננו, לה בוודאי אין בסיס). נקרב מבטנו לכל אחת מהעילות הללו, ונבחן במסגרתה את השאלה האם יש להכיר בקיומה של תביעה בגין הונאת אבהות.

מצג שווא רשלני

יסוד הכרחי של עוולת הרשלנות, שמקורו בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה), כפי שפורש בפסיקה, הוא קיומה של חובת זהירות מושגית, במסגרתה נידונה בין היתר השאלה האם ראוי מבחינת מדיניות משפטית להטיל אחריות נזיקית על המזיק בנסיבות הטיפוסיות הנידונות (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123-122 (1981); ע"א 2792/03 יצהרי נ' אימפורט, פסקה 12 (14.12.2006)). נדמה כי את הדיון בשיקולי המדיניות יש לשבץ במסגרת יסוד זה (ראו והשוו ע"א 8489/12, בפסקאות 9-6, שם נידונו במפורש שיקולי המדיניות לשלילת עילת תביעה בגין ניאוף במסגרת חובת הזהירות).

בענייננו, שיקולי המדיניות, כפי שנפרסו על ידי חברותיי, מצדיקים גם לטעמי את המסקנה כי אין להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית בגדר עוולת הרשלנות. לשיטתי, שיקולי המדיניות משני צדדי המתרס מבהירים כי גם אם יש מקום להגן באופן מסוים על האינטרס של אדם לדעת האם הוא האב הביולוגי של ילדיו, אין מקום לעשות זאת במסגרת עוולת הרשלנות. לשיקולי המדיניות שהציגו חברותיי התומכות במסקנה זו, אבקש להוסיף את הנימוקים שיפורטו להלן.

העילה הספציפית הנטענת במקרה שלפנינו, המהווה קונקרטיזציה של עוולת הרשלנות, הינה מצג שווא רשלני. שורשיה ההיסטוריים של עילה זו מלמדים כי לא יועדה להתמודד עם מצבים כדוגמת הונאת אבהות. בעבר נקבעה האחריות בגין מצג שווא של חוות דעת מקצועיות בלבד, ולאורך השנים הורחבו מעת לעת גבולותיה. בתחילה, הורחבה האחריות כך שתחלוש גם על תחום התכנון והבנייה (ראו ע"א 86/76 "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אהרן, פ"ד לב(2) 337 (1978); ע"א 3862/04 עיריית פתח תקווה נ' נקר (13.2.2008); ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים (10.11.2009)), ולאחר מכן גם על הקשרים עסקיים נוספים (ע"א 666/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ (19.7.2011); ע"א 3496/13 פלדום פיינגולד מתכות נ' עו"ד גיצלטר (12.11.2015)). בסופו של תהליך ההתרחבות של העילה, נקבע כי "כיום מקובל לראות כל העברת אינפורמציה רשלנית או מסירת מידע מוטעה, בכתב או בהתנהגות, לידי גורם אחר אשר צפוי להסתמך על המידע, כמצג שווא רשלני" (ע"א 7440/19 חברת אמבלייז בע"מ נ' Double U Trading Fund Inc, פסקה 17 (27.4.2021)).

למרות פרישת כנפיה של עוולת מצג השווא הרשלני על תחומים נוספים, ניתן להבחין בנקל כי ההקשרים שבהם היא הוחלה, רובם ככולם, הם הקשרים כלכליים. רוצה לומר, הגם שעילת מצג השווא הורחבה לאורך הזמן, הרחבה זו נעשתה בגדרי יחסים מסחריים, ולא בין-אישיים. כך, למשל, גם כאשר הוחלה עילת מצג שווא רשלני על יחסים בין קרובי משפחה, היה זאת בנסיבות של מצג אשר הוביל לרכישת נדל"ן (ע"א 4948/13 הרכבי נ' אבני (15.3.2015) (להלן: עניין הרכבי)). גידור התפתחות העילה נעשה מטעמים כבדי משקל, שכן לשימוש נרחב בעוולת מצג השווא בקשר ליחסים בין-אישיים יכול להיות אפקט מצנן משמעותי על חופש ההתבטאות בהקשרים לא מקצועיים (עמוס הרמן דיני הנזיקין 97-95 (מהדורה שנייה 2022)).

הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית, שעניינה מצגים הנעשים בתוך התא המשפחתי מעוררת קושי ניכר. כך אף כשמדובר בהקשרים כלכליים-רכושיים, ולא כל שכן כאשר מדובר בהקשרים אחרים. בין בני משפחה, בוודאי בין בעל לאישה, מוחלף בשגרה מידע רב, ומטבע הדברים הוא משמש את בני המשפחה לקבלת החלטות שונות ומשונות – החל מהחלטות בדבר הוצאות והשקעות; עובר בבחירת מסלולי לימודים וקריירה; וכלה בהעדפות אישיות, כגון היכן לגור ומה לעשות בזמן הפנאי. החשיבות שמידע זה יזרום באופן חופשי היא רבה, ולטעמי היא מחייבת להוריד מהשולחן את האפשרות של הגשת תביעה בגין מצג שווא רשלני ביחס למידע המוחלף בין אישה לבין בעלה.

חיזוק למסקנה בדבר אי-התאמתה של עילת הרשלנות לענייננו מצוי במאפיין נוסף שלה – העדר דרישה לקיום אשם סובייקטיבי מצד הנתבע. ודוק, לצורך הוכחת מצג שווא רשלני יש לבחון את טיב המידע שנמסר (מידע שגוי), הנסיבות בהן נמסר (קיום צפי להסתמכות הנמען) והמאמצים מצד מוסר המידע על מנת לוודא את נכונותו (שאלת ההתרשלות). בכל אלא די על מנת ליצור אשם במובן האובייקטיבי (רשלנות) אך אין בהם כדי לגבש אשם במובן הסובייקטיבי (ידיעה וכוונה להטעות). ביודענו זאת, השימוש בעוולת הרשלנות לצורך טיפול במצבים בהם עסקינן פורש רשת רחבה מהרצוי, התופסת לא רק מצבים של "הונאת אבהות", אלא גם מצבים שאין בהם כל יסוד של הונאה מצד האישה, וקיים רק "חשש אבהות" (כגון, כשהאישה לא הייתה נאמנה לבעלה, אולם היא מאמינה בתום לב שהילד הוא ממנו). במילים אחרות, החלת עוולת הרשלנות במקרה של הונאת אבהות תביא לטשטוש ההבחנה החשובה בין פגיעה בעלת אשם אישי, כגון זה הקיים בעוולת התרמית, לפגיעה בעלת אשם חברתי, כגון זה הקיים בעוולת הרשלנות (להבחנה בין סוגי האשם בעוולות אלו ראו ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 12 (12.8.2007) ו-ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל - רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 27 (9.10.2018); לחשש מפני הטשטוש ביניהם ראו אסף יעקב "שתלטנות הרשלנות" משפטים מז 227, 280 (2018); ראו גם ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות 666 (2012)). טשטוש שכזה, בנסיבות בהן שיקולי המדיניות התומכים בהתערבות משפטית רחוקים מלהיות חד משמעיים, איננו רצוי. במידה רבה, הוא גם עשוי להתנגש עם הפסיקה בעניין העדר חובת גילוי על בגידות בין בני זוג (ע"א 8489/12).

מהטעמים הללו, כמו גם משיקולי המדיניות שפורטו על ידי חברותיי, מקובל עליי כי יש לשלול את קיומה של חובת הזהירות המושגית במסגרת עוולת הרשלנות, כאשר מדובר בטענה להונאת אבהות. בכך די על מנת לדחות את התביעה בעילה של מצג שווא רשלני, ואולם אין בכך כדי לקבוע כי עוולות אחרות, ובפרט עוולת כוונה פרטיקולריות כתרמית, לא יכולות לספק סעד במקרה של הונאת אבהות. נעבור איפוא לבחון את אפשרות התקיימותה של עוולה זו.

תרמית

לפי סעיף 56 לפקודה, עוולת התרמית מורכבת מחמישה יסודות: (1) היצג כוזב של עובדה; (2) העדר אמונה מצד המרמה באמיתות המצג; (3) כוונה שהמרומה יוטעה על ידי המצג ויפעל בהסתמך עליו; (4) הטעייה בפועל שהביאה לפעולה על סמך הטעות; ו- (5) גרימת נזק ממוני למרומה עקב פעולתו על סמך המצג (ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (2.4.2012); ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל - רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 27 (9.10.2018) (להלן: עניין יהלומי); עדה בר-שירה התרמית (מהדורה שניה מאת יפעת הולצמן-גזית, 1995) (להלן: בר-שירה)). מכיוון שמדובר בעוולה עם גוון חמור במיוחד של אשמה, קבעה הפסיקה כי הנטל להוכחת העוולה, על כל יסודותיה, הוא כבד מן הנדרש בדרך כלל בתובענה אזרחית (ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1980); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605 (1986); עניין יהלומי, בפסקה 27). אם כן, בניגוד לעוולת הרשלנות הרחבה, מעמידה עוולת התרמית מספר חסמים להתקיימותה. חסמים אלו נעשים משמעותיים אף יותר בהתחשב בנטל ההוכחה הכבד הנדרש עבור הוכחתם.

השאלה האם מתקיימים יסודות עוולת התרמית במקרה בו נטען להונאת אבהות צריכה להיבחן בהתאם לנסיבות המקרה. לרוב לא תתעורר שאלה ביחס לעצם קיומו של מצג כוזב (נראה כי במקרה הרגיל, עצם העובדה שהילד נולד במסגרת הנישואין, ומדווח לרשויות ככזה, יוצרת מצג אקטיבי מצד האישה כלפי בעלה כי הילד הוא ילדו), ואולם ביחס ליתר יסודות הסעיף עשויים להתעורר קשיים ניכרים. כך, למשל, לצורך גיבוש היסוד השני, העדר אמונה מצד המרמה באמיתות המצג, אין די בקיומו של חשש אצל האישה כי הילד עשוי להיות ילדו של אחר, אלא נדרשת ידיעה, ולמצער עצימת עיניים מתוך קלות ראש (ראו בר-שירה, בעמ' 28-27). לפיכך, אין די בעובדה שהאישה נאפה על מנת לבסס יסוד זה, ונדרשת ידיעה קונקרטית יותר מצידה על כך שהילד הוא תוצאה של מעשה הניאוף. בדומה, גם השאלה אם הנזק נגרם עקב פעולה שהתובע ביצע בעקבות המצג (היסוד הרביעי) מעוררת קשיים, וזאת במיוחד כאשר מדובר בפעולות שנעשו על ידי הבעל לאחר שנוצרו בינו לבין הילד קשרים אמיצים המאפיינים יחסי הורה-ילד ללא קשר להורות הביולוגית. כך, למשל, אם מדובר בתביעה לתמיכה שהבעל נתן לילד בקשר ללימודים באוניברסיטה או לרגל נישואיו, הרי שיתכן מאד כי הם ניתנו בשל הקשר שנוצר ביניהם במהלך השנים, וקשה להשתכנע כי מדובר בנזק שיש קשר סיבתי משפטי בינו לבין הונאת האבהות. קושי זה אף מתגבר לנוכח הנטל הכבד הנדרש להוכחת יסודות עילת התרמית, והקשר הסיבתי בכללן.

זאת ועוד, תביעה בעוולת התרמית מחייבת הוכחת קיומו של נזק ממון (היסוד החמישי), שעה שהנזק העיקרי והמידי שנגרם מהונאת האבהות הוא נזק לא-ממוני (הפגיעה הנגרמת לגבר בשל כך שהוא מגדל ילד שאינו צאצאו). לפיכך, גם אם יוכח במקרה נתון כי הבעל היה עוזב את האישה ואת ילדה בסמוך למועד הלידה, לו היה נחשף להונאת האבהות בשעתו, הנזק העומד ביסוד התביעה בעוולת התרמית אינו בגין עצם העובדה שהבעל נשאר במערכת המשפחתית, וגידל ילד שאינו צאצא ביולוגי שלו, אלא בגין הוצאות שנשא בהן אך ורק בעקבות התרמית. ויובהר, הקשר הסיבתי אותו נדרש הגבר להוכיח בין הונאת האבהות לבין הנזק הממוני לו הוא טוען אינו עובדתי בלבד (דהיינו שאלמלא ההונאה לא היה נושא בהוצאה) אלא גם משפטי (דהיינו שמבחינה נורמטיבית רואים את ההוצאה כתוצאה של ההונאה. השוו בנימין שמואלי, יותם קפלן ושי חי "פיצוי בגין הונאת אבהות: בין דיני נזיקין, דיני חוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט, ובין תביעת האם לתביעת האב הביולוגי" מחקרי משפט לה, 14 (צפוי להתפרסם ב-2024)). לעניין אחרון זה, סבורני כי יש להקשות על הבעל, ולהניח באופן חלוט כי הוצאות שגרתיות שאב משקיע בגידול ילד – הוצאות שהיקפן עולה כידוע במהלך השנים – מושקעות על ידו בשל הקשר ההורי המתהווה בינו לבין הילד בעקבות גידולו על ידו, וזאת ללא קשר הכרחי לשאלת ההורות הביולוגית. לפיכך, על מנת להכיר בקיומו של נזק ממון בעקבות הונאת אבהות נדרש בית המשפט להשתכנע כי הבעל הוציא בקשר לילד הוצאה חריגה, אותה היה נמנע מלהוציא, בהינתן המועד בו הוצאה, לו היה יודע שהילד אינו שלו (להלן: נזק ממוני מיוחד). כך, למשל, אם נתאר מצב בו בעל מבטיח לאשתו כי ככל שתהרה לו תועבר דירה על שמה או על שם הילד, ובדיעבד מתברר כי היא קיימה את חלקה בעסקה באמצעות אחר, הרי שסביר ליחס את נזק הממון (מתן הדירה) למעשה ההונאה, ולו בלבד (בנוסף, עשויה להיות מוגשת במצבים אלה תביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. הדיון בתנאים להגשת תביעה שכזו חורג מעניינו). ויודגש, קיים יחס הפוך בין עוצמת הקשר ההורי לבין הנכונות לסווג הוצאה כנזק ממוני מיוחד. לפיכך, הוצאה שסביר לראות בה נזק שנגרם עקב הונאת אבהות במועד בו נולד הילד, עשויה להפוך במהלך השנים להוצאה שאינה מקימה עילת תביעה בגין תרמית. והדוגמא לעיל תוכיח – אין דין דירה הנרשמת על שם תינוק שאך זה נולד, כדין דירה הניתנת לילד בוגר. במקרה הראשון, הקשר הסיבתי בין המתת לבין הורות הביולוגית נראה מבוסס הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית; במקרה השני, האפשרות כי הדירה ניתנה כחלק מהקשר ההורי, ולא רק כתוצאה מהקשר הביולוגי, הופכת ממשית, ולפיכך יתכן כי המתת, גם אם הוא חריג בהיקפו, לא יסווג כנזק ממוני מיוחד שנגרם עקב הונאת האבהות.

 

הצבת דרישה מחמירה ביחס לטיב נזק הממון שעל הבעל להוכיח, דהיינו, נזק ממוני מיוחד כמפורט בפסקה 15 לעיל, יש בה כדי למתן במידה רבה את החששות שהועלו בחוות דעתן של חברותיי מפני כל הכרה באפשרות של תביעה נזיקית בגין הונאת אבהות. כך, ביחס לחשש מפני אי-התאמת המערכת המשפטית לבירור תביעות מסוג זה (להלן: שיקול אי-ההתאמה), הרי שדרישת הנזק הממוני המיוחד תוחמת את הדיון לפן המסחרי-כלכלי שלו, ופוטרת את בית המשפט לא רק מהדיון בפגיעות הנפשיות, בכאב ובסבל של הצדדים שקשורים לפן האינטימי יותר של מערכת היחסים בין בני הזוג, אלא גם מבחינת המניעים שעמדו מאחורי התמיכה השגרתית שאדם העמיד לטובת הילד (ואשר אותה יתכן שהיה מעמיד ללא קשר להונאת האבהות). מסיבות דומות, דרישת הנזק הממוני המיוחד תביא גם לפגיעה פחותה בפרטיות הצדדים, שכן אין צורך בהידרשות ללב-ליבו של הקשר הזוגי, או של הקשר בין הבעל לילד, ואף לא לרגשות ולתחושות של בני הזוג מזה, ושל האב והילד מזה. כמו כן, במסגרת שיקול אי-ההתאמה, עלה החשש מפני הצפתם של בתי המשפט מתביעות מסוג זה. ברי, כי דרישות הנזק הממוני המיוחד תסנן ותפחית את כמות התביעות שניתן יהיה להגיש לבתי המשפט בעילה של הונאת אבהות. בנוסף, הדבר ירסן את האפקט המצנן של חופש ההתבטאות שעלול להיגרם מהכרה בעילת הונאת האבהות, ויגדר אותו להתבטאויות הקשורות לפעילות ממונית חריגה בלבד.

זאת ועוד, בכל הנוגע לטובת הילד, תוארו בהרחבה שיקולים סותרים העומדים בשני צידי המתרס. קיומם של אינטרסים כבדי משקל מנוגדים כגון אלו אף עמד במרכז הכרעתה של השופטת כנפי-שטייניץ לפיה על בית המשפט להימנע כליל מעיסוק בסוגייה דינן (פסקה 10 לחוות דעתה). לטעמי, בחירת דוקטרינה משפטית גדורה ומצומצמת, כגון עילת התרמית המוגבלת לנזק ממוני מיוחד, היא דרך האמצע הנכונה לילך בה. כך, ניתן להפחית את החסרונות הכרוכים בעיסוק המשפטי בהונאת האבהות, מחד גיסא, אך מבלי להותיר סוגייה זו ללא מענה משפטי נאות במקרים מתאימים, מאידך גיסא.

סיכומו של דבר, אני סבור כי אין לאפשר הגשת תביעת תרמית בגין הונאת אבהות במקרה הרגיל. בצד זאת, יש להותיר פתח להעלות טענה של הונאת אבהות במסגרת עוולת התרמית, במקרים חריגים בהם הוכח, ברף ההוכחה הגבוה הנדרש, כי אישה הציגה לבעלה מצג כוזב בדבר אבהותו ביחס לילד, וזאת ביודעה שהמצג כוזב, ובמטרה להטעות את בן הזוג, ולגרום לו נזק ממוני מיוחד, דהיינו הוצאה חריגה (שאינה בגדר הוצאות שגרתיות שאב משקיע בגידול ילד), אותה היה נמנע מלהוציא, בהינתן המועד בו הוצאה, לו היה יודע שהילד אינו שלו.

מן הכלל אל הפרט

אם כן, מדיוננו עד כה עולה כי המסגרת המשפטית הראויה להתמודד עם סוגיית הונאת האבהות בתחום דיני הנזיקין היא עוולת התרמית, אך זאת בכפוף לתחימתה לטיפול במצבים של נזק ממוני מיוחד. בנסיבות המקרה שלפנינו, דוקטרינה זו אינה חלה, שכן יסוד הנזק הממוני, לא כל שכן הנזק הממוני המיוחד, אינו מתקיים.

בית המשפט קמא קבע כממצא עובדתי כי למבקש לא נגרם כל נזק ממוני (פסקאות 60-58 לפסק דינו), וכמו חברותיי, גם אני לא מוצא מקום להתערב בקביעה זו. זאת ועוד, גם אם היה מוכח כי המבקש תמך כלכלית בילד, לא היה בעצם התמיכה השגרתית הזו כדי לקיים את דרישת הנזק הממוני המיוחד, המהווה, לשיטתי, תנאי להפעלת עילת התרמית ביחס להונאת אבהות. משכך דין הערעור להידחות.

סוף דבר: בהינתן כל האמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חברותיי. מהטעמים שפורטו בחוות דעתי, סבור אני, כמו חברותיי, כי אין להכיר בתביעה של רשלנות או של הפרת חובת תום הלב בגין הונאת אבהות. ככל שמדובר בהכרה בעוולה הפרטיקולרית של תרמית, הרי שיש לשיטתי להותיר פתח צר להכרה בעוולה זו ביחס להונאת אבהות, אך זאת רק בנסיבות חריגות, בהן מתקיימים תנאים מחמירים, ובהם הוכחת נזק ממוני מיוחד, כהגדרתו בפסקה 15 לעיל. משתנאים אלה אינם מתקיימים בענייננו – דין הערעור להידחות.

ש ו פ ט

 

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר.

ניתן היום, ‏י"א באייר התשפ"ד (‏19.5.2024).

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

 

 

רכוש מנוי עכשיו!

 

 [icon name="icon-thumbs-up"]   

   [icon name="icon-money"]
 שביעות רצון מלאה מובטחת!   החזר כספי מלא לתקופה של 7 ימים!

 

 

איך יוצרים עימנו קשר?

קבוצת נזיקיסט

טלפון: 03-5472447

פקס: 153-3-5472447

רח' הנ"ץ 6,

רמת השרון 4721706, ת.ד. 2167