ניתן ביום 04 מרץ 2024

המוסד לביטוח לאומי		המערער
-
יוסף אברהמי		המשיב
לפני: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופטת חני אופק גנדלר נציג ציבור (עובדים) מר אמיר ירון, נציג ציבור (מעסיקים) מר שרגא וייצמן

 

פסק - דין

השופטת חני אופק-גנדלר

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת אירית הרמל ונציגי הציבור מר אברהם בן קרת ומר אסי מזרחי; ב"ל 43565-09-18) בגדרו נתקבלה תביעת המשיב להכיר בסרטן שלפוחית השתן בו לקה כפגיעה בעבודה.

(א) הרקע העובדתי

1. המשיב עבד כמפעיל תחנת כוח בחברת החשמל. בשנת 2017 הגיש המשיב למוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד) תביעה להכיר בסרטן שלפוחית השתן כפגיעה בעבודה. המוסד דחה את התביעה, ונוכח כך הוגשה תובענה לבית הדין האזורי.
2. בית הדין האזורי מינה את דר' קרין ציקל שלום, מומחית בתחום הרפואה התעסוקתית כמומחית מטעמו (להלן: המומחית הראשונה). התשתית העובדתית שהועברה למומחית הראשונה היא כדלקמן (סעיף 2 להחלטה מיום 17.1.21, ההדגשה שלי-ח.א.ג):

"א. התובע יליד שנת 1960. עבד כמפעיל בתחנת כוח בחברת החשמל משנת 1987 ועד לשנת 2017, במשרה מלאה.

ב. עבודתו של התובע היתה במשמרות. משמרת בוקר משעה 07:00 – 15:00, משמרת ערב משעה 15:00 – 23:00 ומשמרת לילה משעה 23:00 – 07:00. התובע עבד במשמרות של 8 שעות וגם משמרות כפולות של 16 שעות, בכל ימות השנה כולל שבתות וחגים בסבב 24/7/365, כאשר בנוסף הוא שובץ למשמרות נוספות בימי חופשה.

ג. התובע עבד כמפעיל בתחנת כוח רידינג, כאשר התחיל כתורן עוזר בשנת 1988 עד שנת 1992 ואז קיבל תפקיד של משנה לתחנה. בשנת 1994 עבד בתפקיד תורן בתחנה ב'. בשנת 1998 עבד בתפקיד תורן ראשי בתחנת ב' עד לשנת 2004. ואז חלק מהתחנה נסגר והתובע עבר לתפקיד תורן מים אחראי על זיקוק של מים לצורך הפעלת התחנה עד ליום 1.1.2017.

ד. במסגרת עבודתו התובע היה מפעיל את המדליקות שאחראיות לבערה של הדוד לצורך חימום המים ויצור הקיטור להפעלת הטורבינות ובנוסף הוא היה מנקה גם את המדליקות מסתימות של מזוט וסולר, סגירת ברזים ושסתומים, הוספת חומרים כימיים שונים כתוספת למים.

ה. בתפקידו האחרון של התובע כתורן מים, הוא היה מגיע לעבודה ובודק אם קיים צורך לבצע ריענון עם חומרים כימיים ובמסדר מים ואם כן קיים צורך בריענון אז התובע מוסיף כימיקלים שונים למכלים מסוג סודה קאוסטית וחומצה מלחית.

ו. במסגרת עבודתו של התובע היומיומית הוא היה חשוף לחומרים המסוכנים הבאים: הידרזין, פוספט, אסבסט, היפוכלוריט, חומצה מלחית, סודה קאוסטית, אנטיסקאלנט, סולר, מזוט. בנוסף התובע היה חשוף לגזים רעילים וחומציים מסוגים שונים כמו תחמוצות גופרית ותחמוצות חנקן לדוגמא: CO2, SO4, SO2, CO, NOX.

ז. מצבו הבריאותי של התובע כעולה מהחומר הרפואי".

1. במאמר מוסגר יצוין כי העובדות נשוא החלטת המינוי נקבעו לאחר שהמשיב הגיש ביום 15.9.19 רשימת עובדות מטעמו, והמוסד בהודעתו מיום 28.12.20 הסכים למינוי המומחה על יסוד תשתית זו למעט מחלוקת (שאינה מעניינה של ערעור זה) ביחס לחשיפה לשני חומרים. בית הדין בהחלטתו מיום 17.1.21 הכריע במחלוקת שנפלה ומינה כאמור את המומחית הראשונה. יצויין כי בשים לב להשתלשלות עניינים זו לא נדרש בית הדין לקיים דיון הוכחות.
2. המומחית הראשונה קבעה כי קיים קשר סיבתי בין סרטן שלפוחית השתן, בו לקה המשיב, לבין חשיפתו לגזים במהלך עבודתו. בגוף חוות הדעת ציינה המומחית כך:

" מסקירת החומרים המסוכנים אליהם נחשף התובע לפי סעיף ו' לא נמצא אף גורם כמסרטן וודאי לסרטן שלפוחית השתן.

...

סולר ומזוט – פליטות מנועי דיזל גורמים בוודאות לסרטן הראות. מחקרים אפידמיולוגיים תורמים לעשות [כך במקור – ח.א.ג] לקשר חיובי בין חשיפה לפליטות מנועי הדיזל והסיכון לסרטן שלפוחית השתן.

...

מבין הגורמים לעיל המסרטנים הם אסבסט וחומצות חזקות אשר אינם יודעים כגורמים וודאיים מסרטנים לסרטן שלפוחית השתן. דיזל גורם מסרטן לראות עם קשר חיובי לסרטן שלפוחית השתן. בסקר ספרות עדכני בחנתי 3 מחקרי מקרי בקורת שפורסמו לאחר קביעת ה IARC מ 2012 לגבי הקשר בין חשיפות לפליטות דיזל לבין סרטן שלפוחית השתן. מחקרים אלה תומכים אף הם בקשר החיובי. נמצא סיכון עודף בין חשיפה לריכוזים גבוהים של דיזל ומעל 10 שנים, יש לציין כי חלק מהתוצאות ללא מובהקות סטטיסטית...

לפי אתר רשם הסרטן בישראל היארעות של סרטן שלפוחית השתן בגברים מתחת לגיל 60 קיים בשיעור של מחצית מאשר בגילאי 60 ומעלה.

מעיון בעובדות, ברשומה הרפואית ובספרות המקצועית נסיבות חשיפתו הייחודית של התובע מלמדות כי לא קיים גורם וודאי לסרטן שלפוחית השתן בו לקה. אצל התובע - לא נמצא סיכון ייחודי לחלות בסרטן שלפוחית השתן. לנוכח עדויות מדעיות התומכות באפשרות כי חשיפה לדיזל עלולה להיות קשורה לסרטן שלפוחית השתן בו לקה גם בהיעדר קביעה מובהקת של IARC קיימת אפשרות למחלת התובע על רקע חשיפתו התעסוקתית. למרות שהיקף החשיפה לא ברור, חזקה כי אדם שעבד במשמרות של 8 שעות וגם משמרות כפולות (24/7/365) נחשף במסגרת עבודתו לפליטות של דיזל. לנוכח המקרה הייחודי של סרטן שלפוחית שתן באדם לא מעשן בן 56, לא ניתן לשלול תרומה אפשרית של העבודה על מצבו הרפואי" (ההדגשה שלי-ח.א.ג).

בהמשך לכך סיכמה המומחית כי "על בסיס הנתונים שהועברו לעיוני ניתן לקבוע בסבירות של מעל 50% קיומו של קשר סיבתי בין עבודתו של התובע לבין סרטן שלפוחית השתן"; כי "ניתן להניח כי המנגנון המתואר הביא לפגיעה", וכי "לעבודת התובע השפעה משמעותית על התפתחות מחלתו על פי הפסיקה בשיעור של 20%".

1. ביום 5.5.21 הגיש המוסד בקשה לשאלות הבהרה, ובין היתר בקש לשאול (סעיף 2):

"(א) האם ניתן לקבוע בוודאות כי היתה חשיפה לאדי שריפה של גזי דיזל או מזוט.

(ב) האם סביר שתהיה פליטה של גזי דיזל מטריבונות המחוברות לארובות גבוהות במיוחד (עד כדי מאות מטרים)?

(ג) האם חשיפה כזו, במידה והיתה קיימת, יכולה להיות תוצאה של תקלות טכניות בלבד? אם כן, לאלו פרקי זמן?

(ד) האם סביר כי לא בוצעו ניטורים סביבתיים בחברת חשמל?

(ה) האם לא נכון היה לקבל דוחות ניטורים בעמדת עבודתו של התובע על מנת לבסס את חוות הדעת?

..."

1. המשיב התנגד לשאלות אלה, שכן מדובר בשאלות עובדתיות ולא רפואיות. מקומן, כך נטען, לכל היותר בסיכומים, ו אין זה מתפקיד המומחית לקבוע עובדות אחרי קביעתן על ידי בית הדין. בית הדין בהחלטתו מיום 10.6.21 דחה את הבקשה לשאלות הבהרה בקובעו:

"אכן, כל תתי השאלות נוגעות לתשתית עובדתית אשר לא נטענה על ידי הנתבע, לא הוכחה וגם לא הוסכמה בין הצדדים וממילא לא הועברה למומחית במסגרת החלטת המינוי. משכך, שאלה זו לא תופנה למומחית ".

 

1. על יסוד חוות הדעת של המומחית הראשונה הכיר בית הדין האזורי בפסק דינו הראשון בסרטן שלפוחית השתן כפגיעה בעבודה.
2. על פסק הדין הראשון הגיש המוסד ערעור. במסגרת הערעור נטען כי לא ניתן היה לקבל את התביעה על סמך חוות דעתה של המומחית בהיותה הססנית וספקולטיבית. עוד נטען, בין היתר, " לאור דבריה של המומחית בדבר קיומו של קשר סיבתי חיובי רק בחשיפה לריכוזים גבוהים מעל 10 שנים והיות ובמקרה דנן היקף החשיפה לא היה ברור, המערער סבור כי קיים צורך בהבהרת קביעתה כי קיים קשר סיבתי מעל 50% במקרה הנדון" (סעיף 15 להודעת הערעור). עוד הלין המוסד על כך שבקשתו לשאלות הבהרה נדחתה. בהסכמת הצדדים הוחזר התיק לבית הדין האזורי למינוי מומחה נוסף מתחום הרפואה התעסוקתית על סמך אותה תשתית עובדתית. כמו כן, הוסכם בין הצדדים כי לרשימת החומרים המופיעים בהחלטה על מינוי מומחה, יתווסף החומר טריכלוריאתילן (עבל 35941-10-21).
3. בעקבות כך מונתה דר' דורית וינברג, מומחית בתחום הרפואה התעסוקתית כמומחית מטעם בית הדין (להלן: המומחית השניה). המומחית השניה סברה כי " למרות גילו הצעיר יחסית של התובע בעת גילוי מחלתו והעובדה שלא עישן העלו חשד לסיבה תעסוקתית. עם זאת החומרים אליהם נחשף על פי עובדות המקרה אינם חשודים כגורמים לסרטן שלפוחית השתן ולפיכך איני מוצאת סבירות של 50% לפחות לקשר בין מחלתו לחשיפתו התעסוקתית". בהמשך חוות הדעת ובזיקה לסעיף 2(ד) להחלטת המינוי ציינה המומחית השניה כי "... כפי שציינתי בחוות הדעת, אדי המזוט והסולר אינם מסרטנים חשודים או מוכחים לסרטן שלפוחית השתן. קיים חשד לקשר בין חשיפה לתוצרי שריפת מנועי דיזל וסרטן שלפוחית השתן ולא לאדים של החומרים עצמם". למומחית הועברה חוות הדעת של המומחית הראשונה והיא נשאלה אם לאור חוות דעת זו ובהתחשב בחשיפה המשולבת לטריכלורואתילן ואדי פליטת דיזל, האם יש בכך כדי לתרום משמעותית להתפתחות סרטן שלפוחית השתן אצל המשיב, ולכך השיבה:

"קראתי את חוות דעתה של דר' קרין ציקל. עם זאת כפי שציינתי טריכלורואתילן אינו מסרטן מוכח או חשוד לסרטן שלפוחית השתן, ומעובדות המקרה לא עולה כי התובע היה חשוף לפליטות שריפה של מזוט וסולר (פליטות המשתחררות מהארובות) אלא לחומרים עצמם טרם השריפה. לפיכך אין שינוי בחוות דעתי" (ההדגשה שלי-ח.א.ג).

1. בהמשך הפנה בית הדין מיוזמתו למומחית השניה שאלת הבהרה שזו לשונה:

"המומחית מופנית לסעיף ד' בהחלטת המינוי לפיה "במסגרת עבודתו התובע היה מפעיל את המדליקות שאחראיות לבערה של הדוד לצורך חימום המים ויצור הקיטור להפעלת הטורבינות ובנוסף הוא היה מנקה גם את המדליקות מסתימות של מזוט וסולר, סגירת ברזים ושסתומים, הוספת חומרים כימיים שונים כתוספת למים".

בהתאם להחלטת המינוי, נחשף התובע לאדי פליטת סולר ומזוט מהמדליקות והדוודים. האם נכון לומר כי החשיפה לאדי שריפת הסולר והמזוט הינה גורם מסרטן לסרטן שלפוחית השתן?

תשומת לב המומחית כי התובע נחשף לחומרים הן בהפעלת המדליקות והן בניקוי המדליקות לאחר הבערה.

האם בכך התובע לא נחשף לתוצרי שריפה של מנועי דיזל?"

1. המומחית השניה השיבה כדלקמן (ההדגשה שלי-ח.א.ג):

"אדי פליטת סולר ומזוט מהמדליקות והדוודים אינם תוצרי שריפה של מנועי דיזל. אלו שתי חשיפות שונות. אדים נפלטים מסולר ומזוט בצורתם הגולמית ואילו עשן של מנועי דיזל נוצר בעת תהליך השריפה של החומרים ואמור להיפלט מהארובות. איני יודעת איך בנוי מקום העבודה ואיך מבוצע תהליך ההדלקה של המדליקות והדוודים, והאם העובד נמצא במקום בו יש פוטנציאל חשיפה לתוצרי שריפה. הסתמכתי על עובדות המקרה, שם צויין כי היה חשוף לסולר ומזוט ולא לתוצרי השריפה שלהם. כפי שציינתי בחוות הדעת, אדי המזוט והסולר אינם מסרטנים חשודים או מוכחים לסרטן שלפוחית השתן. לציין כי גם לגבי תוצרי שריפה של מנועי דיזל הקשר הקיים בין חשיפה לסרטן שלפוחית השתן הינו בדרגת חשד, ולא קשר מוכח. כפי שניתן לראות בטבלה של IARC המופיעה בחוות דעתי, תוצרי שריפה של מנועי דיזל הינם ברשימת החומרים המוגדרים כבעלי עדות מוגבלת – Agents with limited evidence in humans לגבי סרטן שלפוחית השתן".

פסק הדין מושא הערעור

1. לאחר היאסף החומר נתן בית הדין האזורי את פסק דינו, ובגדרו קבל את התובענה שהגיש המשיב. בית הדין ציין כי השאלה העומדת להכרעה היא באיזה מצב היו הסולר והמזוט בשעה שהמשיב נחשף אליהם? בית הדין שב וציטט את סעיף 2(ד) להחלטת המינוי ולאורה קבע כי "משמע, בעת הפעלת המדליקות וניקיונן – נחשף התובע גם לתוצרי השריפה של המזוט והסולר, אשר נותרו במדליקות ולא רק לאדים של חומרים אלה". נוכח קביעה זו העדיף את חוות דעתה של המומחית הראשונה.
2. בהמשך קבע בית הדין האזורי (סעיפים 16-18 לפסק הדין) כך:

"..... לאחר שעיינו שוב בשתי חוות הדעת שבפנינו ובסיכומי הצדדים, הגענו למסקנה כי דין התביעה להתקבל וזאת משני נימוקים:

הנימוק האחד הוא, שעסקינן בתביעה על פי תורת המיקרוטראומה והטענה היא שהתובע נחשף מידי יום, במשך כ-365 ימים בשנה, כאשר מידי יום הוא עובד לפחות משמרת אחת בת 8 שעות ועל פי התשתית העובדתית הוא גם עבד 2 משמרות ביום עבודה, והכל לפחות משנת 1987 עד 2004 (ראו ס' ב' לחוות דעת המומחית) (ס' 2(ב) להחלטת המינוי) לתוצרי שריפה של סולר ומזוט. כאשר בכל פעם, החשיפה גורמת לנזק קטן עד להופעת המחלה של סרטן שלפוחית השתן (דר' ציקל שלום אישרה את קיום מנגנון המיקרוטראומה בתשובתה לשאלה ג' בעמ' 6 לחוות דעתה).

בבל (חי) 19029-04-18 שמעון מנדיל – המוסד לביטוח לאומי (24.8.2020) קבעה המומחית כי PAH היא "קבוצה של 100 כימיקליים שונים שנוצרים בעקבות שריפה לא מלאה של חומרים שונים כגון דלק, גז, פחם, זבל וחומרים אורגניים כמו בשר. חלק מה-PAH ידועים כמסרטנים וודאיים וחלקם חשודים כמסרטנים" ועוד קבעה כי ה-PAH גורם לסוגי סרטן כמו סרטן עור, סרטן ריאה, סרטן שלפוחית השתן וגידולים של מערכת העיכול. מהויקיפדיה עולה כי PAH הוא פחמימנים ארומטיים רב-טבעתיים, אשר נגרמים מבעירה של, בין היתר, דיזל וחלקם נחשבים לקרצינוגנים (גורמים מסרטנים).

הנימוק השני, הוא שבפנינו שתי חוות דעת המגיעות למסקנות שונות, כאשר ההבדל ביניהן הוא שדר' ציקל שלום מתייחסת לתנאי העסקת התובע ולמאפייניו האישיים: מדובר באדם צעיר שאינו מעשן ובמובן זה אין לו גורמי סיכון אחרים. בנסיבות אלה אנו מוצאים הצדקה להעדיף את חוות הדעת המטיבה עם התובע (עבל (ארצי) 61433-06-21 נתן כהן - המוסד לביטוח לאומי (1.3.2022)) ולכן אנו מקבלים את חוות דעתה של דר' ציקל שלום".

1. כנגד פסק דינו של בית הדין האזורי מופנה הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

1. לטענת המוסד שגה בית הדין במסקנתו ובנימוקיו. במסגרת פסק הדין ציין בית הדין כי המומחיות חלוקות ביחס למצב הצבירה של הסולר והמזוט ולכן השאלה היא באיזה מצב היו אלה עת נחשף אליהם. בית הדין קבע קביעה עובדתית לפיה המשיב נחשף לתוצרי הבעירה של המזוט והסולר, אולם המדובר בקביעה עובדתית שלא הוכחה ולא הובאו לגביה ראיות, כפי שקבע בית הדין בהחלטתו מיום 10.6.21 בה לא התיר למוסד לשאול שאלות הבהרה בנושא בשל אופיין העובדתי ומשמושא השאלה לא הוכח. חשיפה לאדים הנפלטים מסולר ומזוט בצורתם הגולמית שונה מחשיפה לעשן מנועי דיזל הנותר כתוצאה מתהליך השריפה של החומרים האמורים ואמור להיפלט מהארובות. המומחית השנייה ציינה כי המשיב נחשף לאדי חומרי הגלם, ולא לתוצרי הבעירה. לא בכדי עובדה זו לא הועברה לשתי המומחיות, שכן היא לא נקבעה בתשתית העובדתית, בה לא הוזכרו דיזל, או חשיפה לפליטת תוצרי שריפה כלשהם. קביעתו של בית הדין בדבר קיום ממצא עובדתי בסוגיה אינה עולה בקנה אחד עם החלטתו מיום 10.6.21. אין להסיק מניקיון המדליקות חשיפה לתוצרי הבעירה. בנוסף, מהודעות המשיב למוסד עולה כי פעולות אלה בוצעו על ידי המשיב לכל המאוחר עד שנת 1992, עת היה עוזר. בנוסף, ניקוי המדלקה, כך נטען, ארך כחצי שעה למשמרת, ובכל מקרה לא פורט ריכוז החומרים אליהם נחשף. לא ניתן להשעין את ההכרעה על חוות דעתה של המומחית הראשונה, שכן חוות דעתה הססנית, כוללת השלמות עובדתיות בשל החסר העובדתי, ולמוסד לא ניתנה האפשרות לשאול אותה שאלות הבהרה. יש להעדיף את חוות דעתה של המומחית השניה, שהינה מפורטת, עולה בקנה אחד עם התשתית העובדתית ממנה עולה כי היה חשוף לחומרי הגלם, ולא הוזכרה חשיפה לתוצרי הבעירה. מכל מקום, על פי חוות דעתה של המומחית השניה ממילא אין המדובר בקשר מוכח אלא בדרגת חשד בלבד, כשבטבלת ה IARC מוגדרים תוצרי הבעירה כבעלי עדות מוגבלת ביחס לסרטן שלפוחית השתן. העדפת חוות הדעת המטיבה עם המבוטח היא כאשר חוות הדעת שקולות, ואילו במקרה דנן אין המדובר בחוות דעת שקולות. ממילא בנסיבות הענין בהחלטה על מינוי מומחה נוסף בעקבות פסק הדין הראשון מקופלת ההנחה שנפלו פגמים בחוות הדעת של המומחית הראשונה.
2. לטענת המשיב המדובר בערעור עובדתי וכי השלב להגשת ערעור על החלטת העובדות (אשר ניתנו בהסכמת המערער) היה במסגרת הגלגול הקודם, הוא הערעור הראשון אותו הגיש המוסד על פסק הדין. כיום משעברו למעלה משנתיים מיום מתן פסק הדין הראשון ושעה שהמערער לא חלק על המסכת העובדתית במסגרת הערעור הראשון וביקש כי ימונה מומחה רפואי נוסף בלבד, אין מקום להישמע לטענותיו אלו ועסקינן בעובדות חלוטות. עוד מוסיף המשיב וטוען כי אין לקבל את עמדת המערער לפיה נדרשת חשיפה למסרטן וודאי וגם חשיפה למסרטנים אפשריים מקימה קשר סיבתי. בתוך כך הפנה המבקש לעבל (ארצי) 38687-04-19‏ המוסד לביטוח לאומי - לאה בונשטיין‏ (19.1.20), שם ציטט בית הדין מפסק דינו של בית המשפט העליון לפיו " על בית-המשפט להביא בחשבון את ההבדל המהותי שבין אופן הוכחת תביעות במשפט האזרחי, הדורשת רמת ודאות שהיא מעבר ל-50% בלבד, לבין רמת הוודאות הנדרשת לצורך קביעת עובדות בעולם המדע, שם הוכחה ברמת הסתברות של 51%, אינה נחשבת כהוכחה כלל. לשם כך, על בית-המשפט לדלות מעדויות המומחים המדעיים, שעולם מושגיהם, ורמות ההוכחה אליהן הם רגילים שונים בתכלית, את התשובה לשאלה המשפטית (השונה) של עמידה ברף מאזן ההסתברויות...". עוד טען המשיב כי למעשה המומחית השניה היא זו שחרגה מן העובדות לפיהן המשיב נחשף לפליטת דיזל. טענה נוספת היא כי חוות דעת המומחית הראשונה אינה הססנית, ולא נוקטת במושגים חמקניים או ספקניים. מכל מקום, נטען כי ספק צריך לפעול לטובת המבוטח.

דיון והכרעה

1. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה ואת כלל החומר שבתיק הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו במובן זה שהענין יוחזר לבית הדין האזורי. זאת, לשם השלמת הבירור העובדתי הנדרש הן בהיבט עצם החשיפה לתוצרי הבעירה והן בהיבט היקפה (במונחי זמן וריכוז החשיפה). ואלה נימוקיי:
2. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה אם בסעיף 2(ד) לתשתית העובדתית נקבע כי המשיב נחשף לתוצרי הבעירה או שעניינו של הסעיף הוא בחשיפה לחומרי הגלם בלבד. למען הנוחות אזכיר כי בסעיף 2(ד) נקבע כך:

"במסגרת עבודתו התובע היה מפעיל את המדליקות שאחראיות לבערה של הדוד לצורך חימום המים ויצור הקיטור להפעלת הטורבינות ובנוסף הוא היה מנקה גם את המדליקות מסתימות של מזוט וסולר, סגירת ברזים ושסתומים, הוספת חומרים כימיים שונים כתוספת למים".

1. לטעמי, העובדה שנקבעה בסעיף 2(ד), שעניינה הפעלת המדליקות וניקוין, מתייחסת לחשיפה לחומרי הגלם הדרושים לפעולת ההדלקה, וביחס לתוצרי הבעירה היא שותקת. קביעה זו מיוסדת בראש ובראשונה על לשון סעיף 2(ד), אשר אין בה עיגון לשוני לחשיפה לתוצרי הבעירה. זאת ועוד. הכרעתו של בית הדין במחלוקת העובדתית נעשתה בפסק הדין על דרך ההיסק מנוסח עובדה 2(ד) המצוטטת לעיל תוך שימוש במילה " משמע". אולם, להיסק זה אין עיגון בלשון סעיף 2(ד) המצוטט לעיל, ולכן מעורר קושי. עוד אחדד כי במקרה דנן לא נתקיים הליך הוכחות, אלא המשיב הציע רשימת עובדות מטעמו, אשר המוסד הסכים להן, ולכן לא ניתן לייחס היסק זה להתרשמותו הבלתי אמצעית של בית הדין האזורי מן המארג הראייתי שנפרש בפניו. למעשה, ההיסק נסמך על הדרך בה המומחית הראשונה פירשה את העובדות המוסכמות, וגם בכך יש קושי, שכן למומחה תפקיד בהיבט הרפואי ואין הוא מקור להשלמת תשתית עובדתית שותקת (ומכל מקום המומחיות הרפואיות נחלקו בסוגיה זו). כמו כן, בהחלטה מיום 10.6.21, הדוחה את הבקשה לשאלות הבהרה בנוגע להיקפי החשיפה לתוצרי הבעירה שראתה המומחית הראשונה לנגד עיניה, נימק בית הדין את החלטתו בכך ש"כל תתי השאלות נוגעות לתשתית עובדתית אשר לא נטענה על ידי הנתבע, לא הוכחה וגם לא הוסכמה בין הצדדים וממילא לא הועברה למומחית במסגרת החלטת המינוי" (ההדגשה שלי-ח.א.ג). לבסוף, גם העובדה שכל אחד מהמומחיות הרפואיות הבינה את התשתית העובדתית באופן שונה מצביעה על קיומו של חסר אובייקטיבי אותו כל אחת מהמומחיות מילאה כהבנתה הסובייקטיבית. לאור האמור יש לטעמי קושי במסקנתו של בית הדין האזורי כאילו התשתית העובדתית המוסכמת התייחסה גם לענין החשיפה לפליטת הבעירה להבדיל מהחשיפה לחומרי הגלם הדרושים לפעולת ההדלקה.
2. עם נפול ההנחה כי התשתית העובדתית כוללת קביעה לפיה המשיב נחשף לפליטת הבעירה נופלות גם שתי הנמקותיו המרכזיות של בית הדין האזורי. ההנמקה הראשונה, מבוססת על האמור בסעיף 2(ב) לתשתית העובדתית, ואולם סעיף זה מבטא את מסגרת עבודתו הכללית של המשיב, ואין בו בפני עצמו כדי ללמד על חשיפה לתוצרי הבעירה או היקפה. ההנמקה השניה מניחה כי שתי חוות הדעת שקולות, ולכן הועדפה חוות דעתה של המומחית הראשונה. קביעה זו מעוררת קושי. " כידוע, עת מונחות לפני בית הדין שתי חוות דעת עליו לבחון כל אחת מהן ולהכריע מה הוא המשקל שיש ליתן להן, והכלל של העדפת חוות הדעת המטיבה חל רק כאשר מדובר בשתי חוות דעת שקולות" (מתוך עבל 45213-07-23 אליבינה ריפס – המוסד לביטוח לאומי (23.12.23), וההפניות שם). בית הדין האזורי לא ערך ניתוח של כל אחת מחוות הדעת, אלא שב ואימץ את חוות הדעת של המומחית הראשונה מבלי להתייחס לחוות הדעת הנוספת. זאת ועוד, נוכח המחלוקת העובדתית – האם הייתה אם לאו חשיפה לתוצרי בעירה וככל שהיתה מה היה היקפה – לא ניתן להסתמך על חוות הדעת של המומחית הראשונה כל עוד לא תוכרע המחלוקת האמורה. בנוסף, לטעמי בחינת חוות הדעת של המומחית הראשונה, כשהיא עומדת לעצמה מעוררת קשיים שאינם מאפשרים אימוצה. המומחית הראשונה סברה כי על פי התשתית המחקרית-מדעית למשך החשיפה (עשר שנים) וריכוזה (גבוהה) יש רלבנטיות. אולם, משלא נקבעו בתשתית העובדתית נתונים ביחס לכך מילאה המומחית הראשונה את החלל העובדתי באמצעות "חזקה" שיסודותיה לא ברורים, וכלשונה "למרות שהיקף החשיפה לא ברור, חזקה כי אדם שעבד במשמרות של 8 שעות וגם משמרות כפולות (24/7/365) נחשף במסגרת עבודתו לפליטות של דיזל" (ההדגשה שלי-ח.א.ג). השלמה זו מעוררת קושי, וגם מטעם זה קשה לומר כי חוות הדעת שקולות.
3. לכאורה, לאור שתיקת העובדות המוסכמות בנוגע לחשיפה לפליטת הבעירה, ומששתי המומחיות מסכימות כי חשיפה לחומרי הגלם, כשלעצמה, אינה מבססות זיקה סיבתית לסרטן שלפוחית השתן - ניתן היה לדחות את התובענה שהגיש המשיב. אולם, על מנת לאפשר מיצויה של הזכות הסוציאלית בשים לב לעמדתה של המומחית הראשונה, ועל אף חלוף הזמן, יש לטעמי לאפשר השלמתה של התשתית העובדתית בהיבט החשיפה לפליטת הבעירה והיקפה, כפי שארחיב להלן.
4. מחוות דעתה של המומחית הראשונה, אשר הצורך בהתייחסות לחשיפה לפליטת הבעירה, עולה כי עצם החשיפה והיקפה מהווים נתונים רלבנטיים לצורך בחינת קיומה של זיקה סיבתית. המומחית הראשונה ציינה בחוות דעתה כי המחקרים המאוחרים עליהם היא נסמכת הצביעו על סיכון לפתח סרטן שלפוחית השתן עקב סיכון הכרוך בהיקף חשיפה במונחי זמן וריכוז החשיפה, וכלשונה בחוות הדעת " נמצא סיכון עודף בין חשיפה לריכוזים גבוהים של דיזל ומעל 10 שנים, יש לציין כי חלק מהתוצאות ללא מובהקות סטטיסטית". מששאלת היקפה החשיפה בעלת רלבנטיות להכרעה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין חשיפה לפליטת הדיזל (ככל שהיתה כזו) לבין סרטן שלפוחית השתן יש לערוך את הבירור העובדתי הנדרש. זאת, הן בנוגע לעצם החשיפה לתוצרי הבעירה והן בנוגע להיקפה, ככל שהיתה כזו, מבחינת משך החשיפה (קרי, שנות העבודה בשים לב לתפקידים השונים שמילא בחברת החשמל; תדירות המשמרות; ופרק הזמן בו נחשף בכל משמרת) ומבחינת ריכוז החשיפה (גבוה או נמוך). ערה אני כי המדובר בהשלמת בירור עובדתי, על כל הכרוך בכך, ואולם לטעמי אין מנוס מכך. בעבל (ארצי) 48120-06-21‏ ‏ ויקטור אביב - המוסד לביטוח לאומי‏ (27.3.22) ציינתי בהקשר לרטט - ורוח הדברים יפה גם לענייננו - כי (סעיף 20):

" מומחה רפואי הוא איש מדע, הזקוק לשם מתן חוות דעתו לתשתית עובדתית עשירה ככל הניתן, הכוללת פירוט נתונים כמותיים. עמימות הנתונים העובדתיים עלולה להביא לעמימות חוות הדעת באופן שיצריך שאלות הבהרה על כל הטרחה הכרוכה בכך והשקעת זמן שיפוטי יקר".

1. חסר בנתונים רלבנטיים פוגע באינטרס הציבורי בקבלת החלטה מושכלת תוך מזעור הסיכון לטעות. בנוסף, תשתית עובדתית שאינה בהירה דיה עלולה להביא לריבוי שאלות הבהרה או ריבוי ערעורים הנובעים מעמימותה של התשתית העובדתית. עקב כך עלול להיפגע אינטרס היעילות, כשהדרך שנדמתה לקצרה הפכה לארוכה. משכך, השלמתה של התשתית העובדתית צריכה ככלל לחבוק את כלל הנתונים הרלבנטיים ולא רק את חלקם.
2. זה המקום להתייחס לטענת המשיב לפיה הוחמץ המועד לערער על סעיף 2(ד) לתשתית העובדתית, שכן היה לעשות זאת במסגרת הערעור הראשון. לטעמי, דין טענה זו להידחות, וזאת משני טעמים: ראשית, לשיטתי הוראת סעיף 2(ד) שותקת ביחס לחשיפה לתוצרי הבעירה, ולכן לא חלה על המוסד החובה הדיונית לדייק נתון שאינו נכלל ברשימת העובדות המוסמכות, ואשר המומחית הראשונה היא שהעלתה אותו לראשונה בחוות דעתה. שנית, מעיון ברשימת שאלות ההבהרה שבקש המוסד להפנות למומחית הראשונה ביום 5.5.21 בקש המוסד לאתגר את הנחותיה העובדתיות של המומחית, ובית הדין דחה בהחלטתו מיום 10.6.21 את בקשתו. בהמשך לכך, אחד מנימוקי הערעור הראשון נגע לצורך בהבהרת קביעתה של המומחית הראשונה בדבר קיומו של קשר סיבתי במקרה הנדון וזאת "לאור דבריה של המומחית בדבר קיומו של קשר סיבתי חיובי רק בחשיפה לריכוזים גבוהים מעל 10 שנים והיות ובמקרה דנן היקף החשיפה לא היה ברור" (סעיף 15 להודעת הערעור הראשונה). הנה כי כן, בהיבט הדיוני המוסד בקש לאתגר את המסד עליו השתיתה המומחית הראשונה את קביעתה. העובדה שבהסכמת הצדדים התקבל הערעור כך שפסק הדין הראשון בוטל ומונה מומחה נוסף, אינה יכולה להיזקף לחובת המוסד.
3. מטענת המשיב משתמעת טענה נוספת לפיה לאור התמשכות ההליך והסכמת המוסד לעובדות שהוא עצמו (המשיב) הציע מושתק המוסד מלבקש דיוקה של התשתית העובדתית בהיבט עצם החשיפה והיקפה. משני הטעמים לעיל איני סבורה כי נפל פגם בהתנהלות המוסד עת המדובר בנתון (חשיפה לפליטת הבעירה) שהתשתית העובדתית שותקת לגביה, והמומחית הראשונה היא שהעלתה אפשרות זו בחוות דעתה, ובכל מקרה המוסד בקש לאתגר את קביעת המומחית הראשונה בדרך של שאלות הבהרה ובנימוקי הערעור הראשון.
4. לאור כל האמור , יש לטעמי להחזיר את הענין לבית הדין האזורי לשם השלמת הבירור העובדתי הנדרש בהיבט עצם החשיפה לתוצרי הבעירה וככל שייקבע שהיתה חשיפה כאמור גם בהיבט היקפה במונחי זמן וריכוז החשיפה. בית הדין יקבע את סדרי הדין להשלמת הבירור העובדתי הנדרש, וככל שיעלה קושי בהתחקות אחר מתכונת העבודה בשנים הרלבנטיות ניתן יהא לשקול, במידת הצורך ולאחר שמיעת עמדות הצדדים בקשר לכך, להיעזר בגהותן. בהתאם לתוצאת הבירור העובדתי, ובראי עמדות הצדדים, יחליט בית הדין האזורי כמיטב חוכמתו בדבר המשך ההליכים לרבות – וככל שיעלה הצורך - אם להפנות שאלות הבהרה למומחיות או למנות מומחה נוסף. בשים לב למועד הגשת התובענה מצופה כי לבירורה תינתן עדיפות, והכל בכפוף לאילוצי יומנו של בית הדין האזורי.
5. סוף דבר - לו תישמע דעתי הערעור מתקבל בחלקו כך שפסק דינו של בית הדין האזורי יבוטל והענין יוחזר לבית הדין האזורי לשם השלמת התשתית העובדתית. בנסיבות הענין משהמדובר בתשתית עובדתית ששתקה ביחס לפליטת הבעירה, ומשזו גובשה בהסכמה, ומהטעמים שפירטתי אני סבורה כי כל צד יישא בהוצאותיו.

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

1. עיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת חני אופק גנדלר, אך דעתי שונה. לטעמי יש לאשר את תוצאת פסק דינו של בית הדין האזורי, ואין הצדקה להסיג את ההליך לשלב הראשוני של בירור התשתית העובדתית לאחר שש שנות התדיינות תוך פריצה של העובדות המוסכמות אליהן הגיעו הצדדים. להלן אפרט טעמיי בקצרה.

ההסכמה הדיונית ומשמעותה

2. כפי שעולה מתיאור ההשתלשלות העובדתית על ידי חברתי, הצדדים הגיעו בהליך זה להסכמה דיונית שעניינה מינוי מומחה רפואי על סמך עובדות מוסכמות. בהתאם גובשו העובדות על ידי באי כוח הצדדים עוד בשנת 2019, לפי מיטב שיקול דעתם המקצועי ועל סמך כלל חומר התיק כפי שעמד לפניהם, תוך שהתבקשה מעורבות בית הדין בקשר לנקודה ספציפית אחת שנותרה במחלוקת (ואינה עוד במחלוקת כיום). תהליך זה של גיבוש עובדות מוסכמות הוא פרקטיקה מקובלת בתיקים המתנהלים בבית הדין לעבודה מול המוסד לביטוח לאומי, ובהתאם נקבעו לגביו במהלך השנים מספר כללים פסיקתיים. בראש ובראשונה הובהר כי עובדות מוסכמות הן למעשה הסכמה דיונית, ככל הסכמה דיונית אחרת אליה רשאים צדדים להגיע במסגרת התדיינות משפטית, ומתוך נקודת מוצא זו יש לבחון בקשה של צד לחזור בו מהסכמתו. כפי שהבהיר השופט (כתוארו אז) אילן איטח:

" אין חולק כי הצדדים רשאים להגיע להסכמות דיוניות בקשר לניהול ההליך, בסוגיה ראייתית ואף להסכים על התרחשות או אי התרחשות עובדה זו או אחרת. הצדדים אף רשאים להגיע להסכמות בקשר לאופן סיום ההליך כולו (הסכמות הצדדים יכונו להלן - ההסכמה הדיונית).

כאשר ההסכמה הדיונית מקבלת מאת בית הדין תוקף של החלטה או של פסק דין, משלבת ההסכמה הדיונית בנוסף ליסוד ההסכמי גם יסוד של החלטה. הדרך ל"ביטול" ההסכמה הדיונית שקיבלה תוקף של החלטה נגזרת מהיסוד אותו מבקשים לתקוף: אם נפל פגם בהליכי המשפט, לרבות בדרך מתן התוקף - הדרך היא הגשת ערעור; ואם נפל פגם ביסוד ההסכמי, אין מקום לערעור והדרך הנכונה היא תקיפת יסוד ההסכמה. במקרה שלפנינו הטענה היא שנפל פגם בהסכמה - טעות לגבי העובדות המוסכמות. לפיכך, הדרך היתה לפנות לבית הדין בבקשה לביטול ההסכמה הדיונית...

כבר נפסק כי בנסיבות מסוימות וברשות בית הדין רשאי צד לחזור בו מההסכמה הדיונית. הגישה המקובלת היא שעל אף שמדובר למעשה בחוזה בין הצדדים שדיני החוזים חלים עליו, מדובר בחוזה מסוג מיוחד שחלים עליו כללים נוספים ולא רק אלו של חוק החוזים, ועניינם עשיית משפט צדק. לפיכך נקבע כי אין לנהוג בהסדרים דיוניים כב"מיטת סדום", אלא יש לראותם כמכשיר לייעול עשיית המשפט בלא נוקשות מופרזת, תוך בחינת כל מקרה לנסיבותיו. ההלכות הנ"ל חלות גם בבית הדין לעבודה וגם בתובענות כלפי המוסד לביטוח לאומי.

גם בית הדין לעבודה התיר במקרים מתאימים לחזור מהסכמה דיונית. בבואו לבחון חזרה מהסכמה דיונית על בית הדין לתת דעתו מחד גיסא לחיוניות של התיקון לעשיית משפט צדק, ומאידך גיסא גם לשלב בו מועלית הבקשה ולהתנהלות הדיונית"

(עב"ל (ארצי) 40914-12-11 עזרא מנצורה - המוסד לביטוח לאומי (9.10.12) והאסמכתאות שם; הערות השוליים נמחקו).

3. בהתאם נקבע כי ככלל אין לאפשר תיקון בדיעבד של עובדות מוסכמות, וביתר שאת לאחר שכבר ניתנה חוות דעתו של המומחה הרפואי. הלכה זו מוחלת מזה שנים רבות בבתי הדין הן כאשר המבוטח מבקש זאת (וראו למשל בעב"ל (ארצי) 12338-06-10 אשר חמו - המוסד לביטוח לאומי (23.2.12) ובר"ע (ארצי) 36427-12-21 סהר ידידיה - המוסד לביטוח לאומי (29.1.22)), והן כאשר המוסד הוא שעותר לכך (ראו למשל בדב"ע (ארצי) לח/0-64 יוסף טבצ'ניק - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י' 26 (1978), בו הודגש כי " אין המוסד יכול להתנער בנקל, אם בכלל, מהסכמתו-הודאתו, ובכך אין מצבו שונה ממצבו של כל מתדיין", וכן בעב"ל (ארצי) 20750-04-21 אנה מרגרט כהן - המוסד לביטוח לאומי (17.11.21)).

בד בבד הובהר כי " כלל זה אינו מוחלט, וייתכנו מצבים שבהם יש מקום לאפשר את השלמת התשתית העובדתית. כך, כאשר מתברר כי לצורך מתן חוות דעתו של המומחה הרפואי נדרשת התייחסות להיבט ספציפי של התשתית העובדתית, אשר המבוטח או בית הדין האזורי לא יכול היה לצפות את חשיבותו בטרם ניתנה חוות דעתו של המומחה הרפואי" (עב"ל (ארצי) 18992-01-19 יעקב לרר - המוסד לביטוח לאומי (5.4.20), להלן: עניין לרר, וכן בבר"ע (ארצי) 37333-09-14 אלינור בידרמן - המוסד לביטוח לאומי (4.8.15) ובר"ע (ארצי) 53509-05-21 חנוך ידייב - המוסד לביטוח לאומי (30.5.21)).

4. במקרה שלפנינו, העובדות המוסכמות גובשו כאמור עוד בשנת 2019. אציין בקשר לכך כי מקובלת עלי הערתה העקרונית של חברתי המבוססת על ההלכה הפסוקה, בה נקבע כי " יש להקפיד שהתשתית העובדתית המוסכמת תהיה מפורטת, ותכלול את כל העובדות הרלוונטיות לצורך מתן חוות הדעת, תוך הפנייה למסמכים רלוונטיים ככל שנדרש, כדי למנוע, עד כמה שניתן, היווצרות מצב בו המומחה הרפואי אינו יכול לתת את חוות דעתו בשל חסר בתשתית העובדתית" (עב"ל (ארצי) 3714-03-13 אמה קוגן - המוסד לביטוח לאומי (4.9.16)). משמעות הדברים היא כי על העובדות המוסכמות לכלול במידת האפשר את כל המידע הדרוש באופן סביר לצורך מתן חוות דעת רפואית מדויקת ומלאה בשאלה שבמחלוקת. בד בבד, אין לפרש את הדרישה לכך באופן דווקני, שעלול להכביד על השגת הסכמות דיוניות המאפשרות ככלל סיום מהיר ויעיל יותר של ההליכים המשפטיים.

בנסיבותיו של המקרה שלפנינו מקובלת עלי הערת חברתי כי ניתן היה לנסח את העובדות באופן בהיר ומפורט יותר, שיאפשר הבנה טובה יותר של תפקידו של המשיב וחשיפותיו התעסוקתיות. עם זאת, זו ההסכמה אליה הגיעו הצדדים עוד בתחילת ניהול ההליך, מבלי שהמוסד ביקש בכל שלב - לא בבית הדין האזורי, לא בערעור הקודם שהוגש מטעמו ולמעשה גם לא במסגרת הערעור שלפנינו - לחזור בו מההסכמה הדיונית או לשנותה.

חוות הדעת מטעם המומחית הראשונה והסתמכות בית הדין האזורי עליה

5. המומחית הראשונה שמונתה, ד"ר קרין ציקל-שלום, ביססה את חוות דעתה על התשתית העובדתית שהוצגה בפניה כפי שהובנה על ידה במסגרת מומחיותה כרופאה תעסוקתית, ושוכנעה בהתבסס על מכלול הנסיבות, לרבות תיאור תפקידו של המשיב כמפעיל בתחנת כוח שנים רבות והקשר הידוע בין המחלה בה לקה לבין חשיפות תעסוקתיות, כי יש לקבוע בסבירות העולה על 50% קיומו של קשר סיבתי, וכי השפעת העבודה היא משמעותית (תרומה העולה על 20%). המוסד אמנם טען כי חוות דעתה הססנית וספקולטיבית אך מומחי בית הדין אינם נדרשים לוודאות מוחלטת אלא לסבירות העולה על 50%. המומחים אמורים לשקלל את כלל נסיבות המקרה בהתבסס על הספרות והמחקרים כמו גם ניסיונם המקצועי על מנת לחוות דעתם בשאלה אם סביר יותר שקיים קשר סיבתי מאשר האפשרות שלא קיים קשר כזה, ומטבע הדברים קיימים מקרים בהם יש פנים לכאן ולכאן. גם כאשר קיימת התלבטות, אין משמעות הדברים כי התשובה היא "הססנית" בלשונו של המוסד באופן המצדיק שלא לאמצה. נהפוך הוא, התלבטות מסוג זה והעלאה על הכתב בשקיפות גם את צדדיו הנוספים של המטבע אך מגבירה לטעמי את משקלה של חוות הדעת הרפואית, שהרי מעטים המקרים בהם קיימות תשובות פשוטות וברורות. התלבטות עשויה לשקף ניתוח יסודי ומעמיק, גם במצב בו המחקרים אינם מספקים תשובות נחרצות ועדיין נדרש לבצע שקלול מקצועי ומושכל של ההסתברות לקיומו של קשר סיבתי.

משכך אף אין לראות פגם כלשהו בקביעת המומחית הראשונה לפיה קיים קשר סיבתי על אף שאין מחקרים שמצאו קשר סיבתי ודאי בין החומרים להם נחשף המשיב לבין מחלתו; נהפוך הוא. כפי שהודגש לעיל, אין הכרח בוודאות אלא אך בהסתברות העולה על 50%, וכבר הובהרה בפסיקה ההבחנה בין סיבתיות רפואית לסיבתיות משפטית (עב"ל (ארצי) 38687-04-19‏ המוסד לביטוח לאומי - לאה בונשטיין‏ (19.1.20)).

6. המוסד ביקש להפנות למומחית הראשונה שאלות הבהרה, ובקשתו נדחתה על ידי בית הדין האזורי. ראשית אעיר כי השאלות הופנו באיחור של כשלושה חודשים ולאחר שכבר הוגשו סיכומי המשיב. המוסד גם לא טרח להגיב להתנגדות המשיב לשאלות ולנסות להסביר את הצורך בהן, על אף שניתנה לו ההזדמנות לכך. לגופם של דברים, לטעמי צדק בית הדין בקביעתו כי רוב השאלות שביקש המוסד להפנות למומחית - וביניהן השאלות אם סביר כי לא בוצעו ניטורים סביבתיים בחברת החשמל והאם לא נכון לקבל את הניטורים הסביבתיים לצורך מתן חוות הדעת - אינן שאלות שאמורות היו להיות מופנות למומחית אלא נושאים שאמורים היו למצוא את ביטוים בשלב גיבוש התשתית העובדתית על ידי הצדדים. גם השאלה שקשורה לכאורה למחלוקת הנוכחית - "האם ניתן לקבוע בוודאות כי הייתה חשיפה לאדי שריפה של גזי דיזל או מזוט" - נוסחה באופן שמקשה לאשרה שהרי כאמור לא ניתן לצפות מהמומחית ל"וודאות", ודאי בהיבט עובדתי שלא חודד דיו בתשתית העובדתית. משכך כל שצריך היה באותו שלב הוא לבקש מהמומחית להסביר ולנמק את מסקנתה המקצועית לפיה "למרות שהיקף החשיפה לא ברור, חזקה כי אדם שעבד במשמרות של 8 שעות וגם משמרות כפולות (24/7/365) נחשף במסגרת עבודתו לפליטות של דיזל", או לחלופין לבקש את פתיחת המסכת העובדתית משהסתבר שאינה ברורה דיה. אף אחת מהאפשרויות הללו לא ננקטה על ידי המוסד.

המוסד אף לא הגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה שלא לאשר את שאלות ההבהרה. משכך ניתן היה לטעמי לקבל את התביעה על יסוד חוות דעתה של המומחית הראשונה, כפי שאכן עשה בית הדין האזורי בפסק דינו הראשון.

הערעור הקודם והטענות שהועלו במסגרתו

7. במסגרת הערעור הקודם טען המוסד כי חוות הדעת של ד"ר ציקל-שלום הססנית נוכח השימוש שעשתה (אם כי לא בחלק הסיכום של חוות הדעת) בביטוי "לא ניתן לשלול"; סותרת את עצמה בהתחשב בכך שגם לגישתה אף אחד מהחומרים אליהם נחשף המשיב (כולל פליטות דיזל) לא הוכר כגורם "ודאי" לסרטן שלפוחית השתן; ולא ניתן להבין ממנה למה שוכנעה המומחית כי קיימת הסתברות העולה על 50% לקשר סיבתי בהתחשב בקביעתה כי "היקף החשיפה לא היה ברור". עוד ציין המוסד כי לא התאפשר לו לשאול שאלות הבהרה, אך הסתפק בהעלאת הטענה באופן כוללני ללא הפניה לשאלה ספציפית.

במסגרת הערעור הקודם המוסד לא ביקש אם כך את פתיחת התשתית העובדתית המוסכמת או הבהרתה ואף לא כפר, באף אחד מסעיפי הערעור הקודם או בדיון שהתקיים, בעצם חשיפתו התעסוקתית של המשיב לפליטות דיזל שהיוותה כאמור את הבסיס לפסק הדין הקודם (אלא אך טען שהיקפה אינו ברור).

8. בדיון המוקדם בערעור הקודם הסכימו הצדדים על הוספת חומר נוסף לרשימת החומרים המסוכנים להם נחשף המשיב, וכן למינויו של מומחה נוסף על בסיס אותה תשתית עובדתית שהוסכמה בבית הדין האזורי בצירוף החומר הנוסף. כל זאת, מבלי שסוכם על שינוי אחר כלשהו בעובדות המוסכמות; מבלי שהמוסד ביקש הבהרה עובדתית אם המשיב נחשף אם לאו לפליטות דיזל ובאיזה היקף; ותוך שהוסכם (מעצם מינויו של מומחה נוסף ולא אחר) כי חוות דעתה של ד"ר ציקל-שלום - היוצאת מנקודת הנחה של חשיפה לפליטות דיזל - תיוותר בתיק.

חוות דעתה של המומחית השנייה ופסק הדין בעקבותיה

9. המומחית השנייה שמונתה, ד"ר דורית וינברג, סברה כפי שפורט בחוות דעתה של חברתי שאין הסתברות העולה על 50% לקיומו של קשר סיבתי. בסיכומי המוסד בבית הדין האזורי ביקש הוא להעדיף את חוות דעתה של ד"ר וינברג נוכח היותה ברורה ונחרצת ומהטעם שקביעתה של ד"ר ציקל-שלום הססנית; מתעלמת מכך שאין הכרה ודאית של ה-IARC בקיומו של קשר סיבתי; וקבעה קשר למרות "חסר בנתונים אודות היקף החשיפה של התובע לחומר הדיזל" (סעיף 18; ההדגשות הוספו). היינו, גם בסיכומיו בבית הדין האזורי לאחר מתן חוות דעתה של המומחית השנייה לא כפר המוסד בהנחתה העובדתית של ד"ר ציקל-שלום כי במסגרת עבודתו כפי שתוארה על ידי הצדדים בעובדות המוסכמות נחשף המשיב לפליטות דיזל. כל שטען הוא כי לא ברור היקף החשיפות, ובין היתר בשל כך יש להעדיף את חוות דעתה של ד"ר וינברג. לאחר קבלת סיכומי הצדדים הפנה בית הדין האזורי מיוזמתו שאלת הבהרה נוספת ביחס לחשיפה לתוצרי שריפת דיזל, כאמור מבלי שהקושי הועלה על ידי המוסד, ונענה על ידי המומחית כפי שפירטה חברתי בחוות דעתה.

10. למרות עמידת ד"ר וינברג על עמדתה, העדיף בית הדין האזורי את חוות דעתה של ד"ר ציקל-שלום מהטעם שהיא מיטיבה עם המבוטח, וכן התייחסה לנתוניו האישיים (גיל צעיר יחסית בו לקה במחלה והעדר עישון או גורמי סיכון אישיים אחרים), ועל בסיסה קיבל את התביעה. על כך בחר המוסד להגיש ערעור שני מטעמו.

הטענות שהועלו בערעור שבפנינו

11. במסגרת הודעת הערעור הנוכחית טען המוסד כי בעובדות המוסכמות אין כל התייחסות לשוני בין הפעולות שביצע המשיב ושאלת חשיפתו לחומרים מסוכנים במהלך התפקידים השונים אותם מילא; אין כל פירוט באשר לאופן, תדירות ומשך החשיפה לחומרים וריכוזם; אין התייחסות לשימוש באמצעי מיגון; והמשימה של הפעלת המדליקות וניקיונן צוינה "בכלליות בלבד" ומבלי לפרט באילו תפקידים שביצע המשיב נדרש לבצעה, באיזו תדירות, באיזה אופן ולמשך כמה זמן. כך גם ביחס לרשימת החומרים הכלולים בסעיף (ו) לעובדות המוסכמות (סעיפים 11-12 להודעת הערעור).

המוסד הוסיף והעלה טענות המשוות בין העובדות המוסכמות, שגובשו כאמור בהסכמתו עוד בשנת 2019, לבין הודעת המשיב לחוקר המוסד כפי שנגבתה לפני הגשת כתב התביעה ובינן לבין אישור המעסיק מיום 12.5.21 שלא היווה חלק מהעובדות המוסכמות וממנו עולה לפי הנטען כי ניקוי המדליקות ארך חצי שעה בלבד ובוצע רק במסגרת תפקידו של המשיב כעוזר היינו עד לשנת 1992 (סעיף 35). בהמשך לכך נטען כי חוות הדעת של שתי המומחיות אינן שוות משקל; כי בית הדין צריך היה להעדיף את חוות דעתה של ד"ר וינברג; כי אין זה נכון כי המשיב נחשף לתוצרי הבעירה של המזוט והסולר לאור "העדר ראיה אובייקטיבית לכך ובשים לב לעובדה כי לא נמצא פירוט לגבי ריכוז החומרים, התדירות, אופן החשיפה ומשכה" (סעיף 48); וכי ממילא לא די במחקרים המספקים "עדות מוגבלת" לקשר סיבתי בין פליטות הדיזל לבין הסרטן בו לקה המשיב.

12. המשיב מבחינתו התנגד מידית לניסיונו של המוסד לפתוח את המסכת העובדתית, והדגיש כי המועד לכך חלף זה מכבר. עוד הבהיר כי עולה בבירור מהעובדות המוסכמות כי לא נחשף רק לסולר ומזוט גולמיים, שהרי מצוין במפורש שעבד ב"מדליקות" שאחראיות על בעירת הדוד וכן עסק בניקיונן, כאשר סעיף (ו) לעובדות המוסכמות מפרט רשימה ארוכה של גזים רעילים שהם למעשה חלק מתוצרי פליטת הדיזל, וברור שלא היה נחשף להם לו היה עוסק באופן סטרילי במזוט וסולר גולמיים. משכך לשיטתו מי שחרגה מהעובדות המוסכמות היא דווקא ד"ר וינברג, שהניחה ללא ביסוס שהפליטות משתחררות רק מן הארובות, והתעלמה מרשימת תוצרי הפליטה המפורטת בסעיף (ו) לרשימת העובדות המוסכמות ומדברת בעד עצמה.

דיון והכרעה

13. לאחר שעיינתי בכל חומר התיק ושקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי בהתחשב בהשתלשלות ההליך לאורך השנים אין הצדקה להתערב בהכרעת בית הדין האזורי לקבל את התביעה על סמך חוות דעתה של המומחית הרפואית הראשונה ד"ר ציקל-שלום. שוכנעתי כי המומחית הראשונה לא חרגה מהעובדות המוסכמות וכי לא הובא כל טעם אחר המצדיק שלא לקבל את חוות דעתה. משכך, צדק בית הדין האזורי במתן הכרעתו על בסיסה בהיותה חוות הדעת המיטיבה עם המבוטח מבין שתי חוות דעת שוות משקל שניתנו על ידי מומחיות בית הדין.

14. כפי שציינתי לעיל, העובדות המוסכמות אליהן הגיעו הצדדים אכן אינן בהירות דיין. עם זאת ניתן להבין מדרך ניסוחן כי לאורך כל שנות עבודתו של המשיב כמפעיל בתחנת הכוח לאורך 30 שנה (בין השנים 1987-2017) עבד במשמרות וביצע במסגרתן - לפחות עד שנת 2004 במהלכה עבר לתפקיד תורן מים - את הפעלת ה"מדליקות" האחראיות לבעירת הדוד לצורך ייצור הקיטור להפעלת הטורבינות, וכן עסק בניקיונן. עוד עולה מהעובדות המוסכמות כי במסגרת עבודתו היום-יומית של המשיב נחשף לחומרים ולגזים הרעילים שפורטו בסעיף (ו) לעובדות המוסכמות.

צודק המוסד בטענתו כי העובדות המוסכמות אינן מפרטות מה השוני שחל (ככל שחל) עם התקדמותו של המשיב בסולם התפקידים; מה משך הזמן בו עסק מדי יום בהפעלת ה"מדליקות"; מה כללה עבודת ההדלקה; מתי ואיך נחשף למכלול החומרים המסוכנים שפורטו בסעיף ו' לעובדות המוסכמות ומה היה היקף חשיפתו להם; האם השתמש באמצעי מיגון; ועוד. עם זאת טענות מסוג זה, כמו גם הטענות שהעלה המוסד בערעורו הנוכחי (לראשונה) ביחס לסתירות כביכול בין העובדות המוסכמות לבין הודעת המשיב לחוקר המוסד ובין העובדות המוסכמות לאישור המעסיק, אמורות היו להיטען על ידי המוסד טרם מתן הסכמתו לעובדות המוסכמות ולא כיום. המוסד לא העלה את הטענות הללו גם לאחר קבלת חוות דעתה של המומחית הראשונה וגם לא במסגרת הערעור הקודם, במהלכו הסכים במפורש שחוות דעתה של ד"ר ציקל-שלום תיוותר בתיק וכי מומחית נוספת תמונה על סמך אותה תשתית עובדתית. בנסיבות אלה, אין לטעמי הצדקה לאפשר כיום את פתיחת התשתית העובדתית כפי שהוסכמה בין הצדדים ואושרה כהחלטה לפני שנים רבות.

15. המומחית הראשונה שמונתה, ד"ר ציקל-שלום, למדה כאמור מהעובדות המוסכמות כי הייתה חשיפה של המשיב לא רק למזוט וסולר כחומרי גלם, אלא גם לתוצרי הבעירה שלהם. המומחית - שהיא רופאה תעסוקתית על כל המשתמע מכך - התייחסה לכך כדבר מובן מאליו בהתחשב בתפקידו של המשיב בתחנת הכוח, מאפייני מקום העבודה והחומרים אליהם נחשף כמפורט בסעיפים (ד) ו-(ו) לעובדות המוסכמות. המומחית אמנם הדגישה ובצדק כי אין נתונים על היקף החשיפה, ולמרות זאת שוכנעה כי בהתחשב בהיקף עבודתו של המשיב כפי שפורט בפניה הן מבחינת שעות עבודה ליום והן מבחינת שנות עבודה, ובהתחשב כדבריה ב"מקרה הייחודי של סרטן שלפוחית השתן באדם לא מעשן בן 56" - "ניתן לקבוע בסבירות של מעל 50% קיומו של קשר סיבתי".

חברתי השופטת אופק גנדלר סבורה כי המומחית הראשונה חרגה מהעובדות המוסכמות שכן סעיף (ד) להן קובע חשיפה לסולר ומזוט כחומרי גלם בלבד, אך אינני סבורה כי ניתן להסיק זאת מדרך ניסוחו של הסעיף המוסכם ולא בכדי המוסד עצמו לא טען זאת ולו ברמז בערעורו הקודם; הסכים להותרת חוות דעתה של ד"ר ציקל-שלום בתיק; ואף לא טען זאת במסגרת סיכומיו בבית הדין האזורי לאחר מתן חוות דעתה של ד"ר וינברג. גם בטיעוני המוסד לפנינו עיקר טענתו הייתה להעדר פירוט מספיק לגבי היקף החשיפה. בנסיבות אלה, הגם שנותר ספק מסוים מעצם ניסוחם הלא-בהיר-דיו של העובדות המוסכמות בכלל וסעיף ד' בפרט, שוכנעתי כי אין הצדקה מספקת להתערב בהחלטת בית הדין האזורי, לקבל את התביעה על סמך חוות דעתה של המומחית הראשונה.

16. לא נעלם מעיני כי ד"ר וינברג הבינה אחרת את העובדות המוסכמות ביחס לחשיפת המשיב לפליטות דיזל, וכי הדבר נובע מחוסר הבהירות בדרך ניסוחן של העובדות המוסכמות. עם זאת גם ד"ר וינברג פירשה את העובדות המוסכמות והשלימה אותן, למשל ביחס לפליטת תוצרי השריפה מהארובות בלבד הגם שהדגישה כי אינה מכירה את מקום העבודה.

קיומה של מחלוקת עובדתית בין שתי המומחיות שמונו על ידי בית הדין, או הבנה שונה שלהן של העובדות המוסכמות, אכן אינה רצויה, ובמצב דברים רגיל ראוי היה להחזיר את התיק לבית הדין האזורי לצורך בירור המחלוקת שהרי התשתית העובדתית חייבת להיות מובנת על מנת שחוות הדעת הרפואית תהא מדויקת. למרות זאת שוכנעתי כי בנסיבותיו המיוחדות של ההליך אין לכך הצדקה. הטעם לכך הוא שבירור המחלוקת העובדתית כיום כפי שמציעה חברתי משמעו פתיחה מחדש של כל התשתית העובדתית, החזרת התיק לאחר שש שנות התדיינות לשלב התחלתי, וניהול מבראשית של דיון הוכחות מקיף על חשיפותיו התעסוקתיות של המשיב לאורך 30 שנות עבודתו בחברת החשמל. ככל שהדבר היה נטען לכל המאוחר בערעור הקודם ייתכן והייתי מתירה זאת בהתבסס על החריג שנקבע בעניין לרר, אך לא ניתן לטעמי להתעלם מההסכמות הדיוניות ומהתנהלות המוסד לאורך השנים כפי שפורטה בהרחבה לעיל, התנהלות המלמדת כי גם המוסד הבין את העובדות המוסכמות כפי שהבינה אותן ד"ר ציקל-שלום. מסקנתי מתחזקת בהתחשב בכך שאין מדובר במחלוקת נקודתית שניתן לבררה בקלות יחסית, אלא בבירור עובדתי שיחייב את פתיחת כלל המסכת העובדתית המוסכמת ויגרור דיון ממושך וסבוך. בהתחשב בכך שחלוף הזמן לא ניתן בנסיבות המקרה לפיצוי בפסיקת הוצאות אלא גורר גם קושי מהותי בהוכחת מתכונת העבודה ונתוני החשיפה המדויקים לאחר שנים רבות, שוכנעתי כי בנסיבות ההליך מוצדק כאמור לקבל את התביעה על סמך חוות דעתה של ד"ר ציקל-שלום, כפי שסבר גם בית הדין האזורי.

17. סוף דבר – ככל שתישמע דעתי, הערעור יידחה והמוסד יישא בהוצאות המשיב בסך 6,000 ₪.

השופט רועי פוליאק

1. במחלוקת שנפלה בין חברותי, אני מצטרף לתוצאת חוות דעתה של חברתי השופטת חני אופק-גנדלר, הגם שאני מסכים לחלק נכבד מחוות דעתה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, למעט המסקנה הסופית. מאחר שהמסכת העובדתית והמחלוקת הוצגו בהרחבה בחוות דעתן המקיפות של חברותי, אפרט בתמצית רבה את דרכי לתוצאה.
2. בתקנה 87(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018 נקבע כי " רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה, יצרף לכתב טענותיו חוות דעת של מומחה". הוראה דומה הופיעה אף בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 שקדמו להן. הגרסה העובדתית של בעל דין וחוות הדעת הרפואית התומכת בה מועלות אפוא במערכת הכללית בעת ובעונה אחת, ומטבע הדברים הטיעון העובדתי של התובע עולה בקנה אחד עם ההנחות העובדתיות בחוות הדעת שהוגשה מטעמו. חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט תוגש לפיכך במקרה הרגיל לאחר הגשת חוות הדעת של בעלי הדין והוא "נדרש להתייחס לחוות הדעת האמורות ולהביע את דעתו לאורן" (רע"א 7840/20 פלונית נ' מרכז רפואי מעייני הישועה בע"מ. פסקה 8 (22.12.2020)).
3. לעומת זאת, מכוח הוראת סעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט – 1969, ההסדרים בכל הקשור להוכחת עניין שברפואה אינם חלים בהליכי ביטוח לאומי הנדונים במערכת בתי הדין לעבודה (בג"ץ 119/92 לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5) 734, 742; סטיב אדלר "מומחים יועצים רפואיים בבתי דין לעבודה" המשפט ב' 199 (תשנ"ה). להלן - אדלר) והם מוסדרים בהנחיות בדבר מינוי מומחים יועצים רפואיים המוצאות מעת לעת על ידי נשיאי בית הדין הארצי לעבודה. הנחיות אלה " נועדו ליתן מענה יעיל, מהיר וזול (למעשה ללא כל עלות לנפגע), לשאלות הרפואיות שבית הדין נדרש להן" (עב"ל (ארצי) 421/09 המוסד לביטוח לאומי – בן סימון, פסקה 7 א. לחוות דעת השופט [כתוארו אז] י' פליטמן (8.3.2010)), תוך " סטייה מהשיטה האדברסרית" ( אדלר, בעמ' 214). כפועל יוצא מכך, נקבעת התשתית העובדתית טרם מינוי המומחה מטעם בית הדין. העובדות מוצגות למומחה וחוות דעתו הרפואית נסמכת עליהן. בענייננו נקבעה התשתית העובדתית בהסכמה.
4. כפי שציינה חברתי השופטת דוידוב-מוטולה בפסקה 3 לחוות דעתה " ככלל אין לאפשר תיקון בדיעבד של עובדות מוסכמות". עם זאת, כפי שנפסק בעניין לרר אליו הפנתה חברתי, " כלל זה אינו מוחלט, וייתכנו מצבים שבהם יש מקום לאפשר את השלמת התשתית העובדתית. כך, כאשר מתברר כי לצורך מתן חוות דעתו של המומחה הרפואי נדרשת התייחסות להיבט ספציפי של התשתית העובדתית, אשר המבוטח או בית הדין האזורי לא יכול היה לצפות את חשיבותו בטרם ניתנה חוות דעתו של המומחה הרפואי" (עב"ל (ארצי) 18992-01-19 לרר - המוסד לביטוח לאומי. פסקה 17 (5.4.2020)). אעיר, כי לגישתי "פתיחה" של התשתית העובדתית, או כל חלק ממנה בהתאם לנסיבות הקונקרטיות, לאחר קבלת חוות דעת המומחה הרפואי, צריכה להיות שמורה למקרים חריגים, בהם הצדדים (ולאו דווקא התובע) לא צפו את חשיבות המידע העובדתי הספציפי ואף לא היה מצופה מהם לצפותו בשקידה סבירה. פתיחת החזית העובדתית במקרים חריגים אלה היא "מחיר" שיש לשלם על הבחירה במסלול המהיר והזול של ההליכים בחלק הארי של המקרים, תוך הקדמה שלא כסדר הדברים הרגיל בהליך האדברסרי של ה"נעשה" (קביעת העובדות הנשמרת לפסק הדין במערכת הכללית) ל"נשמע" (חוות הדעת הרפואית).
5. לטעמי, ענייננו נופל בגדרם של המקרים החריגים המחייבים השלמת התשתית העובדתית מהטעמים המפורטים בהרחבה בחוות דעתה של חברתי השופטת אופק-גנדלר. בעיקרו של דבר נסמכת חוות דעתה של ד"ר ציקל שלום (להלן – חוות הדעת הראשונה) על הנחה עובדתית מובנה מאליה לגישתה, הנסמכת על הבנתה את אחת העובדות המוסכמות, מקום שד"ר וינברג הסיקה בחוות דעתה (להלן – חוות הדעת הנוספת) מאותה עובדה מוסכמת הנחה עובדתית שונה, שאם היא נכונה אזי על פני הדברים היה בה כדי לשנות את מסקנת חוות הדעת הראשונה. עיון בניסוח המוסכמה אינו מטה את הכף לאחת מההנחות שהוסקו ממנה ודומה כי אין חולק כי הצדדים ובית הדין האזורי לא צפו כי קיימת אפשרות שהסוגיה העובדתית של החשיפה ל"תוצרי הבעירה" עשויה להכריע את גורל ההליך.
6. חברתי השופטת דוידוב-מוטולה מסכימה כי " במצב דברים רגיל רצוי היה להחזיר את התיק לבית הדין האזורי לצורך בירור המחלוקת", אך סבורה כי לאור חלוף הזמן והתנהלות המוסד בהליך לאורך השנים מוצדק לאמץ את חוות הדעת הראשונה. אני מסכים עמה כי חוות הדעת הראשונה אינה הססנית או ספקולטיבית וכי היא משקפת ניתוח יסודי ומעמיק. עם זאת, איני מוצא, מהטעמים המנויים בחוות דעתה של חברתי השופטת אופק-גנדלר, כי המוסד מנוע מלהעלות טענה כי התשתית העובדתית אינה תומכת בקביעות חוות הדעת הראשונה, ומזכיר כי נקודת המוצא היא כי " נטל הראייה כי התקיימה תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה מוטל על המבוטח, ועליו להביא במסגרת עדותו וראיותיו בבית הדין האזורי את כל הראיות הרלוונטיות להוכחת תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה" (עניין שרר. ההדגשה הוספה – ר.פ). לגישתי, אלמלא האפשרות ל"פתיחה" של הסוגיה העובדתית שבמחלוקת, לא היה מנוס מדחיית התביעה משלא הוכחה כל התשתית העובדתית עליה מבוססת חוות הדעת הראשונה.
7. בשולי הדברים אעיר, כי העובדות החדשות הנדרשות מצטמצמות לסוגיית החשיפה לתוצרי הבעירה, שלא לובנה בהיבט העובדתי, וככלל אין הן אמורות לסטות מהקביעות העובדתיות המוסכמות בהליך.
8. אני מצטרף אפוא לתוצאת חוות דעת חברתי השופטת אופק-גנדלר כמפורט בסעיף 27 לחוות דעתה.

נציג ציבור (עובדים) מר אמיר ירון:

יש לדחות את הערעור של המוסד מהטעמים הבאים: המומחית הראשונה ד"ר קרין ציקל-שלום התבססה בחוות דעתה על התשתית העובדתית שהוצגה בפניה ועל מומחיותה כרופאה תעסוקתית  וקבעה " כי יש לקבוע בסבירות העולה על 50% קיומו של קשר סיבתי, וכי השפעת העבודה היא משמעותית (תרומה העולה על 20%)". מבחינתי, די בקביעות אלה כדי לדחות את ערעור המוסד, ולכך אוסיף שאני מקבל את המסקנה המקצועית, שקצת נסוגה ביחס לטענות האחרות, " שחזקה כי אדם שעבד במשמרות של 8 שעות וגם משמרות כפולות נחשף במסגרת עבודתו לפליטות של דיזל" והרי יש לראות ברידינג מקום עבודה בעל סיכון גבוה לבריאותו של העובד במיוחד שרוב שעות עבודתו היו לצד חומרים מסוכנים שיש בהם כדי לפגוע בבריאותו. לפיכך אני מצטרף לעמדתה של השופטת סיגל דוידוב–מוטולה.  

נציג ציבור (מעסיקים) מר שרגא וייצמן:

אני מצטרף לחוות דעתה המפורטת והמנומקת של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה מהטעמים המנויים בה. בנוסף, לאחר הליך שנמשך 6 שנים יהיה זה נכון וצודק לדחות את הערעור של המוסד .

סוף דבר – בדעת רוב של השופטת סיגל דוידוב מוטולה ונציגי הציבור מר אמיר ירון ומר שרגא וייצמן נדחה הערעור, והמוסד יישא בהוצאות המשיב בסך 6,000 ₪.

ניתן היום, כ"ד אדר א' תשפ"ד (04 מרץ 2024), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת, אב"ד		חני אופק גנדלר, שופטת		אילן סופר, שופט

מר אמיר ירון, נציג ציבור (עובדים)

מר שרגא ויצמן, נציג ציבור (מעסיקים)

בפני	כבוד השופטת נסרין עדוי
התובע		פלוני נגד
הנתבעים		1. מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים 2. מדינת ישראל - משטרת ישראל
		נגד
מקבל		_____ פסק דין

לפניי תביעה לקבלת פיצויים בגין נזקי גוף, מכוח הוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה או פקודת הנזיקין).

רקע

1. ביום 29.7.2011, בהיותו כבן 16 שנים הותקף התובע על ידי הצד השלישי (להלן: האירוע או אירוע התקיפה) שהיה שוטר בתפקידו. עקב האירוע נותרה לתובע נכות נפשית צמיתה.
2. כנגד הצד השלישי (להלן: השוטר או השוטר התוקף) הוגש כתב אישום שייחס לו עבירת תקיפה הגורמת חבלה של ממש. כתב האישום תוקן והשוטר הודה בעובדותיו. אלו הן העבודות שבכתב האישום המתוקן (ראו: עמ' 9-7 בתיק המוצגים מטעם הנתבעות):

- בתקופה הרלוונטית לכתב האישום שירת השוטר כבלש במשטרת ישראל, במרחב חברון;

- ביום 30.7.2011, סמוך לשעה 02:30, במסגרת תפקידם סיירו השוטר ושוטר נוסף, ששימש כראש הצוות (שמו רשום בכתב האישום וייקרא להלן: א.כ. או ראש הצוות) ביישוב בית"ר עילית (להלן: היישוב) ברכב משטרתי מסוג טנדר טויוטה, בצבע לבן (להלן: הרכב). השוטר נהג את הרכב, וראש הצוות ישב במושב הנוסע שלצד הנהג. השניים לבשו אותה שעה בגדים אזרחיים;

- אותה עת ישבה בשער היישוב, סמוך לעמדת שומר היישוב, חבורת נערים – כשישה במספר – ובהם גם התובע, קטין יליד 1995;

- בעת שהשוטר וראש הצוות חלפו ברכב הסיור סמוך לחבורת הנערים, צעק התובע לעבר אחד מחבריו – כמעשה היתולי – שיציג בפניו תעודת זהות. השוטר שמע זאת ועצר את הרכב, ירד מהרכב וצעק לעבר חבורת הנערים: "מי הגבר שביקש תעודת זהות?". משאישר התובע כי הוא האיש, ניגש אליו השוטר וסטר לו בעוצמה בפניו, פעמיים. בתגובה החל התובע לסגת לאחור אך השוטר שב והיכה אותו באגרוף. לאחר מכן בעט השוטר ברגלו השמאלית של התובע (להלן: התקיפה). לאחר התקיפה עזבו השוטר וראש הצוות את המקום ברכב;

- כתוצאה מהתקיפה סבל התובע מכאבים בפניו ובחזהו ונגרם לו שפשוף בשוק רגל שמאל. בשל מצבו הנפשי והכאבים שחש התובע הסיעו אביו לבית החולים חרף העובדה שמדובר היה ביום השבת ולמרות ששניהם אנשים דתיים, שומרי שבת;

- במעשיו המתוארים לעיל תקף השוטר שלא כדין את התובע.

1. בין השוטר לפרקליטות המדינה – המחלקה לחקירות שוטרים נחתם הסכם להסדר טיעון (ראו: עמ' 6 בתיק מוצגי הנתבעות). במסגרת סעיף 6 להסכם צוין במפורש כי בתיאור האירועים שבגינם יורשע השוטר לא יחרגו הצדדים מהעובדות שבכתב האישום, לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן.
2. ביום 13.7.2014 ועל יסוד הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, הורשע השוטר בעבירת תקיפה הגורמת חבלה של ממש (ראו: עמ' 10 בתיק מוצגי הנתבעות).
3. ביום 5.5.2015 חתמו התובע והשוטר על "הסכם איחוי פגיעות" (ראו: נספח א' לתצהירי עדותו הראשית של הצד השלישי), במסגרתו הוסכם, בין היתר, כי השוטר ישלם לתובע סך של 8,000 ₪ וזאת לאיחוי הפגיעות שנגרמו לתובע עקב התקיפה. להסכם זה צורף נספח ולפיו התחייב התובע שלא לתבוע את השוטר בתביעה אזרחית. לא זו אף זו, הוסכם על הצדדים כי אם תוגש בעתיד תביעה אזרחית כנגד משטרת ישראל ובית המשפט יחייב את השוטר בפיצויים, אזי התחייב התובע שלא לגבות סכום הפיצויים מהשוטר.
4. לאור ההסכם הנ"ל, טען התובע כי הוא חסום מלתבוע את השוטר (ראו: סעיף 10 לכתב התביעה). מכאן, התובע נמנע מלתבוע את השוטר התוקף. אולם, האחרון כן נתבע על ידי הנתבעים, ששלחו כנגדו את ההודעה לצד שלישי. בהקשר זה כבר אבהיר, כי הפטור שניתן על ידי התובע לעובד המזיק אינו כובל את התובע כנגד המעבידה של המזיק, וזאת משלא נכללה היא בהסכם הפוטר את העובד המזיק [ראו: עמוס הרמן, דיני נזיקין, מהדורה שנייה, 2020, עמ' 212-211) (להלן: הרמן)].

עיקר טענות הצדדים

1. התובע טען, כי המשטרה והמשרד לביטחון פנים נושאים באחריות ישירה ושילוחית לנזקיו. נטען, כי הם אלה ששלחו את השוטר למשימה שבמהלכה נפגע התובע; הם אלה שהיה עליהם להדריך ולתדרך את השוטר אך כשלו בכך; וכי הם הפרו את "האמנה החברתית" (חוזה האימון שבין האזרח למדינה).
2. עוד נטען, כי המשרד לביטחון פנים לא פרסם הוראות אזהרה; לא נהג כפי שמשרד הממונה על ביטחון האזרחים צריך לפעול; לא חוקק תקנות וחוקים מתאימים; לא נתן הנחיות מתאימות למשטרה באופן פרטני באשר לדרך קליטת השוטרים, הדרכתם והכשרתם בכל הנוגע להתנהגותם מול אוכלוסייה אזרחית הבאה במגע עם השוטרים ולא הציבה סטנדרטים מתאימים למשטרה.
3. באשר למשטרה, נטען כי היא כשלה בבחירת השוטר וגיוסו למשטרה; לא תדרכה אותו ולא פיקחה על עבודתו; לא חידדה הוראותיה בטרם יציאתו לפעילות בשטח; הציבה את השוטר בתפקיד שאינו מתאים לו; העסיקה שוטר לא מוכשר ולא מתאים למשימה אליה נשלח ולא נהגה כפי שמשטרה סבירה הייתה נוהגת בנסיבות העניין. עוד נטען, כי במקרה דנן לא הייתה כל הצדקה לשימוש באלימות. קל וחומר משמדובר בחבורת קטינים.
4. לא זו אף זו, נטען כי הנתבעים חבים מכוח אחריותם השילוחית לעוולת התקיפה שבוצעה על ידי השוטר התוקף, כאשר לא עומדת לשוטר התוקף כל הגנה מאלו המנויות בסעיף 24 לפקודה. הודגש עוד, כי המקרה אירע לאחר שבוטלה חסינותו של מעביד בגין תקיפה על ידי עובדו, חסינות שעוגנה בעבר בהוראת סעיף 25 לפקודה
5. התובע הוסיף וטען, כי הנתבעים הפרו את הוראות סעיפים 7, 23, 24, 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין; סעיפים 7-3 לחוק הנזקים האזרחיים (אחריות המדינה) וכן סעיפים 40 ו- 49 לפקודת המשטרה.
6. הנתבעים טענו מנגד, כי דין התביעה כנגדם להידחות מחמת השיהוי בהגשתה. התביעה הוגשה כתשע שנים לאחר האירוע. הדבר גרם לנתבעים נזק ראייתי חמור ונמנעה מהם האפשרות לבצע בדיקה מלאה לעובדות ולנסיבות הנטענות בתביעה. כבר אומר, כי דין הטענה להידחות ואין אלא להצר על העלאתה מצד המדינה. המדינה ניהלה חקירה מקיפה לנסיבות האירוע בזמן אמת; צירפה חומר חקירה וכל ההודעות שנגבו מכל המעורבים בפרשה ומכל העדים שנכחו באירוע; הגישה כתב אישום כנגד השוטר התוקף שהורשע בסופו של יום. יש להצטער על כך שהמדינה ראתה לנכון להיתלות בטענת השיהוי, כשבידיה כל החקירות שנעשו בזמן אמת; מלוא המידע הנדרש; הקביעות והממצאים בפסק דינה של הערכאה שהרשיעה את השוטר התוקף. יתרה מכך, טענת השיהוי לא הוכחה כלל ואף נזנחה בתצהיר העד היחיד שעדותו הובאה מטעם המדינה. להעלות טענה בתצהיר עדות ראשית, לפיה "מאז קרות האירוע נשוא התביעה עברו מספר שנים ולכן איני זוכר את האירוע ואת הפרטים שלו" ברור שזו אינה ראיה שיש בה כדי להקים את היסודות הנדרשים להוכחת טענת השיהוי.
7. באשר להרשעת השוטר בכתב האישום המתוקן, הנתבעים טענו כי לנוכח הוראת סעיף 42א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ממצאי ומסקנות פסק הדין בתיק הפלילי (ת"פ 57197-03-14) קבילים כראיה לכאורה בהליכים דנן. בכפוף לממצאי ומסקנות פסק הדין בהליך הפלילי הנ"ל, הנתבעים כפרו בכל הנטען בסעיפים 3, 4, 5, 9, 10, 11 ו- 13 לכתב התביעה (שם פירט התובע את נסיבות האירוע לשיטתו וטען לאחריות המדינה גם בגין עוולת התקיפה).
8. הנתבעים הוסיפו וטענו כי התקיפה בגינה הורשע השוטר בפלילים בוודאי לא נעשתה במסגרת ביצוע תפקידיו הרגילים כשוטר מטעם משטרת ישראל ולפיכך, לא קמה כל אחריות על הנתבעים בגין האירוע נשוא התביעה, אותו לא יכלה לצפות, ובוודאי לא אישרה ולא אישררה, אף נהפוך הוא, היא פיטרה את השוטר התוקף לאחר הרשעתו בהליך הפלילי (ראו: סעיף 9 לכתב ההגנה). הנתבעת שבה על טענתה כי השוטר, במסגרת האירוע, פעל שלא בשליחותה ופעולתו לא נעשתה במסגרת תפקידו הרגיל כשוטר באותה העת ופעולתו הייתה בלתי צפויה (ראו: סעיף 11.א לכתב ההגנה).
9. הנתבעים כפרו באחריותם הנטענת, הן הישירה והן השילוחית. הם כפרו בכל פרטי ההתרשלות המיוחסים להם בתביעה ובהפרת ההוראות החקוקות הנטענות. עוד נטען, כי האחריות במלואה רובצת לפתחם של התובע עצמו ושל הצד השלישי.
10. הנתבעים הוסיפו וכפרו בכל הנזקים הנטענים על ידי התובע.
11. בהודעה לצד השלישי טענה המדינה כי השוטר התוקף חייב לשפותה בגין כל סכום שתחויב בו, ככל שתחויב בתביעה. נטען, כי האחריות לאירוע ולנזקים רובצת במלואה על הצד השלישי שפעל בניגוד להוראות המדינה ולנהליה; פעל מתוך מטרה אישית או בכוונה או בזדון; הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי התובע וכלפי המדינה; תקף את התובע והפר בכך את הוראות חוק העונשין ופקודת הנזיקין; לא נהג כפי שאדם או שוטר סבירים היו נוהגים בנסיבות או נהג כפי שאדם ושוטר סבירים לא היו נוהגים בנסיבות.
12. הצד השלישי עתר לדחיית ההודעה כנגדו. נטען, כי משהגיע להסדר גישור במסגרת ההליך הפלילי, כאשר גם התובע וגם שולחת ההודעה סמכו עליו ואישרו אותו, הרי שלא מתקיימת עוד כל עילת תביעה כנגד הצד השלישי. כבר יצוין, כי הצד השלישי זנח את טענתו בהקשר זה. אולם, הוא טען כי היה ויחויב לשלם לתובע סכום כלשהו, אזי יש לקזז את הסכום ששולם על ידו במסגרת הסדר הגישור כאמור.
13. הצד השלישי טען, כי המדינה נהגה עמו בניגוד עניינים ובחוסר תום לב. נטען כי לאור המלצות התסקיר ייתכן מאוד כי הצד השלישי לא היה מורשע בהליך הפלילי, "ורק בשל ייצוג של המדינה, שלא שעה להמלצות התסקיר, הוא הורשע, ולכן אין שולחת ההודעה שלא נתנה ייצוג הולם לנתבע בתיק הפלילי יכולה לבוא היום ולבקש שהצד השלישי יחויב שוב וישלם את הפיצוי ..." (ראו: סעיף 3.ה לכתב ההגנה בהודעה כנגד הצד השלישי). גם טענה זו נזנחה על ידי הצד השלישי במהלך המשך ניהול התיק.
14. הצד השלישי כפר אף הוא בנזקי התובע הנטענים.

ראיות הצדדים

1. מטעם התובע העידו העדים הבאים: התובע עצמו; אשתו לשעבר הגב' א.פ; מעסיקו לשעבר מר ______; חברו של התובע שהיה עד לאירוע, מר ____; מכר נוסף ומעסיק לשעבר של התובע, מר ______.
2. מטעם הנתבעים העיד מר _____, שהיה במועדים הרלבנטיים לאירוע ראש לשכת מודיעין בילוש מרחב חברון, וכיום ס' ר' יחב"מ במשטרת ישראל.
3. מטעם הצד השלישי העיד הוא עצמו בלבד.

דיון והכרעה

1. יאמר כבר עתה, כי דין התביעה להתקבל. כך גם דין ההודעה לצד השלישי.

אנמק קביעתי.

1. בטרם הנימוקים רק אוסיף עוד הקדמה ואציין, כי הצדדים הרבו במלל ובטיעונים. מטעם התובע גם הובאו עדויות שניתן היה לחסוך בשמיעתן. על כן, במסגרת פסק הדין אתמקד אך ורק בטענות ובעדויות המרכזיות בתיק. טענות ועדויות שלא יידונו במסגרת פסק הדין הן טענות ועדויות שלא מצאתי בהן כל ממש.

חזרה לנימוקים.

1. לאור עיקרון השוואת המעמד ברור שאין עוד עוררין לעניין אחריותה של המדינה בנזיקין. "... עיקרון זה, לפיו דין המדינה כדין כל גוף מאוגד לעניין האחריות בנזיקין, אומץ במשפט הישראלי מאז שנת 1952 והוא צומח מעיקרון היסוד הדוגל בשוויון בפני החוק. על כן מקום שבו המדינה, באמצעות מי משלוחיה או מבצעי סמכויותיה גורמת ברשלנות נזק לפלוני, יהא עליה לפצותו בגין נזק זה, להוציא מקרים חריגים הקבועים בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (ראו: שם, פיסקה 18; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 131 (1985); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 71 (1994))." [ראו: ע"א 9656/08  מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי, (נבו 15.12.2011) וכן ע"א 7224/21 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' פלוני, (נבו 06.8.2023) פסקה 10]. למותר לציין, כי ענייננו אינו נמנה על המקרים החריגים הקבועים בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, ואף המדינה לא טענה זאת.
2. על כן, לצורכי הדיון, יש לבחון את השאלה האם הוכחה אחריות הנתבעים בנזיקין בעקבות התקיפה שבוצעה על ידי השוטר והאם קמה חובתם לפצות את התובע בגין נזקיו מ התקיפה.

אחריות המשטרה:

1. אחריות שילוחית: סבורני כי עלה בידי התובע להוכיח את אחריותה השילוחית של המשטרה. ודוק, בית המשפט אינו מייחס את מעשה התקיפה הפלילי עצמו למשטרה (משמע, בית המשפט אינו מטיל את האחריות על המשטרה מכוח תורת האורגנים, אשר מזהה בין המעשה של המבצע והאורגן) אלא אחריות נזיקית שילוחית בגין מעשה התקיפה מכוח הוראת סעיף 13 לפקודת הנזיקין.
2. פקודת הנזיקין קובעת ארבעה מצבים בהם קמה אחריות שילוחית: בסעיף 12 לפקודה נקבעו התנאים להטלת אחריות על המשדל; בסעיף 13 נקבעו התנאים להטלת אחריות על המעביד; בסעיף 14 נקבעו התנאים להטלת אחריות על השולח; ובסעיף 15 נקבעו התנאים להטלת אחריות על בעל חוזה, מזמין, מול קבלן עצמאי (ראו: הרמן, עמ' 208).
3. המצב הרלבנטי לענייננו הוא המצב השני, כך שאתמקד להלן בהוראת סעיף 13 לפקודת הנזיקין. לפי סעיף זה, ועל מנת להטיל אחריות נזיקית על המשטרה בגין מעשה התקיפה שבוצע על ידי השוטר, יש להראות, ראשית כל – כי העובד, השוטר, ביצע עוולה. בענייננו, אין כל חולק כי השוטר ביצע עוולת תקיפה ולא עמדה לו כל הגנה מאלו המנויות בסעיף 24 לפקודה. טענת המדינה כי ההרשעה בפלילים מהווה ראיה לכאורה בלבד נכונה היא. ברם, התובע הצליח להוכיח ביצוע עוולת התקיפה כלפיו על ידי השוטר התוקף והמדינה לא הביאה ולוּ בדל ראיה אחת להפרכת הטענה. התנאי השני - כי בין המשטרה לשוטר התקיימו יחסי עובד-מעביד, וזאת במובן מבחן השליטה, ולא רק השליטה בפועל אלא גם הזכות לשלוט, המרות והפיקוח [לצורכי ההמחשה בלבד ומבלי למצות, ראו: ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, (נבו, 12.11.1981)]. תנאי זה מתקיים אף הוא והמשטרה אף לא טענה כי לא מתקיימים בינה לבין השוטר התוקף יחסי עובד-מעביד במובן האמור. תנאי שלישי ואחרון – כי העוולה בוצעה תוך כדי העבודה, כאמור בהוראת סעיף 13(א) לפקודה [ראו: הוראת סעיף 13(א)(2) היא הרלבנטית בנסיבות דנן. הוראת סעיף 13(א)(1) לפקודה קובעת עוד מצב בו תיקבע אחריותו השילוחית של המעביד (אם המעביד הרשה או אישרר את המעשה) אולם, מצב זה אינו רלוונטי לענייננו]. תנאי זה מתקיים אף הוא בנסיבות דנן. שכן, השוטר תקף את התובע במהלך ביצוע פעולת שיטור.
4. התנאים המחריגים את חובת המעביד (ראו: סעיף 13(2)(א) ו- (ב) לפקודה) אף הם אינם מתקיימים בנדון דנא.
5. המדינה טענה כי אין לראות במעשה התקיפה כמעשה שנעשה תוך כדי עבודת השוטר. טענה זו אינה מקובלת עלי. אפרט: בהתאם להוראת סעיף 13(ב) לפקודה "רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של העובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד, אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות עצמו ולא לעניין המעביד." [סעיף 13(ג) קובע כי "לעניין סעיף זה, מעשה – לרבות מחדל"]. המדינה טוענת, כי לא ניתן לומר כי עבירה פלילית (בענייננו התקיפה) היא "ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד". איני מסכימה עם הטענה. ראשית כל, אם המחוקק היה חפץ בהחרגת "מעשים פליליים" ממסגרת ההגדרה של "ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד" חזקה עליו שהיה עושה כן ובמפורש. משלא נעשה הדבר, פשיטא כי אין לקבל את הטענה כי הפליליות שבמעשה מבטלת, מניה וביה, את אחריות המעביד לנזק שנגרם עקב התקיפה שבוצעה על ידי העובד במהלך עבודתו. יתרה מכך, ביטול הוראת סעיף 25 לפקודת הנזיקין, מלמד על כוונת המחוקק שלא לתת פטור מאחריות למעביד בעקבות תקיפה שבוצעה על ידי העובד. [במאמר מוסגר אציין, כי הוראת סעיף 25 הנ"ל, קבעה כי המעביד לא יהיה אחראי באחריות שילוחית לנזק שנגרם כתוצאה מתקיפה, כליאת שווא ונגישה, שבוצעו על ידי העובד ולא הותרו ולא אושררו על ידי המעביד. כאמור, סעיף זה כבר בוטל, וזאת בהתאם לחוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10), התשס"ה-2005].
6. זאת ועוד, הוראת סעיף 13(ב) לפקודה אינה דורשת כל היתר או אישרור מצד המעביד למעשה התקיפה. על כן גם אין כל חשיבות לעצם התנערות המדינה מהמעשה או להעמדת השוטר לדין פלילי או משמעתי, או לעובדה שלא ניתנה חסינות לשוטר. מצבים אלה אין בהם כדי להפחית מאחריותה הנזיקית של המשטרה למעשה התקיפה שבוצע על ידי השוטר במסגרת ביצוע עבודתו. על מנת לפטור את המשטרה מאחריותה השילוחית, נדרשת חריגה מוחלטת ממסגרת מילוי התפקיד ומחוץ למסגרת התפקיד, דבר שלא מתקיים בענייננו [ראו והשוו: ע"א 8199/01 עיזבון המנוח עופר מירו נ' מירו ואח', (נבו 10.3.2003) וכן רע"א 1389/98 מזאוי נ' מדינת ישראל, (נבו 3.6.1999); ע"א 8027/14 שורוש נ' שליאן, (נבו 29.11.2015) וכן הרמן בעמ' 213]
7. מוסכם על כל הצדדים כי למעשה התקיפה לא היה כל הסבר ולא הייתה כל הצדקה. הן המדינה והן השוטר התוקף לא העלו כל טענה בהקשר זה.
8. בנסיבות המפורטות לעיל, ברור כי התקיימו גם כל יסודות עוולת הרשלנות. שכן, ואף אם מדובר במעשה מכוון או מתוך מחשבה מוטעית כזו או אחרת של השוטר, הרי שעוולת הרשלנות חלה גם על מעשים מכוונים [ראו: יצחק אנגלרד, אהרון ברק, מישאל חשין, גד טדסקי דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה, תשל"ז, ג' טדסקי עורך) 104-88].
9. האמת ניתנת להיאמר, כי לא הייתה כל הצדקה מצד המשטרה להתנער מאחריותה השילוחית בגין אירוע התקיפה הנדון. מעיון בפסיקתנו ניתן לראות כי המשטרה חויבה במקרים רבים דומים בנזקי נפגעים משנמצא כי התקיפות היו בבחינת "ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד" [כך לדוגמא, ראו: ת"א (שלום עפולה) 2666/90 יוסף מחאג'נה נ' זמיר ג'ואמיס, מאיר אשש ומדינת ישראל, (נבו 3.11.1992); ת"א (שלום י-ם) 9202/06 ריקי קבסה נ' אבי בוחניק, (נבו 4.3.2009); ת"א (שלום ת"א) 13100-05-13 הראל אלעזר נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל, (נבו 29.8.2017; ת"א (שלום י-ם) 8380/09 מוראר נ' ברזילי ומשטרת ישראל, (נבו 27.9.2015); ת"א (שלום י-ם) 28240-12-11 יצחק נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל, (נבו 22.1.2017); ת"א (שלום י-ם) 8545/09 בלאל חסן נ' משטרת ישראל ואח', (נבו 29.4.2014); ת.א (שלום חי') 53422-05-13 ו.ס נ' מדינת ישראל, (נבו 11.9.2017); ת"א (ת"א) 3252-11-15 ג'ג'או בימרו נ' המחלקה לחקירת שוטרים (נבו 20.2.19)].
10. נכון הדבר שניתנה גם פסיקה סותרת, אך אלה היו מקרים בודדים [ראו: ת"א (שלום י-ם) 4515/06 אבו עמל נ' גיימן ומדינת ישראל, (נבו 23.4.2009); ת"א (שלום י-ם) 5451/05 קורדיה נ' יפרח ומדינת ישראל, (נבו 15.7.2007)] אולם, לאור כל הנימוקים שהזכרתי לעיל, דעתי שונה.
11. אף משיקולי מדיניות מן הראוי כי תוטל אחריות שילוחית על המשטרה במקרה הנדון. קביעת אחריותה של המשטרה במקרה כגון דא משרתת את עיקרון פיזור הנזק. זאת ועוד, למשטרה מרות ושליטה מלאה על עובדיה ועל עבודתם, דבר המצדיק אף הוא הטלת אחריות על המעבידה למעשי עובדיה המקדמים את ענייניה ומשרתים את האינטרסים שלה. שלא לדבר על גורם ההרתעה. מעביד שיחויב באחריות למעשי עובדיו יתנהג בצורה שתבטיח התנהגות והתנהלות עובדיו בצורה נאותה. הוא יקדיש תשומת לב מיוחדת לדרך גיוס עובדיו, ישים לב לכללי הבטיחות ויקפיד עליהם, ידריך עובדיו באופן ראוי ובתדירות מתאימה. גם מטעמי נוחות חברתית מוצדק להטיל במקרה כגון דא אחריות על המשטרה למעשה השוטר התוקף (ראו הרמן עמ' 213-209).
12. אחריותה הישירה של המשטרה: העד היחיד מטעם הנתבעת (וחרף העובדה כי שימש במועד האירוע הנדון כראש לשכת מודיעין בילוש מרחב חברון וחרף העובדה כי כיום הוא ס' ר' יחב"מ במשטרת ישראל) לא ידע למסור כל מידע באשר לנהלי העבודה שניתנו לשוטרים ולצד השלישי, האופן והתדירות בהם הועברו ההנחיות והנהלים; האמצעים שננקטו על ידי המשטרה כדי לוודא ולהבטיח קיום ההוראות וההנחיות לגבי התנהלות והתנהגות השוטרים בבואם במגע עם אוכלוסייה אזרחית, וכדי להטמיע את ההוראות בעניין הפעלת כוח בלתי סביר. אי הבאת ראיות בעניין זה פועלת לחובת המשטרה. המדינה הסתפקה בהגשת תצהיר קצר, לאקוני ומופשט ביותר, מבלי שסיפקה נתונים או מסמכים או רישומים על האמצעים שננקטו על ידה כדי לצמצם את מקרי הפעלת האלימות בכלל וכדי למנוע את התקיפה הנדונה. העדר הראיות, שמטבען נמצאות אך ורק בידי המשטרה, פועל לרעתה [לצורכי ההמחשה ומבלי למצות ראו: ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, (15.5.1980)]. אולם, משטען הצד השלישי כי הוא קיבל הדרכות מהמשטרה, עבר הכשרות ואין לו כל טענה כנגד המשטרה, מתייתר הצורך בהמשך הדיון בשאלת אחריותה הישירה של המשטרה. ודוק, בסיכומים מטעם הצד השלישי נטען כי "המשטרה והמדינה פעלו כמו שצריך, כמו שמדינה סבירה הייתה אמורה להתנהג, כאשר שוטר ביצע פעולה שאסור לעשות ... מדובר בשוטר שעשה טעות ברמה האישית, איבד את העשתונות ברגע אחד של חולשה".

אחריות משרד הפנים:

1. לאור המסקנה אליה הגעתי לעיל, מיותר לדון באחריותו של משרד הפנים. רק אציין בקצרה, כי בחינת שאלת האחריות במישור זה (היינו, הטלת אחריות נזיקית בגין פעילות שלטונית, או ליתר דיוק, בגין המחדלים הנטענים בהפעלת סמכויות משרד הפנים) מורכבת יותר היא, וככלל בית המשפט לא ימהר להשית אחריות נזיקית על הרשות הציבורית בגין מחדלים אלה (על שיקולי המדיניות להשתת אחריות נזיקית על הרשות הציבורית ראו: הרמן, עמ' 278-264). מעיון בטענות התובע, הראיות שהובאו וסיכומי טענותיו, ניתן להיווכח כי התובע לא הוכיח טענותיו במישור זה ואף זנח אותן. כך, שמיותר להמשיך ולדון בשאלת האחריות של משרד הפנים.

אחריות הצד השלישי:

1. באשר לחובת הצד השלישי לשפות את המשטרה, והגם שנדירים הם המקרים שבהם מעסיק חוזר בתביעת שיפוי אל העובד שביצע עוולה נזיקית, פשיטא כי המקרה דנן נמה על אותם מקרים נדירים. שכן, אין כל חולק כי מעשהו היה מכוון והצד השלישי הורשע בעבירת תקיפה (ראו: הרמן, עמ' 208).
2. זאת ועוד, ההסכם עם התובע אשר פטר את הצד השלישי ומנע הגשת תביעה נגדו, נכרת לאחר קרות הנזק. על כן, אין בהסכם זה כדי למנוע מהמעוולת הנוספת, משטרת ישראל, להגיש תביעת השתתפות כנגד המעוול האחר, הצד השלישי (ראו: הרמן עמ' 204-203).
3. חבותו הנזיקית הישירה של הצד השלישי כלפי התובע לא יכולה להיות שנויה במחלוקת. הצד השלישי בעצמו גם לא כפר בכך. על כן, קמה חובת הצד השלישי לשפות את המשטרה.

אחריות המעוולים כלפי התובע:

1. לא ייתכן כל חולק כי הנזק שנגרם לתובע על ידי שני המעוולים נזק אחד הוא ואינו ניתן להפרדה. המשטרה נמצאה אחראית באחריות שילוחית למעשה הצד השלישי. כך שברור כי הנזק שנגרם מהתקיפה נזק אחד הוא ואינו ניתן להפרדה. לאור האמור, ברור כי המשטרה תישא במלוא הנזק כלפי התובע, שכן חיובה וחיוב המזיק הנוסף במקרה כגון דא הם חיובים ביחד ולחוד.

חלוקת האחריות בין המעוולים:

1. מידת ההשתתפות של כל מזיק נקבעת בעיקר על פי מבחן האשמה ופחות על פי מבחן הסיבתיות. משמע, השאלה היא מה מידת האשמה הרובצת לפתחו של כל מעוול, ולא באיזו מידה גרם כל אחד לאירוע הנזק (ראו: הרמן עמ' 205). "מידת ההשתתפות נקבעת על-פי מבחן האשמה המוסרית (גד טדסקי (עורך) דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 508 (מהדורה שניה, 1976)). על-פי סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, מוסמך בית המשפט "להורות שהשתתפותו של אדם תהא כדי שיפוי מלא"." [ראו: ע"א 2579/11  בנק הפועלים בע"מ נ' סולכור חברה לשיווק וקניות בע"מ, (נבו 29.06.2014) (להלן: פרשת בנק הפועלים)].
2. במקרה דנא, המשטרה נמצאה אחראית לנזק לאור אחריותה השילוחית גרידא למעשה התקיפה שנגרם על ידי הצד השלישי. אף אם אצא מתוך הנחה כי דבקה במשטרה התרשלות כלשהי במישרין, ברור שבענייננו לא ייתכן חולק כי מעשיו המכוונים של השוטר עולים מונים על ההתרשלות המיוחסת למשטרה. לא זו אף זו, השוטר התוקף לא העלה כל טענת הגנה כנגד המשטרה במישור זה. נהפוך הוא. הצד השלישי לקח על עצמו את מלוא האחריות לנזק, כפי שפירטנו לעיל.
3. על כן, דומה כי דין ההודעה כנגד הצד השלישי להתקבל במלואה.

שאלת הנזק:

1. התובע טען כי עקב התקיפה נותרה לו נכות נפשית בשיעור של 50%, בהתאם לחוות דעתה של ד"ר איזבלה גרינברג מטעמו. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתה של ד"ר יעל דמבינסקי שהעריכה כי נכותו הנפשית של התובע היא בשיעור 20%, מתוכם ייחסה לתאונה 13% ולעברו של התובע 7%.
2. לאור הפערים בין חוות הדעת מונתה מטעם בית המשפט ד"ר איילה שיינקמן (להלן: המומחית), שמצאה כי התובע סובל מהרעה נפשית מסוג Post traumatic stress disorder לאחר אירוע התקיפה. המומחית לא התרשמה מבעיות נפשיות עובר לאירוע. עוד מצאה, כי ההפרעות הנפשיות וההתנהגויות אשר מתוארים במהלך חיי התובע הן תוצאה מהפרעה פוסט טראומתית לא מאובחנת ולא מטופלת. באשר לשיעור הנכות, המומחית המליצה על נכות צמיתה בשיעור של 20%, וזאת בהתאם לסעיף 34(ב)(3) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: התוספת לתקנות).
3. המומחים מטעם הצדדים לא נחקרו על חוות דעתם. גם המומחית ד"ר שיינקמן לא נחקרה על חוות דעתה. גם הצדדים לא הצליחו לשכנעני כי יש הצדקה לסטות מחוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט.
4. מטעם התובע העידה גם אשתו לשעבר, הגב' א.פ. כעולה מעדותה, היא הכירה את התובע כשבע שנים לאחר האירוע נשוא התביעה. כך, שברור כי המטרה מעדותה היא לתמוך בטענות התובע במישור הנזק בלבד. בני הזוג התגרשו ביולי 2022. בתצהיר עדותה הראשית (מוצג ת/1) סיפרה העדה על מספר תקריות שהתרחשו מול עיניה כשבעקבותיהן היא ראתה תגובות קשות מצד התובע, לדוגמא: כניסה להתקף חרדה חריף; חוסר יכולת לנהל שיחה עניינית ורגועה; תגובות חרדתיות לכל מצב; נחרד מרעשים קלים מחוץ לבית; נכנס ללחצים קיצוניים בקלות; אם נכנסים למסעדה היה דורש להתיישב צמוד לקיר כדי שיוכל להשקיף משם על כל המרחב, כשהקיר משמש לו כמעין ביטחון ומנטרל תופעות בלתי צפויות לפחות מכיוון הקיר; גם במעט הנסיעות באוטובוסים התובע היה גורר אותה למושב האחורי מטעמי ביטחון. עוד סיפרה העדה על הימנעות התובע מלהימצא בקרבת קהל או במקומות הומי אדם. כשהייתה שואלת לפשר ההימנעות כאמור, התובע היה מוסר לה כי הימצאותו בין קהל או במקומות הומי אדם מכניסה אותו לחרדות ולחצים. לא זו אף זו, העדה מסרה כי התובע היה נכנס ללחץ וחרדה רק מלראות אור מהבהב של ניידת משטרה או כוחות ביטחון, הדבר היה מעלה לו את הדופק ואת קצב נשימותיו והוא לא היה נרגע עד שלא היה מתיישב לנוח ולהירגע בצד ולעיתים אף היה מעשן כמה סיגריות עד שיירגע לאחר שהניידת או רכב הביטחון מתרחקים. היו מקרים שהעדה אף נאלצה להזמין אמבולנס לטיפול בתובע. העדה הוסיפה וסיפרה על צעקות התובע בחלומותיו ואמירותיו "די, די ,די" וכיצד התובע לא היה נרגע שעות לאחר שהיה מתעורר מחלומות הזוועה; על יחסו החשוד לאנשים זרים; תחושות ההשפלה והתסכול; קשיי התקשורת עמה ועם ילדיהם; על התרופות שלקח נגד חרדה; על עבודתו בחברת סלע תשתיות א.ח. בע"מ, סיום עבודתו שם ועוד.
5. עלי לציין, כי עדותה של הגב' א.פ הותירה בי רושם אמין ומהימן ביותר. יתרה מכך, עדותה לא נסתרה כלל. לא זו אף זו, עיקר התופעות עליהן סיפרה העדה מופיעות בחוות דעתה של ד"ר שיינקמן ואף בחוות דעתה של ד"ר דמבינסקי, המומחית מטעם הנתבעים.
6. העד ארז שלום אביחי (ראו: מוצג ת/2) מסר כי הוא המייסד, הבעלים והמנכ"ל של חב' סלע תשתיות א.ח. בע"מ (להלן: החברה) העוסקת בעבודות חשמל והתקנת מערכות סולאריות, וכי הוא קיבל את התובע לעבודה בחברה בשנת 2019 (בחודש מאי 2019). בהתחלה התובע ביצע עבודות התקנת מערכות סולאריות וממוצע שכרו החודשי עמד על סך של 7,450 ₪ ברוטו. כשהעד ראה כי התובע "בחור טוב ואחראי" הוא קידם אותו לתפקיד ראש צוות מתקינים של מערכות סולאריות ושכרו עלה ובשנת 2020 השכר אף הגיע לכדי 13,000 ₪. אולם, בחודש פברואר 2021 התובע מסר לו כי אינו עומד בלחצים ובעומס העבודה וזאת עקב סיבה אישית שאינו מעוניין לפרטה. לכן התובע התפטר בחודש מרץ 2021.
7. מעיון בתלושי השכר שצורפו לתצהיר העד וכן לתצהיר התובע, עולה כי אך ורק בחודש אחד בודד שכרו של התובע עמד על סך של כ- 13,000 ₪. יתר התלושים נעו בין 6,400 ₪ ל- 12,650 ₪. באשר לתקופה שחלפה מאז האירוע או מאז גיל 18 ועד לחודש אפריל 2019 אין כל מידע על עיסוקי התובע. מתלוש אחד בודד שהראה שכר העולה קצת על השכר הממוצע במשק לא ניתן לבסס ממצא עובדתי המצדיק סטייה מחזקת השכר לקטינים. על כן, אני קובעת כי בעניינו של התובע השכר שישמש כבסיס לחישוב הפסדי שכרו העתידיים הוא השכר הממוצע במשק.
8. הנתבעת והצד השלישי חקרו את שני העדים הנוספים מטעם התובע. הם חקרו גם את התובע בחקירה נגדית ארוכה. עלי לציין, כי לא הנתבעת ולא הצד השלישי הצליחו לסתור את עדויות התביעה בכל הנוגע לנסיבות התקיפה, פגיעת התובע והנכות הצמיתה עליה המליצה המומחית מטעם בית המשפט.
9. על יסוד חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט ועל יסוד עדויות התביעה ניתן לסכם ולקבוע את הממצאים שלהלן:
• נכותו הנפשית הצמיתה של התובע היא בשיעור 20%; בהקשר זה למותר לציין, כי בהתאם להלכה הפסוקה, בית המשפט, ככלל, ייטה שלא להתערב בקביעות המצויות ממש בתחום הידע והניסיון המקצועיים של המומחים הממונים מטעמו אלא במקרים חריגים [ראו: רע"א 7863/17 פלונית נ' הפול חברה לביטוח בע"מ, (נבו 17.12.2017)]. ענייננו אינו נמנה על המקרים החריגים.
• הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות של התובע שווה לשיעור נכותו הרפואית.  אם נעיין בתקנה מכוחה נקבעה הנכות הרפואית, ניתן להיווכח כי נכות זו, בטיבה ובמהותה, תפקודית היא במלואה.

כך קובעת תקנה 34(ב)(3)לתוספת: "בהפרעות של חרדה בעתית (פוביה); הפרעות חרדה אחרות; הפרעה טורדנית-כפייתית (הפרעה אובססיבית קומפולסיבית); תגובה לדחק חריג; הפרעת דחק בתר-חבלתית (פוסט טראומתית) PTSD; הפרעות הסתגלות לסוגיהן; הפרעות דיסוציאטיביות (קונברסיביות); הפרעות סומטופורמיות; הפרעות אכילה; אנורקסיה נרבוזה; מרבוזה והפרעות אכילה לא מסווגות, ייקבעו אחוזי הנכות כלהלן:

[...]

(3) רמיסיה, סימנים קליניים קלים, קיים צורך בטיפול תרופתי, קיימת הפרעה בינונית בתפקוד הנפשי או החברתי וכן הגבלה בינונית של כושר העבודה 20%".

 

יפים לענייננו הדברים שנאמרו בפרשת לוי [ראו והשוו: ע"א (מח' ת"א) 1624/96   לוי נ' מולכו ואח', (7.4.1998)]:

"... מכל מקום נראה שכאשר מדובר בנכות פסיכיאטרית, קטנה האפשרות של פער בין הנכות הרפואית לנכות תפקודית.

במקרים רבים של נכות פסיכיאטרית הפגיעה או ההפרעה מצביעים, מניה וביה, על כך שהתפקוד נפגע. ניתן לראות זאת בבירור במקרה של המערערת. בקביעת שיעור הנכות הסתמך פרופ' אליצור, בשתי חוות-הדעת שנתן, על סעיף 34(ג) של התוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז1956- (המומחה מציין אמנם את סעיף 34ג לחוק הביטוח הלאומי, אך אין ספק שהכוונה לתוספת לתקנות שצויינו). הסעיף האמור מדבר בזו הלשון: "ישנם סימנים אובייקטיבים וסובייקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה" (ההדגשה שלנו). אף הסעיפים האחרים שבתוספת לתקנות, בפרק העוסק בהפרעות פסיכוטיות ופסיכונוירוטיות, מדבר בסעיפיו השונים על אי-התאמה סוציאלית בדרגות שונות ועל פגיעה בכושר העבודה ברמות משתנות. משמע, כאשר מדובר בפגיעה נפשית מצביע שיעור הנכות, דרך-כלל, כאחד הן על דרגת הנכות הרפואית והן על רמתה של הנכות התפקודית. לפיכך, יהא זה נכון לקבוע, כי שיעור הנכות של המערערת, הן הרפואית והן התפקודית, הוא 20 אחוז." (ההדגשות אינן במקור, הן של הח"מ).

• באותו הקשר ראו גם קביעותיו של כב' השופט יצחק עמית בפרשת ג'אבר [ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר, (נבו 7.9.2010) פסקה 14].
• על פי התרשמותי הישירה מהתובע, מהתיעוד הרפואי הקיים, נתוניו האישיים והטיפול התרופתי, דומה כי נכותו הרפואית משקפת נכונה את שיעור הגריעה מכושר השתכרותו. הנתבעים והצד השלישי טענו כי לתובע בעיות רקע שאינן קשורות לאירוע ושהיה בהן כדי להשפיע על מצבו כיום. ברם, הטענה לא הוכחה כדבעי. הנתבעים והצד השלישי אף נמנעו מלחקור את המומחית על חוות דעתה. הימנעות זו פועלת לרעתם.
1. לאור כל האמור לעיל, להלן חישוב נזקי התובע:
• הפסדי השכר לעבר: מיום 1.3.2021 עד היום:

התובע הצליח להוכיח כי נגרמו לו הפסדי שכר חלקיים בלבד ולתקופה שבין ה- 1 במרץ 2021 ועד עצם היום הזה. על כן, בראש נזק זה אני פוסקת לתובע סך של 72,849 ₪, וזאת לפי החישוב הבא: 9,993 ₪ (ממוצע שכרו בשלושת החודשים האחרונים לפני סיום עבודתו) x 20% x 36.45 חודשים = 72,849 ₪.

• הפסדי השכר בעתיד: 12,379 ₪ x 20% x 271 (מקדם היוון עד גיל 67) = 670,942 ₪.
• הפסדי פנסיה לעבר ולעתיד: 92,974 ₪.
• הוצאות לעבר: לתובע נגרמו הוצאות בגין נסיעותיו לטיפולים. אני מעריכה את שוויין בסך של 10,000 ₪, על דרך האומדנא.
• הוצאות לעתיד: לא הוכח כי התובע יזדקק להוצאות רפואיות או אחרות בעתיד.
• עזרת צד ג' לעבר ולעתיד: לא הוכח כי התובע נזקק או יזדקק לעזרה בשכר והדבר אף לא נטען. גם לא הוכח כי התובע נזקק לעזרה מבני משפחתו בהיקף חריג ובאופן המצדיק פסיקת פיצוי בגינה. למעשה, לא הוכח כי התובע נזקק לעזרת צד ג' כלשהי בעקבות נכותו.
• כאב וסבל: בהתחשב בגיל התובע, שיעור נכות הצמיתה ומהותה, ההשפלה, תחושת הבושה בעקבות החוויה שעבר, אני פוסקת לתובע בראש נזק זה סך של 90,000 ₪.
• מהסכומים לעיל יש להפחית את הסך של 8,000 ₪ בגין הפיצוי שהוסכם בין הצד השלישי לבין התובע במסגרת ההליך הפלילי.
• היתרה לפיצוי = 929,000 ₪ (סכום עגול).

לסיכום

1. אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובע פיצוי בסך של 929,000 ₪ בצירוף 23.4% בגין שכ"ט עו"ד ובצירוף סך של 11,272 ₪ בגין הוצאות משפט (אגרת פתיחה, שכר מומחים ועדים).
2. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
3. התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית. בנסיבות, איני עושה צו להוצאות.
4. ההודעה כנגד הצד השלישי מתקבלת במלואה, ואני מחייבת את הצד השליש לשפות את הנתבעת 1 בגין כל סכום שישולם על ידה לתובע.
5. בנסיבות העניין איני מחייבת את הצד השלישי בהוצאות הנתבעות בגין ההודעה.

 

 

ניתן היום, ד' אדר ב' תשפ"ד, 14 מרץ 2024, בהעדר הצדדים.

 

לפני	כבוד השופט מוטי כהן
תובעת		איילון חברה לביטוח בע"מ
נגד
נתבעים		______
פסק דין

 

 

לפניי תביעת השבה שהוגשה על ידי התובעת - חברת הביטוח איילון (להלן: " המבטחת" או " איילון" ) ביום 29.09.21, כנגד עיזבון המנוח קאסם דבאח ז"ל (להלן: "הנתבעים" או " העיזבון" או " עזבון המנוח").

השאלה שעומדת להכרעה הינה באם עלה בידי התובעת להרים את הנטל הרובץ לפתחה בתביעה להשבת תגמולי ביטוח מעזבון המנוח, לאחר שנתחוור לה כי אלו שולמו בשוגג מחמת התליית רישיון הנהיגה ?

רקע כללי וטענות הצדדים

• המבטחת ביטחה את רכבו של מר ____ ז"ל (להלן: " המנוח"), מסוג לנדרובר, מספר רישוי 54-144-78 (להלן: "הלנדרובר"). בפוליסת ביטוח מקיף ו/או אחריות לנזקי צד שלישי (להלן: " הפוליסה")
• ביום 31.05.15 ארעה תאונת דרכים במהלכה, כך נטען, פגע הלנדרובר ברכב צד שלישי (להלן: " הצד השלישי"). הן ללנדרובר והן לצד השלישי נגרמו נזקי רכוש (להלן: " התאונה").
• בכתב התביעה נטען, כי לאחר התאונה, פנה המנוח אל המבטחת לשם קבלת תגמולי ביטוח עפ"י הפוליסה, לתיקון נזקי הלנדרובר. בתוך כך, ובשל טעות אנוש של מחלקת התביעות באיילון, ניתן למנוח, כיסוי ביטוחי מלא, ושולמו תגמולי ביטוח לשם תיקון נזקי הלנדרובר בסך 74,481 ₪, וזאת כך נטען, בטרם ביצעה המבטחת בדיקה מקיפה בשאלת קיומו של כיסוי ביטוחי למנוח.
• עוד נטען, כי ביום 22.07.15 התקבל אצל המבטחת מכתב דרישה לתשלום נזקי רכב הצד השלישי בעקבות התאונה. בהמשך, נשאה המבטחת בעלות תיקון נזקי רכב הצד השלישי, ושילמה ל"מוסך סאלח אמון בע"מ" (להלן: " המוסך"), את הסך של 49,425 ₪.
• יצויין כי הן הלנדרובר והן רכב הצד השלישי הוכנסו לתיקון נזקיהם במוסך.
• לאחר שבוצעה בדיקה לגבי אינדיקציה באם רישיון הנהיגה של המנוח היה תחת שלילה במועד התאונה, גילתה המבטחת לתדהמתה, כי רישיון הנהיגה של המנוח הותלה עוד ביום 08.04.14.
• לטענת המבטחת, בעת הרלוונטית לתאונה, נהג המנוח ביודעין, כי רישיון הנהיגה שלו הותלה, ומכאן שלא היה זכאי לתשלום תגמולי הביטוח. במסגרת ראיותיה, צרפה המבטחת תעודת עובד ציבור מטעם משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: " רשות הרישוי"), לפיה ביום 22.02.14 הונפקה למנוח הודעת התלייה, וזו נשלחה אליו בדואר רשום שמספרו RI512708201G. עוד לטענתה, דבר הדואר נמסר למנוח ביום 19.02.14.
• בתוך כך, במועד שאינו ידוע במדויק, וככל הנראה בראשית שנת 2021, שלחה המבטחת מכתב דרישה למנוח במסגרתו ביקשה להשיב לידיה את תגמולי הביטוח ששילמה עבור נזקי הלנדרובר ונזקי רכב צד שלישי. באותה עת, נודע לה כי המנוח נפטר ביום 03.10.20, ועל כן מכתב הדרישה לא הגיע ליעדו.
• בכתב ההגנה טוענים הנתבעים, בין היתר, להיזק ראייתי בשל השיהוי הרב בהגשת התביעה באופן שסיכל את יכולתם לבחון ולברר את פרטיה. הודגש, כי התביעה הוגשה בחלוף כשש שנים וארבעה חודשים ממועד התאונה, כאשר "בעל הדין" הרלוונטי אינו עוד בין החיים. צוין לעניין זה, כי המנוח נפטר בחודש 10/20, בחלוף כחמש שנים וחצי ממועד התאונה, כאשר במהלך אותם שנים, ולפי האמור בתובענה, לא פנתה המבטחת בדרישה או טענה כלשהי כלפיו.
• כפועל יוצא מכך, נטען בכתב ההגנה, כי אין למבטחת להלין אלא על עצמה משלא ביצעה את הבדיקות המוטלות עליה בטרם אישורי התביעות והעברת תגמולי הביטוח, כאשר אותה "טעות אנוש", כנטען בתובענה, חזרה על עצמה פעמיים – אחת, עת אישרה המבטחת את תשלום תגמולי הביטוח למנוח, והשנייה, עת אישרה את התשלום עבור תיקון נזקי רכב צד שלישי.
• עוד נטען, כי מבדיקה מול "דואר ישראל", עולה כי דבר הדואר שצוין בדו"ח החקירה, לא קיים כלל.
• כמו כן, טוענים הנתבעים כי לא קיבלו בירושה ו/או בכל דרך אחרת מאת המנוח את הסכומים הנטענים בכתב התביעה.
• במסגרת שמיעת ההוכחות נחקרו המצהירים על תצהיריהם. מטעם המבטחת העיד מר שרון אלבז- ראש צוות שיבוב אצל המבטחת. מטעם הנתבעים העידה אשת המנוח, הגב' נהאי דבאח.

המסכת הראייתית

• בכדי לאפשר לקורא להתרשם בעצמו ממכלול הראיות שהובאו בפניי, יפרסו הראיות על פי הסדר הכרונולוגי של התרחשותם:
• ביום 31.05.15 ארעה התאונה.
• ביום 09.06.15, פנה המנוח אל המבטחת והודיע לה על התאונה לצורך הפעלת פוליסת הביטוח בכדי לקבל את תגמולי הביטוח (נספח ב' לכתב התביעה)
• לכתב התביעה צורפה חשבונית לתשלום מהמוסך מיום 05.07.15, על סך77,981 ₪ (כפי הנראה, המועד בו הסתיים התיקון).
• ביום 22.07.15, התקבל אצל המבטחת מכתב דרישת תשלום בגין נזקי רכב צד שלישי.
• ביום 07.09.15 הוציאה המבטחת שאילתא ממרכז הסליקה של חברות הביטוח, ממנה עלתה אינדיקציה ראשונית, כי רישיון הנהיגה של המנוח נשלל כבר ביום 08.04.14 (נספח ה' לתצהיר עדות ראשית מר אלבז).
• ביום 21.09.15 הונפקה תעודת זיכוי מאת המבטחת לזכות המוסך על סך 74,481 ₪ עבור נזקי הלנדרובר.
• לכתב התביעה צורפו תכתובות דואר אלקטרוני פנימיות מאת המבטחת מיום 20.09.15 (גב' לוסי בן-משה וגב' שרון שלום) המלמדות כי, כבר בשלב הזה, היה ידוע למבטחת כי ישנה אינדיקציה ברורה לכך שרישיון הנהיגה של המנוח נשלל. כך גם, בתכתובת דוא"ל שנשלחה ע"י הגב' שרון שלום, תביעות צד ג' איילון, מיום 02.11.15, נכתב כדלקמן: "תוצאות חקירת רישיון נהיגת מבוטח (המנוח- הערה שלי מ.כ.) מעלה כי מבוטח ידע על שלילה בזמן התאונה וההסדר לכאורה לא היה אמור להיות מאושר מלכתחילה ובהמשך לכך צריך לדחות את ג' ולהפנותו למבוטח. נא בחינה ואישור בבקשה". כך גם בהמשך, ביום 07.11.15 כותבת הגב שלום: "הי לוסי-יש איזו אינדיקציה לשלילה- האם נבדק ואושר על ידך?"
• ביום 28.12.16 ביצעה המבטחת העברה בנקאית למוסך על סך 49,000 ₪ בגין נזקי רכב צד שלישי.
• בראשית שנת 2021, שלחה המבטחת מכתב דרישה למנוח, אלא שאז גילתה כי האחרון נפטר בחודש אוקטובר 2020.
• ביום 29.09.21 הוגשה התובענה דנן.

• לנוחות הקורא, ומחמת חשיבות הסדר הכרונולוגי של הדברים, יובא תרשים לוחות

  הזמנים :

תשלום למוסך –לנדרובר

תשלום למוסך –

צד ג'

הוצאת שאילתא ממרכז הסליקה

דרישת הצד השלישי

הודעת המנוח למבטחת

29.09.21

פטירת המנוח

הגשת התביעה

03.10.20

31.05.15

28.12.16

21.09.15

09.06.15

22.07.15

07.09.15

תאונה

• במסגרת ישיבת ההוכחות שהתקיימה בפניי, העיד כאמור, מר שרון אלבז (להלן: " מר אלבז"), ראש צוות שיבוב אצל המבטחת. מדבריו עולה, כי במועד בו שולמו תגמולי הביטוח לרכב צד שלישי, כבר הייתה למבטחת אינדיקציה לכך שבעת התאונה לא היה למנוח כיסוי ביטוחי בהיותו בשלילת רישיון, וכדבריו: " בשנת 2015 כשהוגשה תביעת הביטוח, מי שאישר את ההסדר, לא ידע. קיבל רישיון מצולם. יש בתיק רישיון נהיגה מפלסטיק ועל פיו הוא חייב לשלם. כנראה היה בתוקף. לאחר שהגיעה דרישת צד ג', שוב הסדר צד ג' שאושר מראש, אז מישהו הוציא שאילתא ממרד הרישוי וראה את השלילה ואז התחיל החוקר וכל השאר (פרוטוקול מיום 19.02.24 עמ' 6, ש' 22-19).
• כשנשאל מתי הוחלט להגיש את התביעה, השיב מר אלבז: "התיק הועבר ככל הנראה לצוות שיבוב בשנת 2017, ככל הנראה היתה טעות וזה התגלה בביקורת. הביקורת בדר"כ נערכת כל שנה. התיק הזה בשנת 2021 עלינו על זה שתביעת השבה לא הוגשה, נשלח מכתב דרישה" (שם, ש' 11-9).
• לשאלת בית המשפט, השיב מר אלבז כי המבטחת נתנה אישור למוסך לתקן את רכב צד שלישי בטרם ידעה על העדר הכיסוי הביטוחי, אך התשלום בפועל בוצע לאחר שכבר ידעה על כך. בנקודה זו, הסביר את התשלום שבוצע בפועל, כך : "אנו נותנים אישור למוסך ולמבוטח ואם אני עשיתי טעות, אני מחויב לשלם לו ולאחר מכן לחזור בתביעת השבה" (שם, ש'32-30)
• בחקירה הנגדית, כשהועלתה בפניו טענת השיהוי, השיב: "אני לא חולק על העובדה שבתיק הזה נעשו טעויות הן באישור הסדר המבוטח והן במועד הגשת התביעה. אני לא חושב שחב' הביטוח בגלל הטעות, אין לה זכות להשבה. אין חולק שהטעות היא של חב' הביטוח"(שם, עמ' 7 ש'7-5).
• מטעם הנתבעים, העידה כאמור, הגב' נהאי דבאח (להלן: " אשת המנוח").
• מעדותה של אשת המנוח, עולה כי כלל לא ידעה על אודות התאונה. אשת המנוח, הבהירה כי המנוח לא נהג לשתף אותה בעניינים הקשורים לרכב, ובאופן דומה, השיבה כי המנוח לא שיתף אותה האם קיבל מכתב ממשרד הרישוי.
• לאחר שב"כ המבטחת הציג לעיונה את טופס אישור לתיקון רכב במוסך, השיבה האחרונה, כי היא אינה מזהה את חתימתו של המנוח.
• לשאלת בית המשפט, האם הרכב נשוא התביעה עדיין ברשות הנתבעים, השיבה אשת המנוח: "אולי הוא נמכר כשבעלי היה בחיים. אני לא יודעת..." (שם, עמ' 10 ש' 32-31)

דיון והכרעה

• לאחר שנסקרו טענות הצדדים ונפרסה המסכת הראייתית שהוצגו לפניי, נראה אפוא, כי השאלה העיקרית הניצבת בפנינו הינה, האם עלה בידי המבטחת להוכיח, כי במועד התאונה ידע המנוח כי רישיון הנהיגה שלו נפסל, וכפועל יוצא מכך, נהג ביודעין ללא כיסוי ביטוחי בר תוקף. לשאלה זו יש להשיב בראי העובדה, כי התובענה הוגשה נגד עזבון המנוח ולא כלפי "בעל הדין" בעודו בחיים. השאלה השנייה הנחוצה להכרעה, היא האם התנהלות המבטחת מראשית הדרך ועד להגשת התביעה, מלמדת כי, הלכה למעשה, המבטחת "ישנה על זכויותיה", ובשיהוי שנקטה זנחה היא את תביעתה, אם בהתנהגותה כאמור ואם בגרימת היזק ראייתי לנתבעים.
• בטרם אדרש לראיות שהובאו בפניי מצאתי לנכון לייחד כמה מילים לאכסניה המשפטית ככל שהיא נוגעת לנטלי ההוכחה שעה שתביעה מוגשת כלפי עיזבון ולא כלפי בעל הדין בעצמו.

נטל ההוכחה בתביעה נגד עזבון

• נטל ההוכחה במשפט אזרחי נקבע על פי הכלל הידוע "המוציא מחברו עליו הראיה". התיבה נטל ההוכחה מחזיקה שני מושגים. האחד, נטל השכנוע – המבטא את חובתו של בעל דין להוכיח את טענותיו במידת ההוכחה הנדרשת. ודוק: מאחר שעסקינן בהליך אזרחי, די בכך שגרסת התובעת קרובה יותר לאמת מזו של הנתבעים, קרי: שמאזן ההסתברויות נוטה לטובת גרסת התובע (ראו: ע"א 11172/05 זיו אלון נ' נועם חדד ואח' (21/10/2009), פסקה 7; וכן י.קדמי, על הראיות (חלק רביעי, תש"ע-2009), בעמ' 1767-1761)).השני- נטל הבאת הראיות שהוגדר בפסיקה כמשני ונלווה לנטל השכנוע (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18 (2006), פסקה 11).  
• הנה כי כן, בפסיקה נקבע כלל ראייתי נוסף הדרוש לענייננו הנוגע לנטל ההוכחה הרובץ לפתחו של בעל דין המעלה טענות כנגד עיזבון. לעניין זה יפים דבריו הבאים של בית המשפט העליון ע"א 2556/05  שרה זלוטי נ' אליהו אינדיבי (נבו 08.02.2009) (להלן: " עניין זלוטי")"כאשר מדובר בתביעה כנגד עיזבון, רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל. הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הוא, כדבריו של כבוד השופט שרשבסקי, כי "אין לדעת אם הנפטר, אילו היה חי, לא יכול היה לטעון טענות ולהביא הוכחות שהיה בהן כדי להכשיל את התביעה" (ע"א 118/75 שריידי נ' מנסור, פ"ד לא(2) 659, 664 (1977) וראו עוד: ע"א 459/59 פינקלשטיין נ' פרושטייר, פ"ד יד 2327 (1960)). לפיכך נקבע בפסיקה כי על התובע מעיזבון להביא ראיות חזקות במיוחד וסיוע לעדותו שלו (ראו: ע"א 5997/92 מלק נ' דויטש, פ"ד נא(5) 1 (1997); ע"א 323/86 לרנר נ' ניב (לא פורסם, , 6.9.1989); ע"א 843/87 כוכב נ' חיטרוש (לא פורסם, , 25.7.1989); נתן קנת וחיים קנת נטל ההוכחה וחזקות 51 (2002)). כלל זה עוגן בסעיף 54(4) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), הקובע: "פסק בית משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים: ... (4) התובענה היא נגד עיזבון, קטין, חולה נפש או נעדר;"
• עולה אפוא, כי שעה שמוגשת תביעה נגד עיזבון, הרי שעל התובע מוטל נטל מוגבר וכבד יותר מהנטל המוטל בהליך אזרחי רגיל. ודוק: משנפטר בעל הדין טרם הגשת התביעה , משמעות הדבר היא כי יש לבחון את הטענות בזהירות רבה עת מדובר בעדות יחידה של בעל עניין, על פי רוב, שאפשרית היא לפי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: " פקודת הראיות") אולם מעבר למשקלה כעדות יחידה מבחינת הישענות עליה לצורך הכרעה, הרי שנטל הראיה והשכנוע כבדים יותר שעה שיש לקבוע ממצאים לחובת המנוח, שכן "בהעדר הבעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח – אילו עוד בחיים חייתו – להזים או לסתור את ראיות יריבו" (ע"א 459/59 מ' פינקלשטיין ואח' נ' פרושטייר ואח' [5], בעמ' 2330).
• לפיכך, נפסק ש"במצב של ספק שווה לכאן או לכאן במצב כזה יד העיזבון על העליונה" (ע"א 668/84 עיזבון המנוח עבד א רחמן מחמוד רזקאללה אבו-מוך נ' עיזבון המנוח פארס חמדאן, מ(4) 615 (1986), בעמ' 624 ז').  
• מצוידים בהבנת כובד נטל ההוכחה הנדרש בתביעה זו - נצא לדרך הסוקרת את הראיות שהובאו.

ומהתם להכא

• בפתח הדברים, אקדים מסקנה להנמקה, ואומר כי ממכלול הראיות שהובאו בפניי, סבורני כי לא עלה בידי המבטחת להרים את הנטל המוטל לפתחה, ולהניח תשתית ראייתית מספקת להוכחת התביעה, ולהלן נימוקיי:

התליית רישיון הנהיגה והכיסוי הביטוחי

• תקנה 550(א) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: " תקנות התעבורה") קובעת כי ההודעה בדבר אמצעי תיקון "תישלח לנהג בדואר רשום, לפי הכתובת הרשומה במאגר נתוני הנהגים שבמשרד התחבורה, או תימסר אישית לידיו". תקנה 550(ב) לתקנות התעבורה קובעת חזקת מסירה לפיה הודעה על אמצעי תיקון שנשלחה בדואר רשום "יראו אותה כמסורה לנהג בתום 15 יום מיום משלוחה, זולת אם הוכיח שלא קיבל את ההודעה מסיבות שאינן תלויות בו ולא עקב הימנעותו מלקבלה".
• סעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 (להלן: " פקודת הראיות") קובע חזקה הניתנת לסתירה, לפיה מקום בו חיקוק מתיר או מחייב המצאת מסמך על ידי הדואר, ובהיעדר הוראה אחרת משתמעת, רואים את ההמצאה כמבוצעת, כל עוד דוור מכתב המכיל את המסמך; המען על המכתב היה כשורה; ודמי המשלוח שולמו מראש (ככל שהיה צורך בתשלומם).
• לעניין זה יפים דבריו הבאים של בית המשפט העליון ברע"א 8690/22  מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (נבו 02.08.2023):

"עסקינן בהתליה של רישיון נהיגה, המוגדרת בסעיף 1 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה) כ-"פסילה מלהחזיק רישיון נהיגה עד להתקיימותו של תנאי שציינה רשות הרישוי בהחלטת ההתליה". בקצירת האומר יצוין כי לפסילת רישיון ישנה נפקות הן במישור הפלילי (ראו: סעיף 67 לפקודת התעבורה, הקובע עבירה של נהיגה בזמן פסילה), והן במישור האזרחי (ראו: סעיף 7(3) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, השולל את זכויותיו של נפגע "שנהג ברכב שאין לו רישיון לנהוג בו").  נוכח ההשלכות המשמעותיות של פסילת הרישיון, נקבעה בדין חובת יידוע בנדון, הן בדין האזרחי והן בדין הפלילי. כך, למשל, סעיף 67 לפקודת התעבורה שנזכר לעיל, הקובע עבירה של נהיגה בזמן פסילה, נוקט בלשון "מי שהודע לו שנפסל...". הפסיקה פירשה את התיבה האמורה ככזו המחייבת מתן הודעה של ממש לנהג אודות הפסילה על מנת שזו תשתכלל ותיכנס לתוקף (ראו: עניין שומרה, בעמ' 5; עניין חאדג'ג', בפסקאות 27-24). הגם שדברים אלו לעניין חובת היידוע נקבעו במקור ביחס לדין הפלילי, בעניין שומרה נקבע כי "נראה כי הדין האזרחי ראוי שיילך בעקבותיו" (שם, בעמ' 5). בהמשך לכך, נקבע בעניין חאדג'ג' כי גם בהקשר האזרחי, לא די בעצם ההחלטה על פסילת הרישיון, אלא יש צורך בהבאתה למודעותו של הנהג (שם, בפסקאות 29-25)." (ההדגשות לא במקור- מ.כ) (להלן: " הלכת מנורה").

• במסגרת סיכומיו, טען ב"כ הנתבעים, כי עולות תמיהות באשר להוכחות משלוח ההודעה מטעם משרד הרישוי למנוח. צוין, כי בעוד שהודעת ההתליה נושאת את התאריך 22.02.14, הרי שאישור המסירה מטעם "חברת דואר ישראל" נושא את התאריך 19.02.14. ב"כ הנתבעים הוסיף והדגיש כי מעבר לעובדה שההודעה בדבר התליית רישיון הנהיגה, לא צורפה כראייה, הרי שגם מאישור המסירה שצורף לכתב התביעה, לא ניתן ללמוד כי הודעת משרד הרישוי בדבר התליית רישיון הנהיגה הובאה לידיעת המנוח.
• אין בידי לקבל את טענת הנתבעים בנקודה זו. סוגיית לוח הזמנים למשלוח הודעות התליה נדונה בפסיקה, שם נקבע, לא אחת, כי מדובר בנוהג ידוע של רשות הרישוי שכבר נבחן בעבר (ראו: ע"א 50958-01-22 מנורה נ' דיבה (20/10/2022); תא"מ 16108-06-16 שטרית נ' מנורה (8/6/2018)). ברי הוא, כי תעודת עובד ציבור היא ראיה לאמיתות תוכנה ודינה כדין עדות בשבועה, ובתי המשפט מקבלים את האמור בה אף ללא צורך בעדות, למעט מקרים חריגים (סעיפים 23 ו-25(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971).
• עם זאת, אין באמור כדי לשנות ממסקנתי בדבר נטל ההוכחה כאמור לעיל, יוער, כי סעיף 550 לתקנות התעבורה, קובע כי הנטל להפריך את חזקת המסירה מוטל על כתפי הנהג. בענייננו, נוכח העובדה כי התביעה הוגשה בשיהוי כבד ולאחר מותו של הנהג, הרי שלנתבעים נגרם, מטבע הדברים, נזק ראייתי כבד, ככל שהדבר נוגע להפרכת חזקת המסירה.
• בעניין זה נכון להפנות למאמר המאלף של אריאל פורת ואלכס שטיין בנושא דוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: אריאל פורת ואלכס שטיין " דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא 191, 193-192 (1998)). במסגרת דוקטרינה זו נשאלת השאלה "האם ראוי להטיל אחריות על מי שיצר או החמיר את אי-הוודאות בהליך המשפטי וגרם בכך 'נזק ראייתי'?.
• סבורני כי במקרה שלפנינו, התשובה לשאלה הנ"ל הינה חיובית, שעה שעל הנתבעים- העזבון, מוטל כעת הנטל להפריך את חזקת המסירה, נטל המוטל על כתפי הנהג, שכאמור, כבר איננו בין החיים. הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שמיום היווצרות עילת התביעה ועד לפטירתו של המנוח חלפו למעלה מחמש שנים, במהלכם לא טרחה המבטחת, ולו פעם אחת, לפנות אל המנוח בדרישה להשבת התגמולים ששולמו, לכאורה, שלא כדין.
• ודוק: הנתבעים כפרו בכלל המסמכים שצורפו לכתב התביעה, ובכלל זה לאישור המסירה של דואר ישראל עליו מתנוססת חתימת המנוח, לכאורה. כך נקבע בע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3)240 (להלן: " עניין רחמים"): "הכלל בכגון דא הוא, כי כאשר נתבע כופר בחתימתו על מסמך, על התובע להראות כי החתימה על גבי המסמך היא אמנם חתימתו של הנתבע (ראו: ע"א 355/63, קרסינצקי ואח' נ' נאמן בפשיטת רגל של ש' וינרב ואח' פ"ד יח(4)324, בעמ' 328, 331; ע"א 316/79 ח מדאן נ' ליאני ואח', פ"ד לד(2)309, בעמ' 315- 316; י' זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 478). כלל זה נובע מכך שנטל השכנוע להוכחת כל מרכיביה של התביעה מוטל על התובע: חתימת הנתבע על המסמך הרלוונטי – כמו כתב הערבות בענייננו – חיונית להוכחת חבותו של הנתבע על-פי המסמך, והיא בגדר "עמוד התווך של התובענה" (ע"א 316/79[17] הנ"ל, בעמ' 315).".
• במסגרת חקירתה הנגדית, עימת ב"כ התובעת את אשת המנוח עם חתימות הנחזות לחתימות המנוח בטפסי ההודעה על התאונה שצורפו לכתב התביעה, אלא שהאחרונה הבהירה כי אינה מזהה את חתימת המנוח.
• ויובהר, עיון בטופס ההודעה הראשון, במקום המיועד לחתימה מופיע השם "קאסם דבאח" ותחתיו נכתב "באשור טלפוני", ואילו בטופס ההודעה השני (שנמצא מיד לאחר הראשון בנספחי כתב התביעה) מופיעה חתימה ולידה השם "זיאד דבאח". ברי איפוא, כי חתימות אלו אינן דומות לחתימה המתנוססת על גבי אישור המסירה של הדואר.
• התובעת לא הציגה לעניין זה חוות דעת של גרפולוג. מבלי להיכנס לשאלת הצורך בחוות דעת להוכחת אמיתות החתימה, ברי שבית המשפט רשאי להיזקק לעדויות מומחים בעניינים שבהם דרושים "ידע והתמצאות מדעיים או טכניים" (ד"נ 20/85 בחרי ואח' נ' פלדון ואח פ"ד לט(4)463, בעמ' 465), ובהם עדות גרפולוג המומחה לניתוח כתבי יד, ולכן מותר – ולעתים קרובות אף רצוי – לעשות שימוש בחוות דעתו של גרפולוג על מנת לבסס טענה בדבר אמיתותה (או אי אמיתותה) של חתימה. מובן כי בכך אין כדי להעביר לגרפולוג את כוח ההכרעה לעניין אמיתות החתימה, ובכל מקרה בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה, איזה משקל – אם בכלל – יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק (ראה ע"א 46/77 בוכוולד נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ [20], בעמ' 719). בית המשפט הוא גם זה המחליט אם – בנסיבות העניין – חיוני לשמוע עדות מומחה, שהרי אין חובה גורפת על בית המשפט להיזקק לעדות כזו ובית המשפט רשאי להשוות בין החתימות בעצמו (ראו: עניין רחמים בעמ' 262-263).
• במקרה שבפני, לא ניתן לקבוע כי החתימה המתנוססת על גבי אישור המסירה הינה חתימת המנוח, והתובעת, חרף ניסיונות חקירתה הנגדית של אשת המנוח, לא הרימה נטל זה. דומני, כי דווקא במקרה שבפניי כחלק מהנטל הכבד להוכיח התובענה כנגד עיזבון המנוח, מצופה היה מהתובעת להגיש חוות דעת גרפולוג להוכחת אמיתות החתימה, או למצער לצרף, במסגרת ראיותיה, דוגמאות חתימה אחרות שיכלו לתמוך בקו טיעון זה.
• לקושי זה שבאי הוכחת חתימת המנוח על גבי אישור המסירה, מתווספים ספקות נוספים, ובהם כתובת המנוח בה נמסר דבר הדואר. שעה שבפוליסה כתובת המנוח הינה "1 דיר אל אסד מיקוד 2018800", במכתב ההתליה מופיעה הכתובת "תד 1152", ובאישור המסירה של הדואר, הוסף בכתב יד על גבי האישור "1152". לא ברור מי הוסיף כיתוב זה ומתי הוסף כיתוב זה.
• למען בהירות התמונה, יוזכר כי על גבי אישור המסירה של דואר ישראל צוין כי בנוגע לדבר הדואר לא נמצא "מסלול פריט" הגם שנמצא אישור המסירה. למעלה מן הצורך, אוסיף כי דווקא שעה שנדרשת הרמת נטל כבד במקרה דנן, מצופה היה לראות את מסלול פריט הדואר כדי ליתן לו המשקל הראוי, ולא היא.
• לפיכך, ביישום הכללים שהובאו לעיל ובייחוד ככל שהדבר נוגע לנטל ההוכחה הרובץ לפתחו של בעל דין המעלה טענות נגד עיזבון, לא שוכנעתי, כאמור, כי המבטחת עמדה בנטל המוטל לפתחה.
• משקבעתי כאמור לעיל, הרי שניתן היה כבר בשלב הזה לחתום את פסק הדין. עם זאת, ולמעלה מן הצורך, מצאתי לנכון להתייחס גם למחדליה של המבטחת, המחייבים כשלעצמם את דחיית התביעה.

חובות המבטחת במסגרת בירור החבות

• סעיף 23(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: " חוק חוזה הביטוח") קובע, כהאי לישנא: "משנמסרו למבטח הודעה על קרות מקרה הביטוח ותביעה בכתב לתשלום תגמולי הביטוח, על המבטח לעשות מיד את הדרוש לבירור חבותו."
• הנה כי כן, ממקרא הסעיף עולה, כי לאחר שהוכח קיומם של חוזה ביטוח ומקרה ביטוח, על המבטחת הטוענת לפטור מתשלום תגמולי הביטוח הנטל לשכנע כי חל החריג על פיו האירוע הביטוחי אינו מכוסה תחת פוליסת הביטוח שהנפיקה (ראו: שחר ולר, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג. טדסקי, חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (תשס"ה – 2005) כרך ראשון עמ' 493 ואילך; ירון אליאס, דיני ביטוח (מהדורה שנייה, תשס"ט-2009) כרך ב', עמ' 1000).
• הדברים אף מתכתבים עם חובת ההנמקה החלה על המבטחת בדחותה דרישה לתגמולי ביטוח. חובה זו עוגנה לראשונה בהנחיית המפקח על הביטוח מיום 9.12.1998 שכותרתה "חובת המבטחת להודיע למבוטח את עמדתה בנוגע לתביעתו". הנחיה זו קובעת בסעיף 4 כדלקמן: "כאשר נדחית תביעתו של תובע, על המבטחת לפרט את כל נימוקי הדחייה לתביעתו בהזדמנות הראשונה שיש לה ואם לא עשתה כן לא תוכל המבטחת להעלות, במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה, אותו יכלה לטעון בהזדמנות הראשונה."
• בענייננו, אצה לתובעת הדרך, לשלם את תגמולי הביטוח עבור נזקי הלנדרובר, עוד בטרם טרחה לברר את חבותה על פי דין. אף לאחר שעלתה האינדיקציה הראשונית להיעדר כיסוי ביטוחי עוד בחודש ספטמבר 2015, שילמה המבטחת למוסך בספטמבר אותה שנה, עבור תיקון נזקי הלנדרובר. יודגש, כי לא הובאה לעיוני ולו בדל של ראייה, המלמד כי המבטחת פנתה למנוח לאחר קבלת האינדיקציה הראשונית עוד בטרם העבירה למוסך את התשלום הראשון.
• כמו כן, ועל אף שמתכתובת הדואר האלקטרוני כאמור בסעיף 14 ז' לעיל, עולה כי הגב' שרון "הרימה דגל אדום" לעניין העברת תגמולי הביטוח הן בתביעת המבוטח (09/15) והן בתביעת רכב צד שלישי (11/15), שילמה המבטחת עבור הנזקים הנ"ל, ואף אז לא מצאה לנכון לפנות אל המנוח טרם ביצוע התשלום וגם לא לאחריו. אציין לעניין זה, כי אין בידי לקבל את הסבריו של מר אלבז, לפיהם התשלום למוסך עבור תיקון נזקי רכב צד שלישי הועבר נוכח אישור ההסדר שניתן למוסך, שכן ברי כי הסדר זה בין חברת הביטוח למוסך, לא מנע מהמבטחת לפנות אל המנוח בדרישה להשבת התגמולים, אשר לכאורה, שולמו שלא כדין.
• החובה שהוטלה על מבטחות לפנות בפניה מוקדמת לצד שלישי בטרם תוגש תביעת תחלוף או השבה, כעולה מנוסח תיקון 35 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) תשמ"א 1981 (להלן: " חוק הפיקוח") מלמדת כי המחוקק בחר להגן על זכות הצד השלישי/הנתבע שעה שהאחרון ניצב בפני תביעה מכח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח.
• מדובר בחובה מהותית, לבל ימצא עצמו הצד השלישי בפני שוקת שבורה עת נדרש הוא להשיב/לשאת בתשלום תגמולי ביטוח ששילמה המבטחת, מבלי שביכולתו להתגונן כראוי ו/או להמציא ראיות בנוגע לארוע נשוא התובענה שבפתח.
• חובה זו שמצאה ביטויה בסעיף 108 לחוק הפיקוח, מצביעה אף היא על רצון המחוקק להגן על צד שלישי/נתבע מפני נזק ראייתי שעה שהאחרון אינו מצוי ב"סוד העניינים" שבין המבטחת למבוטח ואינו בקיא ברזי הביטוח ו/או הארוע שהקימו את עילת התביעה נגדו.
• כך גם בענייננו, ואף בבחינת קל וחומר, שעה שמדובר ב"צד קרוב", הוא המבוטח, סבורני כי חובתה של המבטחת אף מתעצמת ושומה היה עליה ליידעו בכוונתה לדרוש את השבת התשלום שביצעה מבלי שהדבר הובא לידיעתו.
• אין להלום מצב דברים שבו תשלם המבטחת למוסך הסדר מטעמה עבור תיקון הלנדרובר ורכב צד שלישי משום התחייבותה ויחסיה עם מוסך ההסדר, מבלי ליידע את מבוטחה שבכוונתה לעשות כן שעה שמבוטחה הוא שצפוי לשאת בתשלומים אלו לשיטתה.
• התנהגות זו מצד המבטחת אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב, וכאמור, חובתה זו אף עוגנה בסעיף 108 לחוק הפיקוח.
• אפשר שאילו היתה טענת התליית רישיון הנהיגה מובאת לידיעת המנוח באותה העת, ובטרם בוצעו התשלומים למוסך או למצער בסמוך אליהם, היה האחרון יכול להמציא ראיה ולהוכיח כי דבר הדואר בנוגע להתליית הרישיון לא נתקבל ולא הובא לידיעתו, או אף לתקוף את הודעת ההתליה מיסודה בכל הנוגע לצבירת הנקודות וכיו"ב.

שיהוי ונזק ראייתי

• במסגרת כתב ההגנה, טוענים הנתבעים להיזק ראייתי בשל השיהוי הרב בהגשת התביעה. בשורה של פסקי דין נקבע כי על בית המשפט לבחון בזהירות רבה את טענת השיהוי וזאת כדי שלא ייעשה בה שימוש עוקף לחוק ההתיישנות, לכן טענת השיהוי תבחן באיזון שבין האינטרסים של הצדדים ואת מאזן הנזקים ביניהם תוך התחשבות במהות התביעה והסעד המבוקש. טענת השיהוי תתקבל במקרה בו חלוף הזמן מקשה על הנתבע בהגנתו משום שלא יכול היה להשיג ראיות (עדים, או ראיות חפציות), שכן חלוף הזמן מטשטש את זיכרון העדים וראיות חפציות, ככול שהיו כאלו (ראו: ע"א 2919/07 מדינת ישראל-הועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל ( ( 22.2.10) 
• עוד נקבע כי, השתהות בהגשת תביעה אינה כשלעצמה מספיקה כדי שטענת השיהוי תתקבל, אלא יש להוכיח שהתובע זנח את תביעתו, או שמשך הזמן מעת שקמה עילת התביעה ועד למועד הגשתה הרע את מצבו של הנתבע. יובהר, כי זכותו של המתדיין להגיש תביעתו במסגרת תקופת ההתיישנות ולעיתים משמשת תקופה זו לצורך ניהול מו"מ וניסיונות לפתור את המחלוקות מחוץ לכותלי בית המשפט והדבר מבורך. אולם אם התובע נמנע במשך זמן ניכר לתבוע את זכויותיו באופן שמלמד, כי הוא אינו עומד על זכויותיו והנתבע הסתמך על כך וכי התביעה שינתה את מצבו של הנתבע לרעה הרי שטענת השיהוי תתקבל. (ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית ולתכנון ולבנייה, ירושלים (2.7.03)).  
• יפים לענייננו דבריו של כב' השופט רובינשטיין בע"א 8496/06 עזבון המנוח משה איסקולסקי ז"ל נ' גן-הדר קורפוריישן אינק (גן הדר קורפורציה), פורסם במאגר נבו, 04.05.08, בעמ' 13 :

אכן "השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 448), ברם דומני כי במקרה שלפנינו - שעה שההליך נפתח עשרות בשנים לאחר שנודעה הזכות הנטענת, ורק לאחר שכל המעורבים מטעם החברה נפטרו והחברה עצמה נמחקה - יתכן שהיה מקום לקבל טענת שיהוי. אין ספק שאילו היה המערער פונה לעו"ד גרוסמן במשך שנים אלה, היתה החברה יכולה להציג גירסה פוזיטיבית לגבי מעמדה במקרקעין, ויתכן שהיתה יכולה להסביר גם את מהות האישור בכתב יד. בנסיבות, השיהוי הניכר יכול לעלות כדי נזק ראייתי (ע"א 5110/05 מדינת ישראל- מינהל מקרקעי ישראל נ' שטיינברג (לא פורסם) , פסקה ו'; ת"א (ירושלים) 1145/99 ג'אעוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) , פסקה 32).

• בענייננו, כתב התביעה הוגש בחלוף שש וחצי שנים מהמועד שקמה לתובעת עילת התביעה. במהלך שנים אלו המבטחת לא פנתה למנוח על אף שכבר לאחר התשלום הראשון בחודש ספטמבר 2015 עלתה אינדיקציה ראשונית, כי רישיון הנהיגה של המנוח נשלל.
• המבטחת לא הניחה בפניי הסבר המניח את הדעת לשיהוי הרב בהגשת התביעה, וזאת בראי העובדה כי כבר בחודש ספטמבר 2015 עלתה האינדיקציה הראשונית להיעדרו של כיסוי ביטוחי, וחרף זאת ביצעה התשלום למוסך. בהמשך, התיק הועבר לצוות שיבוב בשנת 2017 (פרוטוקול מיום 19.02.24, עמ' 6, ש'9).
• המבטחת הגדילה לעשות, בכך ששילמה עבור נזקי רכב צד שלישי מבלי שטרחה לפנות קודם לכן אל מנוח, ועל כן אין לה להלין אלא על עצמה. לעניין זה חשוב להדגיש, כי מעדותו של מר אלבז עולה, כי המבטחת לקחה בחשבון, בשלב של העברת התשלום בגין נזקי רכב צד ג', כי ייתכן ולא תוכל לגבות את תגמולי הביטוח בחזרה: "איילון התחייבה לשלם את התשלום הזה כשהיא נוטלת על עצמה את הסיכון האפשרי שלא תוכל לגבות אותו בחזרה..." (שם, עמ' 8, ש' 24-23).
• ברי כי, הגשת תביעה מהסוג הנדון, המעמידה את הנתבע במקום בו עליו להפריך את חזקת המסירה שעה שהאחרון איננו עוד בין החיים, ואשר מוגשת בחלוף זמן כה רב ובעיקר כשהיא מוגשת נגד עיזבון המנוח ולא כלפי בעל הדין בעצמו, מסבה לנתבעים נזק ראייתי כבד ומשמעותי.
• ברי איפוא כי לא כל שיהוי יוביל מניה וביה לדחיית תביעת השבה של מבטחת, ואולם במקרה דנן, נוכח אופי השיהוי ומשכו, שעה שלצידו מבקשת המבטחת לעשות שימוש בחזקת המסירה, המטילה על הנתבעים את הנטל להפריכה, בו בעת שמדובר בידיעה אישית של המנוח, יוצרת עיוות ממשי המחייב את דחיית התובענה.
• השלכת חומרתו של השיהוי במקרה דנן והשפעתו על יכולת הפרכת החזקה הקבועה בתקנה 550 לתקנות התעבורה, נלמדת אף מהתפתחות הפסיקה מאז התאונה, שכן באותה העת שלטה בכיפה הגישה ולפיה נדרשת קבלת הודעה בפועל של בעל רישיון הנהיגה על שלילת רישיונו ונדרשת ידיעה ממשית של בעל רישיון הנהיגה וקליטת הודעת משרד הרישוי על-ידו, ולא די בידיעה קונסטרוקטיבית (ראו: ע"א 11924/05 שומרה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון ממו (נבו 20.7.2007)).
• בפסיקות שניתנו בעת האחרונה, הועצם משקלה של חזקת המסירה, ונקבע כי "לא די בהצהרה סתמית של הנהג כי הוא לא קיבל דבר דואר רשום ועליו להוכיח נסיבות נוספות" (ע"א (ת"א) 892-08-21 עתאמנה נ' מנורה (19.12.21). כמו כן ראו : ע"א (מרכז) 63248-07-22 מנורה מבטחים לביטוח בע"מ נ' אלי בוקובזה (25.01.23).
• לאחרונה אף ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ב הלכת מנורה (רע"א 8690/22), בו נקבע כי גם במקרים בהם דבר הדואר נשלח אך לא נדרש על ידי הנמען, יש להחיל את חזקת המסירה הקבועה בתקנה 550(ב) לתקנות התעבורה.
• לסיכום נקודה זו, ניתן לראות כי התפתחות הפסיקה בנוגע למעמד חזקת המסירה ולידיעת בעל רישיון הנהיגה על הודעת ההתליה מצביעה על מגמה ברורה, ולפיה משעה שהוכח משלוח ההודעה לפי תקנה 550(א) לתקנות התעבורה, הנטל עובר לכתפי הנהג ועליו להוכיח את נסיבות אי-מסירת ההודעה, וזאת אף במקרים בהם דבר הדואר נשלח אך לא נדרש על ידי הנמען.
• מכאן, ואף מן הטעם הזה, הגשת התובענה במועד שהוגשה, העמידה את העזבון במציאות משפטית אחרת בכל הנוגע למעמד חזקת המסירה, כך שגם בעניין זה שונה מצבו של העזבון לרעה, בוודאי ובוודאי שעה שהמנוח איננו בין החיים וכאמור, לא יוכל לסתור את חזקת המסירה בעוצמה כזו או אחרת. לשון אחר, עוצמת הראיות שהיה על המנוח להביא, בוודאי שבחייו, על-מנת לסתור את חזקת המסירה היתה פחותה מזו בפניה ניצב העזבון כיום.
• סבורני, כי בנסיבות העניין, התנהלות המבטחת מלמדת אפוא כאלף עדים כי המבטחת "ישנה על זכויותיה" ולמעשה זנחה את זכות התביעה.
• לחילופין, ברי איפוא כי בהתנהגותה, עת בחרה המבטחת לבצע התשלום למוסך חרף ידיעתה כי קיים ספק בשאלת קיומו של רישיון נהיגה בר תוקף למנוח, נטלה היא על עצמה סיכון כי לא תוכל לגבות מהמבוטח את התשלומים שבוצעו למוסך. משנטלה על עצמה סיכון זה ביודעין, וחרף כך בחרה להשתהות בהגשת התובענה עד שהתממש הסיכון (גם אם לא צפתה דווקא סיכון ספציפי שכזה בדמות פטירת המבוטח), אין לה להלין אלא על עצמה.
• בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, אביא מדבריי הרמב"ם היפים לענייננו: "חייב אדם להזהר ביתומים ואלמנות מפני שנפשן שפלה למאד ורוחם נמוכה אע"פ שהן בעלי ממון אפילו אלמנתו של מלך ויתומיו מוזהרים אנו עליהן שנאמר כל אלמנה ויתום לא תענון. והיאך נוהגין עמהן. לא ידבר אליהם אלא רכות. ולא ינהוג בהן אלא מנהג כבוד. ולא יכאיב גופם בעבודה ולבם בדברים קשים. ויחוס על ממונם יותר מממון עצמו" (רמב"ם, הלכות דעות, ו, י [ז]; ההדגשה שלי – מ.כ.)
• סוף דבר - התביעה נדחית.
• אני מחייב את התובעת בתשלום הוצאות ושכ"ט בא-כוח הנתבעים בסך כולל של 5,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, כ"ח אדר א' תשפ"ד, 08 מרץ 2024, בהעדר הצדדים.