התובע נפגע במגרש החלקה על קרח והשאלה לה אנו נדרשים בפסק הדין – האם הפרה מפעילת האתר חובות זהירות כלפי התובע?

 

התביעה ומהלך הדיון

 

1.           לפניי תביעתו של התובע לקבלת פיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו כתוצאה מתאונה שאירעה ביום 26.5.2015, עת שהה באתר נופש המנוהל על ידי נתבעת 1 (להלן: הנתבעת). אין חולק כי אחריות הנתבעת מבוטחת בפוליסת ביטוח שערכה נתבעת 2. אתר הנופש המנוהל על ידי הנתבעת כולל בין היתר מגרש שבו קיים משטח החלקה על קרח (להלן: המגרש או משטח ההחלקה). אין חולק כי התובע נפגע עת עלה על המגרש כדי להחליק על הקרח בביקורו באתר.

 

2.           נקל להבין את טענות הצדדים אם נתאר בקצרה את זירת התאונה. משטח ההחלקה המדובר הוא בצורה אליפטית, שטחו כ- 1800 מ"ר ומקיף אותו גדר-מעקה בגובה של כ- 120 ס"מ וברוחב של 8 ס"מ. בקצה המעקה העליון מותקנת מסילה שכונתה על ידי מומחה הנתבעים Cap Rail (ראו תמונות בעמודים 14 ו- 15 לחוות הדעת מטעם מומחה הנתבעות – נ/2). על אותה מסילה, מעל המעקה, מותקנים לוחות שקופים עשויים פלסטיק קשיח בעובי של 1 ס"מ שכונו על ידי מומחי הצדדים "פרספקס" (להלן: הלוחות השקופים). לוחות אלה משמשים חוצץ להגנת הקהל מפני פגיעה מהדיסקית בה נעשה שימוש במשחקי הוקי קרח. הלוחות השקופים והמעקה ביחד, הם ברום של 223 ס"מ מרצפת משטח ההחלקה (ראו הנתונים בחוות דעת מומחה התובע, ת/1, עליהם לא חלק מומחה הנתבעות). מסביב למשטח ההחלקה מספר יציאות המצויות במעקה המקיף את המשטח (ראו לדוגמה תמונות בעמודים 5 ו- 6 לחוות דעת הנתבעות).

 

3.           לטענת התובע, ביום התאונה הוא נכנס למשטח ההחלקה לאחר שרכש כרטיס וקיבל שני מחליקיים (נעלי החלקה) מעמדת חלוקה המצויה סמוך למשטח ההחלקה. זמן קצר לאחר שעלה על המשטח החליט לצאת. הוא הגיע למעקה וניסה לאחוז בו כדי לייצב את עצמו ולמנוע את נפילתו, אך בהעדר אפשרות לייצב את עצמו, הושיט את ידו באופן אינסטינקטיבי אל החלק העליון של הלוח השקוף המותקן מעל המעקה ואחז בו. או אז איבד שיווי משקל והחליק. התובע מתאר כי משקל גופו נשאר תלוי על יד ימין, שאחזה בלוח השקוף, מה שגרם לפריקת הכתף ממקומה ולנזקי גוף נוספים. התובע מבסס את תביעתו על עוולת הרשלנות וטוען כי הנתבעת הפרה חובות זהירות המוטלות עליה כלפיו וכן עוולה של הפרה חובה חקוקה.

 

4.           בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת את האירוע. היא טענה כי אין להטיל עליה חובת זהירות וכי ממילא לא הפרה חובות זהירות כלפי התובע. הנתבעת טענה כי לא היה מחובתה לספק לתובע הדרכה אישית; וכי הגלישה במשטח  ההחלקה משולה למי שבא לשחות בים. במקרה זה אדם לא מצפה שמציל יבדוק את כישוריו בשחייה. הנתבעת טענה עוד כי התובע בחר ליטול את הסיכון מרצון ולהתנסות בספורט אתגרי ומסוכן ועל כן עליו לשאת בתוצאות מעשיו. עוד הוסיפה הנתבעת וטענה, כי סביב המגרש קיים שילוט גדול בארבע שפות, שבו כתובות הנחיות ואזהרות לגולשים. הנחיות ואזהרות אלו מצויות גם על גבי הכרטיס שרוכש המבקר. נוסף על כך קיימת מערכת כריזה שבה מושמעות מדי 20 דקות הנחיות ואזהרות לבאי המקום.

 

5.           הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. התובע הגיש תצהיר מטעמו (סומן ת/3) ותצהירים נוספים של חברו מר אחמד מוחמד חמד, שהיה עמו בזמן התאונה (התצהיר סומן ת/7), ושל מר זינו זאבי – חוקר פרטי מטעמו (סומן ת/2). כן הגיש התובע חוות דעת מומחה בטיחות וחקר תאונות, שנערכה על ידי מר אשר אסבן שסומנה ת/1 (להלן: מומחה התובע ו- חוות דעת התובע).

 

6.           מנגד, הגישה הנתבעת תצהיר של הגברת טניה סטולין – מנהלת פעילות הקרח אצל הנתבעת (התצהיר סומן נ/1) וכן של מר שחאדה ח'טיב – ששימש חובש אצל הנתבעת בעת אירוע התאונה (התצהיר סומן נ/3). נוסף על כך, הגישה הנתבעת חוות דעת של מומחה, שנערכה על ידי אינג' יעקב עשת וסומנה נ/2 (להלן: מומחה הנתבעות ו- חוות דעת הנתבעות).

 

7.           בישיבה שהתקיימה ביום 20.5.2019 הובאו ראיות הצדדים. המצהירים והמומחים נחקרו והוגשו ראיות נוספות אליהן אדרש, ככל שיהיה צורך, בהקשר המתאים, בגוף פסק הדין. לאחר מכן הגישו הצדדים סיכומים בכתב. כל שנותר אפוא – להכריע במחלוקות שבין הצדדים.

 

דיון והכרעה

 

8.           לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים ועיינתי בסיכומי הטענות, הגעתי לכלל מסקנה שדין התביעה להידחות. זאת אני קובע: הגם שהנתבעת חבה חובות זהירות כלפי התובע, בנסיבות המקרה הנתון לא הופרה חובת זהירות כלשהי. להלן אפרוש את נימוקיי. תחילה אניח את התשתית העובדתית העולה מן הראיות ולאחר מכן אבחן אם התקיימו יסודות העוולות להן טוען התובע.

 

קביעות עובדתיות

 

9.           לא יכולה להיות מחלוקת כי התובע נפגע ביום התאונה בעת שהיה על משטח ההחלקה, שכן גם הראיות מטעם הנתבעות מאשרות את עצם התרחשות התאונה. גרסתו של התובע לגבי עצם אירוע הפגיעה מקובלת עליי ודבריו נתמכים בראיות נוספות: עדותו של חברו חמד ששהה עמו וראה את התובע שוכב על משטח ההחלקה (ראו התצהיר ת/7); עדותה של סטולין נציגת הנתבעת (נ/1); עדותו של שחאדה החובש מטעם הנתבעת שטיפל בתובע (נ/3); דוח הפציעה שמולא סמוך לאחר התאונה (צורף לתצהיר סטולין ושחאדה); ותיעוד רפואי שנערך סמוך לאחר התאונה בו צוין כי התובע "החליק במרכז קנדה" (מסמך ממוקד רפואי "רים" ומבית חולים נצרת מיום התאונה – צורפו לתצהיר התובע). בפן העובדתי המחלוקת העיקרית היא לגבי נסיבות אירוע התאונה.

 

10.        לגבי ההתרחשות המדויקת שהובילה לפציעת התובע – המקור העיקרי שממנו ניתן ללמוד על האופן בו התרחשה התאונה הוא התובע עצמו, שכן אין עדים שראו את אירוע התאונה והראיות הנוספות בהקשר לכך הן הערכות וראיות נסיבתיות. התובע מסר תצהיר מפורט ונחקר על תצהירו בבית המשפט. עדותו של התובע הייתה סדורה, עקבית וירדה לפרטי פרטים של אופן התרחשות התאונה, דבר שנתן לה נופך של מהימנות. זאת ועוד, בעדות התובע ניכר רצונו לבכר דיוק בתיאור נסיבות המקרה תוך סיפור פרטי פרטים של הגרסה, אף אם לעתים חלק מהפרטים היו לשבט מבחינתו, כך שעל גרסתו המפורטת חל ההיגיון של מעין טענת "מגו". הדבר ניכר למשל בתיאור המפורט לגבי אופן הנפת רגלו כדי לצאת מהמשטח וכן באי התכחשותו לכך שקרא את הוראות האזהרה לפני שעלה על המשטח (עמ' 11, ש' 29 ואילך – כל ההפניות לפרוטוקול אלא אם צוין אחרת, מ"ע).

 

11.        מתצהיר התובע ומעדותו בבית המשפט עולה כי הוא רכש כרטיס כניסה למשטח הגלישה וקיבל מחליקיים מעמדת חלוקה המצויה בקומת משטח ההחלקה. זמן קצר לאחר שעלה על המשטח החליט התובע להפסיק את הפעילות ולצאת, משום שלא חש בבטחה, ועל כן הוא התקדם לקראת פתח היציאה הבא המצוי במעקה (סע' 6 לתצהיר; עמ' 16 לפרוטוקול). כך תיאר התובע בסעיף 6 לתצהירו את התרחשות התאונה:

 

                "ניסיתי לתפוס במעקה בכדי לייצב את עצמי ולמנוע נפילתי, אך לא הצלחתי לאחוז את המעקה, מאחר ולא היה כל מאחז יד בו יכולתי להיאחז או לתפוס בו, ואז ע"מ לייצב את עצמי, אני הושטתי את ידי הימנית בצורה אינסטנקטיבית לקצה העליון של לוח העשוי מפלסטיק שקוף שהיה מותקן בצמוד למעקה...הרמתי רגל שמאל כדי להניחה על המדרגה אז החליקה רגל ימין על הקרח ואילו ידי הימנית נשארה תלויה למספר שניות בקצה הלוח כשכל כובד משקלי על הכף הימנית ואז נפלתי פעם נוספת"

 

בעדותו של התובע בבית המשפט הוא חזר על עיקרי גרסתו והדברים נתחדדו. התובע הבהיר כי נפילתו הייתה לאחר שהגיע בסמוך לאחד מפתחי היציאה. הוא פירט כך: "כשתפסתי את המעקה עם יד ימין, הרמתי את רגל שמאל, היד שלי נשארה אחוזה במעקה למספר שניות, כל הכובד של המשקל שלי היה על הכתף. קודם הנחתי את היד שלי על לוח הפרספקס ורק לאחר מכן הרמתי רגל שמאל וכשהרמתי רגל שמאל ולהניח אותה על המדרגה [בפתח היציאה – מ"ע], רגל ימין שלי החליקה" (עמ' 15, ש' 20).  אמנם בחלק מן התיעוד, כגון תיאור הנסיבות שנרשם על ידי זינו החוקר מטעם התובע או במסמכים הרפואיים, אין ביטוי מלא לכל פרטי הגרסה של התובע, במיוחד אמורים הדברים להנפת הרגל לקראת היציאה, אך אינני סבור כי בכך יש לפגוע במהימנות הגרסה. בפרטי האירוע שנרשמו על ידי זינו (המסמכים צורפו לחוות דעת מומחה התובע) צוין בין היתר כי "בניסיון לייצב את עצמו, ובצורה אינסטינקטיבית הושיט את ידו אל החלק העליון של הלוח השקוף ואחז בו, אז איבד את שווי משקלו והחליק מטה על ישבנו. כל משקל גופו של הנפגע...נשאר תלוי על יד ימין שאחזה בלוח השקוף, מה שגרם לפריקת הכתף ממקומה ולנזקי הגוף". דברים אלו לא סותרים את הפירוט הנוסף שניתן על ידי התובע במהלך עדותו ומתיישבים עמו.

 

אשר למסמכים הרפואיים – ברי כי מטרתם העיקרית איננה לשקף את מנגנון הפגיעה המדויק אלא נועדו לצורך קבלת טיפול רפואי מיטבי (ע"א 8388/99  הסנה נ' בן-ארי , פ"ד נו(4) 689, 700-699 (2002); ת"א (מחוזי ירושלים) 3064/01 להב נגד מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 20.2.2016); ת"א (שלום קריות) 44663-07-14 פלוני נ' עיריית נהריה (פורסם בנבו, 2.4.2017)). עם זאת ניתן למצוא בחלק מהמסמכים הרפואיים אישוש לגרסת התובע. כך למשל, בדוח הפציעה שערך החובש, שחאדה, צוין "בכניסה לקרח איבד שיווי משקל ונפל, החזיק במעקה הרגיש שהכתף התפרקה..." (דוח הפציעה צורף לתצהיר סטולין).

 

12.        בניגוד לנטען על ידי הנתבעות בסיכומיהן, אינני סבור כי קיימת סתירה בין הנטען בכתב התביעה לבין האמור בתצהיר התובע או בעדותו בבית המשפט. בסעיף 4 לכתב התביעה טען התובע (בין היתר) כי "מיד לאחר תחילת הגלישה חש...שאינו יכול להמשיך והחליט לצאת. בהגיעו...אל המעקה הוא ניסה לתפוס בו כדי לייצב את עצמו ולמנוע נפילה ואולם לה היה כל מאחז יד בו יכל להיאחז או לתפוס בו". אינני סבור כי טיעון זה עומד בסתירה למה שנטען בתצהיר או כי הראיות שהובאו חורגות מן הנטען בכתב התביעה. כתבי הטענות מתווים את המסגרת הכללית של הטענות שלתוכה נוצקות הראיות. הליך בירור העובדות נועד מטבעו לחדד עוד יותר את הנסיבות ובמהלך זה לא מן הנמנע כי יתווספו פרטים ויתחדדו דקויות שונות, אך כל עוד פרטים אלו לא חורגים מהמתווה הכללי שנקבע בכתבי הטענות אין בכך כל פסול. כך במקרה שלנו, במהלך שמיעת הראיות התברר המיקום המדויק של התאונה; הפעולות המדויקות בהן נקט התובע עם עלייתו למגרש; תנועותיו המדויקות ובין היתר העובדה כי לפני נפילתו הרים התובע את רגלו כדי להניחה על המדרגה בדרכו לצאת מן המשטח. הפרטים לא סותרים את האמור בתצהיר התובע וגם לא פורצים את המסגרת הדיונית שהוצבה בכתבי הטענות.

 

13.        אינני מקבל כלל וכלל את הנטען על ידי מומחה הנתבעות לגבי ניתוח סבירות התרחשות התאונה (עמ' 6-5 לחוות הדעת). המומחה טען (בין היתר) כי התובע לא יכול היה להיאחז בלוח השקוף בגלל הפרשי הגבהים שלא מאפשרים לו לעשות כן. המומחה נסמך על פרופורציות ממוצעות של גוף האדם והתעלם מנתוני התובע הספציפיים. מכל מקום, לפי הנתונים שמציין המומחה גובה האדם הממוצע כולל המחליקיים (שלגישתו – 228 ס"מ)  עולה על גובה קצה הלוחות השקופים (223 ס"מ; עמ' 6 לחוות הדעת). התמונות שצולמו במהלך שחזור התאונה שנערך על ידי זינו לא מותירות ספק כי באפשרות התובע לאחוז בקצה הלוח השקוף כשהוא עומד על המגרש (ראו תמונות 5-8 שצורפו לחוות דעת מומחה התובע).

 

14.        על בסיס הראיות שהונחו לפניי, לרבות תצהיר התובע ועדותו בבית המשפט, ניתן לרכז מספר קביעות עובדתיות באשר להתרחשות התאונה אשר ישמשו בסיס להמשך הדיון:

 

(-) התובע עלה על משטח ההחלקה, התקדם מספר מטרים כשהוא צמוד למעקה ונתמך במסילה שמצויה על המעקה מסביב למשטח ההחלקה (עמ' 14, ש' 18-10; עמ' 16, ש' 10)). התובע התקדם לקראת פתח היציאה הבא שהעריך כי הוא קרוב (עמ' 14, ש' 25).

 

(-) המרחק שעבר התובע מהנקודה בה עלה למשטח ועד למקום הנפילה הוא מספר מטרים והוא הוערך על ידי התובע בפחות מ- 5 מטרים (עמ' 14, ש' 1); בעוד שהמרחק בין פתח הכניסה ממנו נכנס התובע למגרש ועד לפתח הבא ממנו התכוון לצאת הוא כ- 6-5 מטרים (עמ' 16, ש' 20).

 

(-) מיד לאחר שעלה למשטח ההחלקה, התובע לא חש בבטחה והחליט לצאת. כאשר החליט התובע לצאת מהמשטח עמדה בפניו האפשרות להרים את ידו ולבקש עזרה (עמ' 14, ש' 27) אך בכל זאת החליט להתקדם לעבר פתח היציאה הבא כדי לצאת ממנו. 

 

(-) לקראת פתח היציאה קיים מקטע שלא מותקן בו לוח שקוף (הדבר נראה בתמונות מספר  6 ו- 8 שצורפו לחוות דעת התובע; עמ' 17, ש' 27 ואילך).

 

(-) התובע ציין בכתב התביעה כי סמוך לגדר הייתה שלולית עם רטיבות (סע' 4(ח) לכתב התביעה), אולם טענה זו לא נזכרה כלל בתצהיר התובע  ונראה כי היא נזנחה.

 

15.        לאחר שהצבנו את עיקר העובדות הקשורות לנסיבות פגיעת התובע, נעבור לדון בשאלה אם מעשי הנתבעת ומחדליה הנטענים מבססים אחריות ומגבשים את יסודותיה של עוולת הרשלנות או עוולת הפרת חובה חקוקה.

 

הפרת חובת זהירות והפרת חובה חקוקה

 

16.        המסגרת הנורמטיבית שמסדירה את האחריות המושתת על עוולת הרשלנות קבועה לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. דיון בשאלת האחריות מעורר שלוש שאלות: האחת, קיומה של חובת הזהירות – האם המזיק חב חובת זהירות כלפי הניזוק? חובת הזהירות מתפצלת לשתי חובות: חובת זהירות מושגית וקונקרטית; השנייה, שאלת ההתרשלות – האם המזיק סטה מסטנדרט הזהירות המוטל עליו והפר את חובת הזהירות? השלישית, שאלת הקשר הסיבתי – האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק? (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: עניין ועקנין)).

 

17.        המחלוקת בין הצדדים אינה ברובד המושגי, שכן לא יכולה להיות מחלוקת כי הנתבעת חבה חובת זהירות מושגית כלפי התובע. הנתבעת מחזיקה במקרקעין בהם נפגע התובע (עניין ועקנין); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני (פורסם בנבו, 14.12.2006); ע"א 1531/04 סידי נ' מלכה (פורסם בנבו, 19.2.2007)), וכן מפעילה במקום פעילות תיירותית ועסקית במסגרתה מציעה את המתקנים לשימוש הקהל הרחב תמורת תשלום. די בנתונים אלו כי לבסס היטב קיומה של חובת זהירות מושגית כלפי באי המקום.

 

18.        לעמדתי, בנסיבות המקרה קיימת גם חובת זהירות קונקרטית. כידוע, חובת זהירות זו  נבחנת על בסיס המארג העובדתי הנתון במקרה הספציפי (ע"א 3573/15 פלוני נ' יפים פרידמן ובניו בע"מ, פסקה 13 (פורסם בנבו, 4.6.2017)), היא נועדה לבחון את המקרה הקונקרטי, ותמציתה בשאלה האם בנסיבות המקרה, המזיק הספציפי צריך היה לצפות את קיומו של הסיכון הספציפי לניזוק הספציפי ביחס לפעילות הספציפית (ראו לדוגמא: ע"א 6970/15 פלוני נ' בי"ח בני ציון (פורסם בנבו, 29.11.2017); עניין ועקנין; ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ''ד נ(3) 784, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ברק (1996) (להלן: עניין צבי)). עסקינן אפוא במבחן הצפיות שמידותיו נקבעות על פי ניסיון החיים (ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרדכי בש, פ"ד יח(4), 568, 572 (1964); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' עמרם מימוני (פורסם בנבו, 14.12.2006)). הפסיקה הדגישה כי רמת הזהירות נבחנת במבחני סבירות וכי אמת מידה זו מגלמת איזון ראוי בין הערכים והאינטרסים שיש להביאם בחשבון. יש לאתר את השיקולים הרלבנטיים ולאזן ביניהם על פי משקלם (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 505 (2004); וראו גם ד"נ 15/64 בש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1) 309 (1965); דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 385, 396 (2002)). לצורך הערכת סבירותה של פעולה מסוימת "על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות" (עניין ועקנין, עמ' 131). כמו כן , יש לשקול את "ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון" (ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 107 (1995); וראו גם ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16, 21 (2004); עניין צבי).

 

19.        המקום בו נפגע התובע מצוי בשליטתה של הנתבעת. שליטתה של הנתבעת היא שליטה אקטיבית וכוללת תפעול המקום. הכניסה למקום נעשית באישור הנתבעת לאחר שהיא גובה תשלום עבור הפעילות, והפעילות באתר עצמו מנוהלת על ידה. עובדיה מפקחים על הנעשה והיא אחראית על אזהרת והדרכת הבאים וכן על תקינותם של המתקנים. הימצאותו של התובע במקום הייתה כדי ליהנות מפעילות שמציעה הנתבעת בעסק שהיא מנהלת תמורת תשלום. פגיעתו של התובע נגרמה כאשר התובע רכש כרטיס, צויד במחליקיים ועלה על משטח ההחלקה כדי לקיים את הפעילות. בהינתן מצב דברים זה, מוטלת על הנתבעת חובה לנקוט בכל האמצעים הנדרשים לשם הבטחת שלומם של לקוחותיה המבקשים להשתמש באטרקציה שהיא מציעה. הבטחת שלומם של השוהים במקום מחייבת את הנתבעת להכשיר את המקום לשימוש בטוח על ידי המשתמשים הפוטנציאליים, להסיר את המפגעים שעלולים לגרום לפגיעתם של המבקרים במקום, להזהירם מפני הסכנות האורבות להם ולהדריכם באופן סביר.

 

20.        לא די בקביעה כי מתקיימת חובת זהירות של הנתבעת כלפי התובע. לצד הקביעה כי קיימת חובת הזהירות לא ניתן לקבוע כי הנתבעת הפרה את חובות הזהירות המוטלות עליה. ניתן לומר כי פגיעתו של התובע לא הייתה בגדר התממשות של סיכון בלתי סביר, אלא חלק מסיכון  סביר הכרוך בפעילות בה השתתף, ובהתממשות אותו סיכון לא משתכללת עוולת הרשלנות. כמו כן עולה כי הנתבעת קיימה את חובות האזהרה וההדרכה המוטלות עליה.

 

21.        את עיקר יהבו תולה התובע בטענה כי משטח ההחלקה נעדר הֶתקן שמיועד לאחיזה, שמאפשר למחליקים מתחילים שאין להם כל ניסיון בהחלקה על קרח לאחוז בו פן יפלו (עמ' 12 לסיכומים). כפי שתואר בפתח פסק הדין, משטח ההחלקה מוקף מעקה שעליו מותקנת מסילה ולא מאחז יד, ומעל המסילה מותקנים הלוחות השקופים. אין חולק כי בדפנות המשטח לא מותקן מאחז או מסעד, דוגמת אלו המותקנים בצמוד למדרגות. זאת ועוד, בשל התקנת הלוחות השקופים לא ניתן לאחוז בחלקו העליון של הגדר, כלומר במסילה. לשיטת הנתבעת, הדרך הנכונה לגלישה על ידי גולשים מתחילים  היא הישענות על ידי הנחת אמת היד על החלק העליון של המעקה ההיקפי; ואילו לטענת התובע הייתה חובה להתקין הֶתקן שיאפשר לגולש לאחוז בו כדי למנוע נפילה.

 

22.        בחוות דעת מומחה התובע טען המומחה כי התקנת הלוחות השקופים גרמה לכך שלא יהיה ניתן לאחוז במסילה המותקנת מעל למעקה ולגרוף אותה בכף היד. לשיטת מומחה התובע, מצב דברים זה שמט את אפשרות קיומו של מאחז יד שהוא רכיב חיוני לבטיחותם של הגולשים החובבים חסרי הניסיון. המומחה אף הוסיף וחווה דעה כי  "כל החלק העליון של המעקה הנו ליקוי בטיחותי", משום שלשיטתו בכל מעקה באשר הוא – צריך להתקין בחלקו העליון מאחז יד. המומחה מפנה למספר מקורות המבססים לשיטתו חובה זו. בחקירתו הבהיר המומחה כי לו לא הותקנו הלוחות השקופים הדבר היה מספק שכן לגולש היה במה לאחוז (עמ' 7, ש' 18) – הכוונה היא למסילה המותקנת על החלק העליון של המעקה.

 

23.        אין בידי לקבל את עמדת מומחה התובע כי מספר חובות חקוקות מחייבות התקנת התקן אחיזה על המעקה. בטרם ננתח את ההוראות אליהן מפנה המומחה, נבקש להקדים ולהעיר כי הדיון בקיומה של חובה חקוקה הוא רלוונטי הן לעוולת הרשלנות והן לעוולת הפרת חובה חקוקה. הרלוונטיות לעוולה של הפרת חובה חקוקה ברור: איתורה של חובה חקוקה והפרתה הוא הוא הבסיס (לצד תנאים נוספים) של כינון העוולה. אשר לעוולת הרשלנות – קיומה של חובה בדין יכול ללמד על סטנדרט הזהירות, בה בעת אי קיומה של חובה חקוקה או אי הפרתה של חובה חקוקה קיימת, אין משמעותם כי לא הופרה חובת זהירות. הדברים הוסברו בע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2) 111 (1996), לאמור:

 

"...עצם העובדה כי דבר חיקוק פלוני, המטיל חובה לנקוט אמצעי זהירות, אינו חל על מזיק אלמוני, אינה מחייבת את המסקנה כי אותו מזיק אלמוני פטור מנקיטת אמצעי הזהירות המנויים באותו החיקוק. בית המשפט יכול לקבוע במסגרת הדיון בעוולת הרשלנות, כי היה על המזיק כאדם סביר לנקוט אותם אמצעי זהירות המנויים בחיקוק. יתרה מזו, נקבע בפסיקה כי דווקא קיומה של חובה סטטוטורית יכול ללמד על רמת הזהירות הנדרשת לצורך עוולת הרשלנות. החובה הסטטוטורית יכולה לשמש אינדיקאציה לסטנדרט הזהירות שחייב בו האדם הסביר".

 

מכאן אפוא החפיפה בין עוולת הרשלנות לבין העוולה של הפרת חובה חקוקה. בשל קווי ממשק אלו, הקביעה בדבר העדר קיומה של חובה חקוקה, משמיטה מניה וביה את הבסיס לעוולת הפרת חובה חקוקה. הואיל ובמקרה הנתון, כפי שיובהר להלן, הגעתי למסקנה כי לא קיימת חובה חקוקה לא נייחד דיון נפרד לעוולת הפרה חובה חקוקה על כל תנאיה.

 

24.        מומחה התובע טען בחוות דעתו כי בכל מעקה קיימת חובה להתקין בחלקו העליון התקן שיאפשר לאחוז בו בבטחה ולהסתייע בו מקום שקיים חשש לאיבוד שווי משקל. על פי חוות הדעת, חובה זו נלמדת מהתֶקן הישראלי: תֶקן מס' 1142 ותֶקן מס' 1918. אלא שהתֶקן, על פי הגדרתו, לא מקים חובה להתקנת מעקים והתֶקני אחיזה אחרים, אלא מסדיר את הדרישות הטכניות של התקנים אלו מקום שקיימת חובה להתקינם. דרישות אלו כוללות מבנה ההֶתקנים (המכונים בתֶקן מסעד ובית האחיזה – ראו סעיף 6.2 לתֶקן 1142), המרחק בין ההֶתקן לקיר, גובה ההֶתקן ואופן מדידתו, צורתו, גוונו וכו' (סעיף 6.2 לתֶקן 1142 וסעיף 2.6.10 לתֶקן 1918).

 

התֶקן לא מהווה אפוא מקור נורמטיבי שקובע את המקום בו יותקנו מעקות, מסעדים ומאחזי-יד אלא קובע הוראות הנוגעות לסטנדרט הטכני לפיו יש לבצע הֶתקנים אלו, מקום שקיימת חובה על פי דין להתקינם.  קביעת המקומות בהם קיימת חובה להתקין את ההֶתקנים האמורים אינה עניין לדיני התקינה (בעיקר חוק התקנים, התשי"ג-1953 (להלן: חוק התקנים)). נושא זה מוסדר על ידי הדין שחולש על תחום זה (לרוב דיני התכנון והבניה). מסקנה זו נלמדת ממהותו של תֶקן. סע' 6(א) לחוק התקנים קובע כי: "המכון, והוא בלבד, רשאי לקבוע מיפרט, או כללים טכניים של תהליך עבודה, לרבות הגדרות טכניות כתקן ישראלי (להלן – תקן); המכון יפרסם כל תקן בדרך הנראית לו". מפרט מוגדר בסע' 1 לחוק התקנים כ"תיאור תכונותיו של מצרך, ובכלל זה פרטים אלה כולם או מקצתם: ייעודו, פעולתו, מטרתו, תהליך ייצורו, התקנתו, הפעלתו, דרכי השימוש בו, איכותו ודרכי הבטחתה, כמותו וממדיו ודרכי מדידתם, הדרכים לבדיקתו, להחסנתו, לתחזוקתו ולהעברתו ממקום למקום, מקורו, כינויו, סימונו, אריזתו ושאר תכונות של מצרך ושל חלקיו וחמריו שידרוש אותן המכון" (וראו גם: בג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ ואח' נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד נב (2) 1 (1998); בג"ץ 7023/93 איגוד יצרני מוצרי עץ ורהיטים בישראל נ' שר התעשיה והמסחר (פורסם בנבו, 4.12.1994)).

 

25.        המסקנה כי התקנים אליהם מפנה מומחה התובע לא באים לקבוע באלו מקומות יותקנו התקני האחיזה, נלמדת גם מהאמור בהוראות התקנים עצמם בסע' 1 לתקן 1142 צוין כי התֶקן דן "בתכן, בטיב ובאופן החיבור של מעקים ושל מסעדים המותקנים דרך קבע בבניינים ובשטחים שמחוץ להם, הנמצאים בגבולות הנכס"; סע' 4.1 לתֶקן הנ"ל קובע כי "בתקנות התכנון והבנייה [תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 – מ"ע] מצוינים המקומות שנדרש להתקין בהם מעקים ומסעדים, שיעמדו בדרישות תקן זה"; ואם לא נותר ספק הרי סע' 4.2 מציין כי "המיקום התכנון וההתקנה של מסעדים ובתי אחיזה בבניינים ציבוריים ובמקומות ציבוריים יתאימו לתקנות התכנון והבנייה". סע' 1 לתֶקן 1142 אף מוסיף וקובע באופן ברור כי "אין התקן חל על המעקים ועל המסעדים במקומות אלה: איצטדיונים, בתי סוהר, בתי חולים לחולי נפש, מעברי רחוב גשרים, מדרגות נעים ובניינים ארעים..." בהערת שוליים (3) לתֶקן נאמר כי "עבור מעקים ומסעדים במקומות אלה נדרש תכנון מיוחד, בגלל אופיים המיוחד של הבניינים". לגבי תקן 1918 –  סע' 1 שקובע את תחום התֶקן מציין במפורש כי "אין תקן זה בא לקבוע אילו בניינים חייבים לעמוד בדרישה מדרישותיו. חובת ההחלה של דרישות התקן נקבעת  על פי הוראות כל דין".

 

המסקנה ברורה: התקנים אליהם הפנה המומחה, לא מהווים מקור נורמטיבי שממנו ניתן ללמוד על קיומה של חובה להתקין מאחז יד או מסעד במשטח ההחלקה. התקנים מפנים לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: תקנות הבניה) [במאמר מוסגר יצוין כי תקנות הבניה הוחלפו בתקנות חדשות – תקנות התכנון והבנייה (רישוי בניה), התשע"ו-2016, אולם גם תקנות אלה מפנות לתוספת השנייה שבתקנות הקודמות משנת תש"ל, ראו ההגדרות בסעיף 1 וכן תקנות 56 ו- 57 לתקנות החדשות]. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם הגיונם של דברים – בעוד שהתֶקן מפרט את הדרישות האיכותיות הנדרשות מההֶתקן, תקנות הבניה קובעות באילו מבנים או חלקי מבנים יש להתקין את הֶתקן הבטיחות, וזוהי אכן תכליתם. תקנות הבניה עצמן קובעות (לרוב) כי מקום שנקבעת חובה להתקין מסעד – התקנתו תבוצע לפי דרישות התֶקן (ראו למשל פריטים 2.100,  3.2.10.5 לתוספת השנייה של תקנות הבניה).

 

26.        בחוות הדעת לא הפנה מומחה התובע לתקנות התכנון והבניה ויצא מתוך הנחה כי במגרש החלקה יש חובה להתקין התקן אחיזה. רק בחקירתו בבית המשפט הזכיר את תקנות התכנון והבניה (עמ' 2, ש' 32) אולם התייחסותו הייתה כוללנית ביותר תוך אזכור התקנות ללא הידרשות להפניה ספציפית וממוקדת. למרות זאת לא אפסח על עיון בתקנות. התוספת השנייה לתקנות הבניה מזכירה שלושה מונחים הקשורים לענייננו: מעקה, מסעד ובית אחיזה. פרק ט' לתוספת השנייה לתקנות הבניה מסדיר בניית מבנים המיועדים להתקהלות, בין היתר אולמות ספורט ומתקני ספורט. אמנם שם מוזכרת חובה להתקין מאחז יד, אולם זאת אך ורק ביציע, במדרגות ובמקומות משופעים, והתקנות לא מחייבות התקנת מסעד או מאחז יד במגרש עצמו. יתרה מכך, בפריט 3.9.40.4 לתוספת אף נקבע כי במקומות המיועדים לספורטאים במתקן ספורט "לא יהיו בליטות על הקירות, הדלתות החלונות הגובלים בזירת המשחקים עד לגובה 2 מטרים לפחות מעל הרצפה; הזיגוג בחלונות יהיה מחומר לא שביר". מהתקנות עצמן אף עולים ספקות באשר לתחולתן על מגרש כגון המגרש בו עסקינן, זאת לנוכח הוראה המצויה בפריט 3.9.40.4 שם צוין כי "באולם ספורט, הרצפה בזירת המשחקים תהא מחומר בעל התנגדות להחלקה...".

 

גם בהתייחס למבנים רגילים ולא אולמות ספורט ניתן למצוא חובה להתקין מעקים ומסעדים במקומות הבאים: "בגג או בתקרה שמצוי בהם פתח אור עליון שניתן להעביר דרכו כדור שקוטרו 22 ס"מ"  (פריט 2.96 לתוספת השנייה); במרפסות, בפתחים שקיימת סכנת נפילה מהם ובכל מקום שבו הפרשי גבהים (פריט 2.100 לתוספת השנייה); בפתחי מוצא לרבות בתי מדרגות ומהלכי מדרגות (סימן ב' לפרק ב' לתוספת השנייה). אולם התקנות לא מחייבת  התקנת מסעד או מאחז יד בכל מקום בבניין בו עשויים להימצא אנשים. גם ההפניה אל תקנות התכנון והבניה לא יכולה אפוא לסייע. לנוכח מסקנה זו, אינני רואה להידרש בהרחבה לנטען בסיכומי התובע לגבי השאלה מתי ניתן לראות בתֶקן כ"חיקוק" לצורך תחולת עוולת הפרת חובה חקוקה. אציין אך זאת, מסיכומי התובע עולה כי התֶקן אליו הפנה איננו תֶקן ישראלי רשמי (להבחנה בין תֶקן ישראלי לבין תֶקן ישראלי רשמי ראו בג"ץ 1934/95 תה ויסוצקי ישראל בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד מט(5) 625 (1996)) ועל כן לא ניתן לראות בו חובה חקוקה.

 

27.        בהינתן מצב דברים זה, אין בידי לקבל את טענת התובע לפיה בהעדר כל תֶקן אחר, התקנים 1142, 1918 הם התקנים המחייבים (סע' 5 לסיכומי התובע). ראשית, כפי שצוין לעיל, תקנים אלה לא קובעים את המקום בו יותקנו התקני אחיזה אלא רק את הדרישות הטכניות של התקנים אלה. שנית, אף מהוראות התקנים עצמם עולה כי תחולתם כפופה לתקנות הבניה. שלישית, באחד הַתקנים (1142) נקבע מפורשות שאין הוא חל על מעקים ומסעדים המותקנים באצטדיונים. בהקשר זה מקובלת עליי טענת הנתבעות בסיכומיהן (עמ' 3 לסיכומים) כי משטח ההחלקה הוא אצטדיון. מכאן, שאין גם לקבל את הטענה כי הַתקנים יוצרים את "הסף התחתון מבחינת דרישות הבטיחות" כנטען על ידי התובע בסיכומיו (סע' 2.4.5).

 

28.        העדר קיומה של חובה סטטוטורית חקוקה להתקין הֶתקן לאחיזה שוללת אמנם את תחולת עוולת הפרה חובה חקוקה, אך אינה מאיינת מניה וביה את תחולתה של עוולת הרשלנות, שכן ייתכן והפרת החובה נלמדת מנסיבותיו של המקרה אף אם לא הופרה חובה (ראו והשוו: ע"א 3370/12 כהן נ' גדעון, פסקאות 22-20 (פורסם בנבו, 26.1.2014)). נראה כי בנסיבות מקרה זה העדר קיומה של חובה חקוקה, מצביע על כיוון שמוביל למסקנה כי לא הופר סטנדרט זהירות. אמת מידה זו – של החובה החקוקה – איננה בלעדית ואין זה ראוי לצמצם את בחינת עוולת הרשלנות לקיומה של הוראת חיקוק – כמצביעה על סטנדרט זהירות – ונכון יותר להשקיף על התמונה על מכלול נסיבותיה במבט רחב יותר. זאת נעשה מיד.

 

29.        בבואנו לבחון את השאלה אם הנתבעת הפרה את חובות הזהירות המוטלות עליה, יש לשים את הדגש על מהותה ומאפייניה של הפעילות שהתובע נפגע במסגרתה והסיכונים הכרוכים בה. סטנדרט הזהירות שיש להציב – ומכאן גם הסטייה ממנו – הוא נגזרת של הסיכון ואת הסיכון יש לבחון לפי הפעילות הרלוונטית. לא הרי סיכון החלקה כאשר אדם הולך ברחוב או בקניון כהרי סיכון החלקה עת מדובר במשטח קרח שייעודו החלקה. התובע השתתף בפעילות הוואי וספורט שסיכון ההחלקה הוא מרכיב עיקרי בה וסיכון אינהרנטי בה. אמרת קרח, אמרת החלקה. בעניין ועקנין ציין כב' השופט ברק דברים אלו בהתייחס לסיכונים בשימוש במתקן ספורט:

 

"חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט – אם כמשתתף ואם כצופה – עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות " [ההדגשה לא במקור – מ"ע].

 

30.        הבא אל שערי הנתבעת מתכוון לעלות אל משטח ההחלקה כדי להחליק על קרח. לפני עלייתו אל המשטח נועל הגולש מחליקיים – נעליים שבתחתיתם מתכת חדה. ברי כי מדובר בהֶתקן לא יציב שנועד לצמצם את שטח החיכוך עם משטח ההחלקה כדי לאפשר החלקה "חלקה" תוך הפחתת מקדם החיכוך עד למינימום. פעילות ההחלקה, בעוד הגולש נועל את המחליקיים, טומנת בחובה סיכון של החלקה ונפילה בשל איבוד שווי משקל. סיכון זה טבוע בפעילות עצמה וניתן לומר שהוא חלק בלתי נפרד ממנה. דברים אלו מבטאים את התפיסה לפיה הפרת חובת הזהירות נגזרת מאופי הפעילות, שבתורה מכתיבה את החובות המוטלות על הנתבעת, והמצבים שבהם ייקבע כי הנתבעת הפרה חובת זהירות. במילים אחרות, אופי הפעילות מכתיב את היקף חובות הזהירות. היקף חובות הזהירות משרטט את הסטנדרט שסטייה ממנו תיחשב הפרה של החובה.

 

31.        בבואנו לבחון את הפרת החובה במקרה הנתון עלינו להעמיד לנגד עיננו את השאלה מה הסיכון הכרוך בפעילות שהתובע השתתף בה ומה הסיכון שהתממש בסופו של דבר. התובע התקין על רגליו מחליקיים וזמן קצר לאחר שעלה על משטח ההחלקה, הוא החליק ובעקבות כך נגרמו לו נזקי גוף. נפילה על משטח הקרח כתוצאה מהחלקה איננה סיכון בלתי סביר שהנתבעת אמורה לחוב בו כל אימת שהתרחש. נראה אפוא כי התוצאה שנגרמה היא התממשותו של סיכון רגיל מבין הסיכונים שכלולים באותה פעילות שהתובע בחר לבצע. יתרה מכך, עסקינן בפעילות ספורטיבית שלה מאפיינים מסוימים, ונראה כי הצבת דרישות מכבידות יכולה ליטול את מאפייני הפעילות וליצור מצב של הרתעת יתר שתוביל לשינוי אופי הפעילות או אפילו ביטולה כליל. כל זאת מקום שמדובר בפעילות וולנטרית, לא בבחינת חובה והכרח.

 

32.        קיומו של סיכון בפעילות שהנתבעת מארגנת מטיל עליה חובה להזהיר את באי המקום כי מדובר בפעילות מסוכנת וליתן בידם מידע לגבי אופן ההתנהגות במשטח. הראיות שהונחו לפניי מלמדות כי הנתבעת לא הפרה חובות אלו, זאת מבלי לזנוח את התובנה הבסיסית כי כל מי שעיניו בראשו אמור להיות ער לסיכון הכרוך בפעילות של החלקה על קרח. באיזור שלפני העליה למשטח קיימים מספר לוחות שעליהם אזהרות, כללי בטיחות והדרכה בסיסית. בין היתר נרשם: "החלקה על קרע הנו ספורט מסוכן ביותר !!! האחריות על המחליק בלבד !..."; "מחליקים שאינם יודעים להחליק מתבקשים להחליק ליד המעקה ובעזרתו בלבד 10 סיבובים לפחות"; וכן "הרם ידיך מיד לאחר הנפילה על הקרח" (ראו התמונות שצלומו על ידי זינו ואשר צורפו לחוות דעת התובע). ההוראות והאזהרות נכתבו במספר שפות בין היתר בשפה העברית והערבית. התובע אישר כי לפני עלייתו למשטח הוא  הבחין באותם שלטים וקרא אותם (עמ' 11 סיפה ורישה של עמ' 12) וכן אישר – דבר שנזקף לזכותו כחלק משיקולי קביעת המהימנות – כי "מה שנכנס לי בראש זה כשנכנסים לשטח ההחלקה, זה לגלוש ליד המעקה" (עמ' 12, ש' 1). לפני עלייתו למגרש אף ראה התובע כיצד גולשים אחרים מיישמים הוראה זו (עמ' 12, ש' 21). כמו כן, מקובלת עליי עדות סטילמן כי במקום מתנגנת כריזה שחוזרת ומשננת את האזהרות וכללי הוראות הבטיחות אשר רשומות על הלוח. נוסף על כך, התובע גם אינו מתכחש לעובדה כי הוא יישם את ההוראה כי בתור מי שאינו יודע להחליק, עליו לבצע 10 הקפות כשהוא צמוד למעקה (עמ' 16, ש' 21). מכאן, שאין לקבל את הנטען על ידי התובע כי הוא לא קיבל "אזהרות כלשהן בקשר לסיכונים הצפויים [לו] מעצם הכניסה למשטח ההחלקה (סע' 9 לתצהיר התובע).

 

טענת התובע כי הוא ראה אנשים שגולשים במגרש והדבר נסך בו בטחון כי הפעילות לא מסוכנת (עמ' 12, ש' 10), אין בה כדי לשנות את התמונה, שכן לפי עדותו גם לאחר שעלה על המשטח הוא נצמד למעקה זאת משום שתפס את עצמו כמי שאינו יודע להחליק. מכל מקום, אינני סבור כי יש בתחושותיו הסובייקטיביות של התובע כדי ללמד על הפרת חובת זהירות של הנתבעת. כמו כן, אינני סבור כי חובות הזהירות המוטלות על הנתבעת מחייבות אותה להעמיד מדריך צמוד לכל מי שנכנס למגרש. הגם שאפשרות זו קיימת וניתן להזמין מראש הדרכה תמורת תשלום (עמ' 21, ש' 14), אינני סבור שיש להטיל חובה שכזו על הנתבעת, שמשמעותה לאמיתו של דבר, סיכול אפשרות ההחלקה על ידי מי שידו לא משגת לשכור מדריך פרטי ומניעת אפשרות להתנסות ב"חוויות חדשות" (כלשון התובע, עמ' 11, ש' 10). מכל מקום, נראה כי הדרכה זו נועדה לצרכי לימוד החלקה ולא לשם שמירה על כללי התנהגות בסיסיים במגרש. לטעמי, די בהצבת משגיחים בזירה כדי לקיים את החובות המוטלות על הנתבעת, ואין חולק כי במקום היו משגיחים (עמ' 27, ש' 28; עמ' 22, ש' 4).

 

33.        כאמור, התובע תולה את עיקר יהבו על כך שלא היה הֶתקן שהיה יכול לאחוז בו ולו היה בנמצא הֶתקן שכזה – התאונה הייתה נמנעת. בטרם נתייחס לפן הנורמטיבי של הטיעון, נדגיש כי על פי גרסת התובע מיד לאחר שעלה למשטח ההחלקה הוא הרגיש שאינו יציב אך הוא נעזר במעקה והתחיל לגלוש (עמ' 14, ש' 7 ואילך). הוא גלש מספר מטרים והתקדם לפתח היציאה. התובע העיד בחקירתו הנגדית כי הנפילה הייתה עת הרים את רגלו כדי להניחה על פתח יציאה מהמשטח, אך עיון בתמונות מלמד כי במקטע שצמוד לפתח היציאה לא מותקן לוח שקוף, כך שהחלק העליון של המעקה הוא במצב שניתן לאחוז בו (ראו תמונה 8 לחווות דעת מומחה התובע; ראו גם עמ' 18 שורה 1 ואילך). בהקשר לנקודה זו תשובתו של התובע הייתה "לא ראיתי שיש מאחז יד ובאופן אינסטקטיבי הרמתי את היד שלי למעלה (עמ' 16, ש' 8).  נזכיר כי לשיטת מומחה התובע לו לא היו לוחות שקופים הדבר היה מספק מבחינת בטיחותית.

 

34.        הטיעון שהייתה חובה להתקין הֶתקן שניתן להיאחז בו היא הסתכלות נקודתית של הפעילות ואינו מתחשב בסיכונים שעלולים להיווצר למשתמשים במשטח ההחלקה ולאפשרות עיקור הפעילות מאופיה. בין יתר הסיכונים שעלולים להיווצר – פגיעת גולשים בהֶתקן. התנגשות שכזו יכולה להיות מסוכנת פי כמה מנפילה על הקרח בשים לב למהירות שיכול לפתח הגולש – אפילו הגולש המתחיל, לפעמים שלא ברצותו. סיכון אחר אליו הפנה מומחה הנתבעת הוא סיכון הפריקה או  התלישה שיכול להיגרם על ידי אחיזה במעקה תוך פיתוחה של מהירות במהלך הגלישה אפילו מהירות רגעית. בנקודה זו מקובלת עליי עמדת מומחה הנתבעות (עמ' 28, ש' 9). בראיה של מכלול הסיכונים לא ניתן לומר כי התקנת מעקה או מאחז היא פתרון נטול כל סיכון. קיים הגיון בטיחותי באי התקנת הֶתקן שניתן לאחוז בו באופן עליו מצביע מומחה התובע, כלומר על ידי יצירת מצב בו הגולש יכול "לגרוף" בידו את ההֶתקן כדי לייצב את עצמו.

 

35.        ב"כ התובע מוסיף ומקשה כי הקביעה שעל הנתבעת לא הייתה חובה להתקין הֶתקן שניתן לאחוז בו, צריכה להיבחן על רקע העובדה כי המגרש לא משמש רק לגולשים מקצועיים ולמשחקי הוקי קרח, אלא שהנתבעת מאפשרת לגולשים שאין להם כל ניסיון לגלוש במשטח (עמ' 26 לסיכומי התובע). במילים אחרות, הנתבעת התרשלה בכך שלא התאימה את המגרש לגולשים חובבים. טיעון זה מעורר מספר שאלות: האם לא היה מקום להתקין מאחז יד שמאפשר לגולשים מתחילים לאחוז בו בשל נטייתם ליפול מפאת חוסר מיומנותם? האם בכך שלא הותקן מאחז בו הגולש המתחיל יכול לייצב את עצמו יש משום הפרת חובה? תשובתי לשאלות אלו היא בשלילה. התקנת הֶתקן שניתן באמצעותו לייצב את הגולש מעקרת למעשה את האפשרות לגלוש הדבר עשוי ליצור חוסר הלימה בין החיכוך המזערי הנובע ממגע פני שטח מינימליים בין המחליקיים לבין הקרח לבין ההתנגדות, שלא לומר המעצור, שיוצרת האחיזה במעקה. ניתן להמשיל זאת בהתקנת מאחז קבוע המותקן בדרגנע (ולא בכדי תקנות הבניה מסייגות את הדרישה למעקה לגבי מדרגות נעות).  בניגוד לנטען על ידי התובע, הסיכון שבחוסר ההלימה בין החיכוך הנמוך לבין יצירת מעצור על ידי אחיזה במעקה, קיים לא רק בהחלקה במהירויות גבוהות, כלומר בהחלקה מקצועית, אלא גם בהחלקה שאיננה כזו. הפניית המבט שוב לפרטים הקשורים לנסיבות פגיעת התובע, מחדדת את המסקנה כי התובע מצא בסופו של דבר במה לאחוז ופגיעתו, שעיקרה פריקת הכתף, הייתה תוצאה של אחיזתו בלוח השקוף ומצד שני החלקתו הלא רצונית. לפיכך, נראה כי התקנת הֶתקן אחיזה קבוע יש בה כדי להוציא את הרעיון המונח בבסיס ההחלקה על הקרח. בהינתן תובנה זו, נראה כי הדגש בחובות המוטלות על הנתבעת יש למקד בשני נושאים עיקריים: הראשון – הדרכה ואזהרה; כפי שצוין לעיל הנתבעת קיימה הדרכה ואזהרה סבירים ולא ניתן לומר כי הפרה חובות אלו. השני – תקינות המתקנים; וגם בהקשר זה לא ניתן לקבוע כי הנתבעת הפרה חובה כלשהי כלפי התובע.

 

36.        לסיכומיו צירף התובע תמונות של חמישה אתרי החלקה על קרח בישראל ומשטח שנמצא ברומניה אשר לדברי ב"כ התובע מזכירתו ביקרה בו לאחרונה. נטען כי בחלק הארי של המגרשים לא מותקנים לוחות שקופים וכי בכולם קיים מעקה עם מאחז יד בטוח. גם הנתבעת עשתה מסע למדינות אל מעבר הים וצריפה תמונות ממשטחי החלקה בגרמניה, קנדה ואנגליה שלדבריה תומכים בעמדתה. ראיות אלו, שהוגשו מטעם שני הצדדים,  צורפו לסיכומים שלא בדרך שמוגשות ראיות לבית המשפט, מבלי לבקש רשות להגשתן, וחשוב מכך – מבלי ליתן אפשרות לצד שכנגד להתייחס לראיות אלו ולעמת את המומחים עמם. לפיכך יש להתעלם מראיות אלו, כמו גם יש לדחות את "הזמנתו" של התובע כי בית המשפט יגלוש (באינטרנט) באתרי ההחלקה השונים ויעיין בתמונות בעצמו.

 

37.        לנוכח התוצאה אליה הגעתי אין צורך להידרש בהרחבה לטענת הנתבעת כי היא פטורה מאחריות בשל "הסתכנות מרצון", עם זאת אציין בקצרה שדין הטענה להידחות. סע' 5(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אשר מבסס את הגנת "הסתכנות מרצון" קובע כדלקמן: "בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו". הגנה זו סויגה בפסיקה והמבחנים שנקבעו להפעלתה מצמצמים עד מאוד את המקרים בהם ניתן להחילה. נקבע כי לצורך גיבושה של ההגנה צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים: התנאי הראשון עניינו בידיעת הניזוק אודות מצב הדברים יוצר הסיכון, ובכלל זה הערכת מהות הסיכון, אופיו המסוכן של המעשה וסוג הסיכונים העומדים לפתחו. התנאי השני הוא כי הניזוק יחשוף עצמו בפועל למצב הדברים יוצר הסיכון, הפיזי והמשפטי. התנאי השלישי הוא כי הניזוק יחשוף עצמו לסיכון מרצון, אשר צריך שיתקבל בהכרה ברורה של הסכנה, בידיעת הניזוק את זכותו להישמר מפניה, ומתוך בחירה חופשית ונטולת פגם להסתכן בכל זאת (ראו: ע"א 285/73 טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63 (1974); ע"א 11172/05 אלון נ' חדד (פורסם בנבו, 21.10.2009); ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (פורסם בנבו, 12.3.2013); ע"א 3388/12 נהרות משלחות רפטינג בע"מ נ' עזבון המנוח שלמה חרובי ז"ל (פורסם בנבו, 13.4.2014); ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159 (1961)). סבורני כי בענייננו לא מתקיימת הגנת ההסתכנות מרצון. הקביעות העובדתיות לא מותירות מקום לתחולת ההגנה, ובפרט לא הונחה תשתית לתחולתו של התנאי השלישי הנדרש לשם תחולת ההגנה.

 

התוצאה

 

38.        המסקנה העולה מן האמור שדין התביעה להידחות. אשר להוצאות – בבואי להכריע בשאלה זו, נתתי את דעתי בין היתר לשיקולים הבאים: תוצאת פסק הדין שממנו עולה כי לתובע נגרמה פגיעה משמעותית בשהותו במתקן הנתבעת אך מנגד נקבע שלא הופרה חובת זהירות; להיקף המחלוקת בין הצדדים; להוצאות שהצדדים הוציאו בפועל ובכלל זה ההידרשות למומחים הן רפואיים והן בתחום הבטיחות; ולמספר הדיונים שהתקיים.

 

39.        אשר על כן, אני מחליט לדחות את התביעה. אני מחייב את התובע לשלם לנתבעות (יחדיו) הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ש"ח. הסכום ישולם תוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין, שאם לא כן – יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.

 

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

 

ניתן היום,  י"ט אלול תשע"ט, 19 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.                               

 

מוחמד עלי