1.      כיצד יש לחשב את בסיס השכר של התובע לצורך תשלום דמי פגיעה וקצבת נכות בגין תאונת העבודה מיום 26.1.2017? זו השאלה הדרושה הכרעה בהליך זה.

 

העובדות

2.      התובע היה עובד יומי קבוע בחברת גלידות שטראוס בע"מ (להלן: המעסיקה).

במסגרת עבודתו עבד התובע בשעות נוספות ולשכר היסוד התווסף תשלום עבור עבודתו בשעות אלה.

 

3.      ביום 26.1.2017 נפגע התובע בתאונת עבודה (להלן: התאונה).

 

4.      בחישוב דמי הפגיעה הביא הנתבע בחשבון את השכר ששולם לתובע ברבע השנה שקדמה ליום שבעדו משולמים לראשונה דמי הפגיעה (להלן: היום הקובע), דהיינו את השכר עבור החודשים 11/2016, 12/2016 ו-1/2017.

 

יצוין שהתשלום עבור חודשים אלה משולם עבור התקופה המתחילה ביום 20.10.2016 ואשר מסתיימת ביום 19.1.2017.

 

5.      מאישור המעסיקה בנוגע לשלושת החודשים הנ"ל עולות העובדות הבאות[1]:

5.1.   בתאריכים 23.10.2016 ו-24.10.2016 חלו שני ימי חג.

המעסיקה שילמה לתובע בחודש 11/2016 שכר יסוד בלבד עבור שני ימי החג בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים אצלה[2].

 

5.2.   בתאריכים 29.11.2016, 4.12.2016, 12.12.2016 ו-12.1.2017 יצא התובע לארבעה ימי חופשה בתשלום.

המעסיקה שילמה לתובע שכר יסוד בלבד עבור ארבעת ימי החופשה בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים אצלה.

 

5.3.   בתאריך 1.1.2017 נעדר התובע מהעבודה יום היעדרות אחד.

המעסיקה לא שילמה לתובע שכר בגין יום זה.

 

יובהר כי המעסיקה שילמה לתובע את מלוא השכר עבור ימי החג וימי החופשה בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים ואין לתובע טענה נגד המעסיקה בנוגע לסכומים ששולמו.

 

6.      בחישוב בסיס השכר של התובע לדמי פגיעה וקצבת נכות הביא הנתבע בחשבון את הרכיבים הבאים:

6.1.   השכר שבגינו שולמו דמי ביטוח.

שכר זה כלל את התשלום עבור שני ימי חג וארבעה ימי חופשה. כאמור, ערכם של ימי החג והחופשה היה בשווי שכר היסוד בלבד ללא תוספת פרמיות, תשלום בעד עבודה בשעות נוספות ותוספת משמרת לילה.

 

6.2.   יום ההיעדרות אחד.

ערכו של יום ההיעדרות היה בשווי שכר היסוד בתוספת פרמיות, תשלום בעבור עבודה בשעות נוספות ותוספת משמרת לילה (להלן: התוספות).

 

6.3.   "תשלומים נוספים" כהגדרתם בתקנה 1 ו-5 לתקנות הביטוח הלאומי (תשלום ופטור מתשלום דמי ביטוח), התשנ"ה-1995.

 

7.      שווי יום היעדרות של התובע, אשר כולל את שכר היסוד ואת התוספות הוא 871 ש"ח[3].

 

שווי יום חופשה ויום חג של התובע נמוך יותר (כ-428 ש"ח ליום) מכיוון שאינו כולל את התוספות.

 

טענות הצדדים

8.      ואלה טענות התובע בתמצית:

8.1.   בעת חישוב בסיס השכר לתשלום דמי פגיעה, שווי ימי החג וימי החופשה שיש להביא בחשבון הוא בשווי יום היעדרות בהתאם לתקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), התשי"ז-1956, שכן עבור ימים אלו לא שולמו לתובע התוספות ולכן לא שולם לו מלוא השכר על ידי המעסיק.

 

8.2.   מבחינה כלכלית ולצורך חישוב דמי הפגיעה עדיף היה לתובע לבקש מהמעסיק לסווג את שני ימי החג וארבעת ימי החופשה שחלו בשלושת החודשים שקדמו ליום הקובע כ"ימי היעדרות" ולא לקבל בעדם שכר כלל. לתובע לא שולם מלוא השכר עבור ששת ימים אלו אשר הובאו בחשבון לצורך חישוב בסיס השכר לדמי פגיעה.

 

8.3.   הפרשנות המילולית של "ימי היעדרות" היא היעדר נוכחות במקום העבודה. עובד הנמצא בחופשה או ביום חג נכנס להגדרה זו מכיוון שהוא נעדר מעבודתו.

 

8.4.   במקום העבודה בו מועסק התובע תשלום עבור שעות נוספות אינו חריג, אלא זו מתכונת העבודה היומית הסטנדרטית. לכן ברור שעובד שנעדר מעבודתו עקב שהייה בימי חופשה או חג ולא משולמת לו תוספת זו, אינו מקבל את מלוא השכר כמשמעות המונח "יום היעדרות".

 

8.5.   המונח "ימי היעדרות" אינו מאבחן בין יום היעדרות לצורך חופשה, מחלה או חג באישור המעסיק לבין יום היעדרות לצורך חופשה או חג ללא אישור המעסיק, כטענת הנתבע.

 

8.6.   פרשנות התובע מגשימה את תכלית התקנות.

 

8.7.   פסק דין נחמני[4] אליו הפנה הנתבע אינו רלוונטי לענייננו.

 

8.8.   בנסיבות העניין יש להוסיף לבסיס השכר של התובע את ההפרש בין שווי יום חג ויום חופשה לבין שווי יום היעדרות העומד על סך 443 ש"ח ליום ובסה"כ סכום של 2,658 ש"ח עבור 6 ימים. 

 

9.      ואלה טענות הנתבע בתמצית:

9.1.   "יום היעדרות" משמעו כל יום שבו לא משולם לעובד שכר כלל ורק בגינו יש אפשרות לבצע השלמה לאותו יום שהוא נעדר מהעבודה בעל כורחו מסיבות שלא תלויות בו וללא אישור המעסיק. לא ניתן להשלים ימים גם עבור היעדרויות מאושרות על ידי המעסיק בגינן שולם לתובע שכר יסוד בהתאם לזכויות המגן ושבגינן שולמו עבורו דמי ביטוח.

 

9.2.   ההשלמה הקבועה בתקנות לא נועדה למקרה בו המעסיקה שילמה לתובע עבור ימי חג וימי חופשה בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים אצלה. רק היעדרויות מסיבות שאינן תלויות במבוטח ושלא אושרו על ידי המעסיק, דבר שהפחית את שכר העובד בעל כורחו מחייבת את התערבות הנתבע כרשת ביטחון סוציאלית המחויבת להשלים למבוטח שניזוק שכר גם יום היעדרות לא מאושר זה. כל פרשנות אחרת תהווה התערבות ביחסי עובד ומעסיק בין המבוטחים למעסיקיהם וכניסה בנעלי המעסיק, דבר מרחיק לכת העלול לדרבן מעסיקים שלא לשלם דמי ביטוח עבור היעדרויות מאושרות שממילא יושלמו על ידי הנתבע.

 

9.3.   "ימי היעדרות" לצורך השלמת בסיס השכר לעובד יומי יציב הם ימים בהם נאלץ העובד להיעדר ולא לקבל שכר כלל ממעבידו. אין הכוונה לשעות היעדרות חלקיות שלא שולמו במלואם בימי חג או בימי חופשה מאושרת, כאשר לעובד זכאות לתבוע את מעסיקו אם פעל בניגוד לזכויות המגן ולא שילם את מלוא השכר עבור ימים אלו. הנתבע ניזון מהימים שדווחו על ידי המעסיקה ועל בסיסם הוא מחשב את הגמלאות להן זכאי התובע ולא חלה עליו חובה להשלים שכר עבור ימים אלו.

 

9.4.   פרשנות דומה באשר ל"ימי היעדרות" שייכללו בשכר הקובע ניתן למצוא בפסיקות בית הדין הארצי בעניין בלמנפלד[5] ונחמני.

 

9.5.   הנתבע אינו נדרש להיכנס בנעלי המעסיקים אלא הוא ניזון מדיווחיהם על הכנסת עובדיהם. פרשנות התובע עלולה להוביל למצב אבסורדי בו יידרש הנתבע להתחקות אחר כל דיווח של המעסיק על עובדיו ולא להסתפק בנתונים בתלושי השכר. אין זה מתפקידו של הנתבע ובמצב כזה לא תהיה סופיות לחישוב הגמלאות ולא תהיה יציבות בין העובדים למעסיקים ובין הנתבע למעסיקים ולעובדים.

 

דיון והכרעה

10.   כאמור, הצדדים נחלקו בשאלה אם שווי ימי חג וימי חופשה שיש להביא בחשבון בעת חישוב בסיס השכר לתשלום דמי פגיעה וקצבת נכות הוא בשווי "יום היעדרות" בגינו לא שולם שכר כלל. כלומר, השאלה היא אם יש לכלול בשווי ימי החג וימי החופשה גם את התוספות ולא רק את שכר היסוד ששולם על ידי המעסיקה.

 

נזכיר כי אין מחלוקת בין הצדדים שהמעסיקה שילמה לתובע את מלוא השכר לו הוא זכאי בגין ימי החג וימי החופשה שחלו במהלך שלושת החודשים שקדמו ליום הקובע, בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים אצלה[6].

 

התשתית המשפטית

11.   סעיף 97(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: החוק) שעניינו "שיעור דמי פגיעה" קובע כי "דמי פגיעה ליום הם שלושה רבעים משכר עבודתו הרגיל של המבוטח, אך לא יותר מ-75% מסכום השווה לסכום הבסיסי כפול 5, כשהוא מחולק ב-30".

 

12.   סעיף 98 לחוק קובע את האופן שבו יש לחשב את "שכר העבודה הרגיל" של המבוטח, באופן הבא:

"(א)   שכר העבודה הרגיל, לענין סעיף 97, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים.

(ב)     לעניין סעיף זה, 'הכנסה' –

          (1)   במבוטח לפי סעיף 75(א)(1) – ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח;

          (2)   במבוטח אחר שלפי סעיף 75(א) – ההכנסה ששימשה יסוד לחישוב דמי הביטוח בעד רבע השנה האמור בסעיף קטן (א),

והכל לרבות אותו סכום שהיו מגיעים ממנו דמי ביטוח אילולא הסכום המרבי הקבוע לתשלום דמי ביטוח".

 

יצוין כי התובע הוא עובד ולכן הוא בגדר "מבוטח לפי סעיף 75(א)(1)" לחוק. לכן "ההכנסה" שלו לצורך חישוב שכר העבודה הרגיל היא ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח.

 

13.   סעיף 100 לחוק קובע את סמכותו של השר לקבוע הוראות משלימות כלדקמן:

"(1)   הוראות נוספות ומשלימות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל לענין סימן זה;

(2)     הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל, במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח;

(3)     הוראות בדבר חישוב התקופה של רבע השנה לענין סעיף 98".

 

14.   מכוח הוראת סעיף 100 לחוק הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), התשי"ז-1956 (להלן: התקנות). נפרט את הוראות התקנות הרלוונטיות לעניינו.

 

בתקנה 1 לתקנות מוגדרים סוגי עובדים שונים: עובד במשכורת, עובד יומי, עובד יומי יציב ועובד חלקי.

 

אין מחלוקת כי התובע הוא בגדר "עובד יומי יציב".

 

בתקנות 2(2) ו-4 לתקנות העוסקות ב"עובד ימי יציב" נקבע שאם היו לעובד ברבע השנה הרלוונטית לחישוב "שכר העבודה הרגיל" ימי היעדרות יש להוסיף סכום המתקבל מהכפלת השכר היומי הממוצע במספר ימי ההיעדרות והסכום הכולל יחולק ב-90.

 

"ימי היעדרות" מוגדרים בתקנה 1 לתקנות, באופן הבא: "תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, שירות בצבא ההגנה-לישראל, ימי אבל במשפחה או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו".

 

15.   כאמור המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה אם המונח "יום היעדרות" כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות חל גם על ימי חג וימי חופשה עליהם משולם שכר לתובע על ידי מעסיקתו בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים אצלה, כאשר שווי יום חג ויום חופשה נמוך משווי "יום היעדרות".

 

הכרעה

16.   לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי יש לדחות את התביעה ולקבל את עמדת הנתבע, כפי שיפורט להלן.

 

17.   הלכה פסוקה היא שדמי פגיעה וקצבת נכות מעבודה הן גמלאות מחליפות הכנסה שתכליתן לאפשר לתובע לחיות באורח שוטף באותה רמת הכנסה בה חי לפני הפגיעה בעבודה ועליהן לשקף את שכרו האמיתי[7].

 

18.   המחוקק קבע בסעיף 98 לחוק כי השכר ששולם לעובד ברבע השנה שקדמה לפגיעה משקף את ערך השכר שהוא היה צפוי לקבל לאחר הפגיעה, אלמלא הייתה פגיעה. לפיכך, נקבע ש"שכר עבודה רגיל" כהגדרתו בסעיפים 98 ו-75(א)(1) לחוק הוא ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח ברבע השנה שקדמה ליום הקובע.

 

בענייננו, הכוונה היא לשכר העבודה ששולם לתובע מחודש 11/2016 ועד חודש 1/2017.

 

19.   כאמור, השכר עבור חודשים אלה כולל שכר בעד שני ימי חג וארבעה ימי חופשה בשווי שכר יסוד ללא תוספות. אין חולק שהתשלום ששולם על ידי המעסיקה עבור שישה ימים שולם בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים במקום העבודה ושהוא מהווה את מלוא השכר לו זכאי התובע בעדם.

 

לפיכך, משהכנסתו של התובע בחודשים 11/2016 עד 1/2017 כללה את מלוא השכר לו הוא זכאי עבור שני ימי חג וארבעה ימי חופשה בהתאם לנהוג במקום העבודה, הרי שהכנסה זו היא בגדר "ההכנסה שממנה מגיעים דמי הביטוח". לפיכך, יש לחשב את בסיס השכר לתשלום דמי הפגיעה וקצבת הנכות על יסוד הכנסה זו בהתאם לחוק.

 

20.   נציין כי לא נעלם מעינינו שהמחוקק הביא בחשבון את העובדה שישנם מקרים בהם השכר ששולם ברבע השנה שלפני מועד הפגיעה לא משקף כראוי את השכר שהיה צפוי להשתלם לאחר מועד הפגיעה, אלמלא הפגיעה ולכן הסמיך את מחוקק המשנה להתקין תקנות כאמור בסעיף 100(2) לחוק.

 

כלומר, תכלית התקנות שתוקנו על ידי השר היא לגשר על הפער שנוצר לעיתים בין חישוב דמי הפגיעה על סמך ההשתכרות ברבע שנה שקדמה לפגיעה בעבודה לבין חישוב דמי הפגיעה אילו ניתן לדעת במדויק מה הייתה אמורה להיות ההשתכרות לאחר הפגיעה בעבודה, אלמלא התרחשה.

 

ראיה לכך שזו מטרת התקנות ניתן למצוא בפסיקות בית הדין הארצי, שיפורטו להלן.

20.1.      בעניין לקסר[8] דן בית הדין הארצי בעניינה של מבוטחת שלקתה במחלת עור שהוכרה כפגיעה בעבודה בדיעבד. בתקופה שקדמה למועד שנקבע כמועד הקבוע צומצם היקף משרתה של המבוטחת ולאחר מכן הופסקה עבודתה באותו תפקיד. בית הדין הארצי קבע כי בסיס השכר הוא עבודתה של המבוטחת במשרה מלאה לפני שהוכרה המחלה מכיוון שהצמצום בהיקף המשרה נבע מהמחלה.

 

20.2.      בעניין גבע דן בית הדין הארצי בעניינו של מבוטח שעבד בתפקיד נהג אוטובוס אולם בתקופה שקדמה לפגיעה נשלל רישיונו לתקופה קצובה והוא הועבר לתפקיד של עוזר קופאי בשכר נמוך יותר מהשכר שהשתכר בעבודתו כנהג. אלמלא נפגע בעבודה היה צפוי המבוטח בסיום תקופת השלילה לחזור לעבודתו כנהג. לפיכך, בית הדין הארצי קבע כי יש לחשב את דמי הפגיעה לפי השכר ברבע השנה שקדמה לפגיעה רק עד לסיום תקופת שלילת הרישיון וכי עבור התקופה שלאחר סיום השלילה יש לחשב את דמי הפגיעה בהתאם לשכר כנהג.

 

20.3.      בעניין סאיג[9] לא שולם לתובע תשלום כלשהו עבור ימי חג שחלו בתקופה הקובעת לחישוב דמי הפגיעה. בית הדין הארצי קבע כי ימי חג הם בגדר "ימי היעדרות" מן הטעם "שאין כל שוני מהותי בין ימי העדרות מחמת חופשה, מחלה וכיוצ"ב, בין ימי העדרות מחמת השבתת מקום העבודה עקב חגים. באלה כבאלה אין התובע מקבל שכר עקב נסיבות שאינן תלויות בו" (ההדגשה הוספה – ק.כ). לפיכך הובאו בחשבון ימי היעדרות עקב חגים בחישוב בסיס השכר לדמי פגיעה.

 

20.4.      בעניין נחמני דחה בית הדין הארצי את טענת התובע שלפיה יש לחשב את הימים בהם לא הוזמן לעבוד על ידי מעסיקו ברבע השנה שקדמה ליום הקובע לתשלום קצבת נכות. נקבע שהתובע הוא "עובד ימי יציב" שעבד בהתאם לדרישת המעסיק לפי כמות וסוג העבודה שהזדמנה לו בכל תקופה, בהתאם להסכם ההעסקה. כתוצאה מכך, היו חודשים בהם לא עבד התובע כלל, היו חודשים בהם עבד באופן חלקי והיו חודשים בהם עבד באופן מלא. בית הדין הארצי דחה את טענת התובע שלפיה הימים בהם לא הוזמן לעבודה הם בגדר ימים בהם לא עבד מ"כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו" וקבע שימים אלה לא נחשבים לימי היעדרות מהעבודה, מכיוון שאינם בגדר ימים בהם היה אמור לעבוד בהתאם למתכונת העסקתו הרגילה.

 

כלומר, מקביעות בית הדין הארצי עולה כי תכלית התקנות היא לשקף את השכר שהיה צפוי להשתלם לאחר מועד הפגיעה בעבודה.

 

21.   ההגדרה של "ימי היעדרות" בתקנות כ"ימים בהם לא משתלם לעובד מלוא השכר" נועדה אף היא להגשים את התכלית של שיקוף השכר שהיה אמור להשתלם לאחר הפגיעה. לפיכך, נקבע כי אם חלו ברבע השנה שקדמה לפגיעה ימים שבגינם העובד אינו זכאי למלוא השכר בהתאם לדין והוא נעדר מהעבודה מסיבה שאינה תלויה בו, כגון: מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, שירות בצה"ל, ימי אבל וימי חופשה[10] - ימים אלה יחושבו בהתאם לשכרו המלא.

 

חיזוק לפרשנות זו ניתן למצוא בקביעת בית הדין הארצי בעניין סאיג שלפיה הימים המפורטים בהגדרת "ימי היעדרות" הם ימים בהם "אין התובע מקבל שכר עקב נסיבות שאינן תלויות בו".

 

במקרה שלפנינו שני ימי חג וארבעה ימי חופשה שחלו ברבע השנה שקדמה ליום הקובע אינם בגדר "ימי היעדרות" מכיוון שבעבורם זכאי התובע למלוא השכר בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים במקום העבודה, כפי ששולם לו בפועל. לפיכך, ימים אלה אינם בגדר "ימי היעדרות" כמשמעם בתקנות.

 

יובהר כי גם בשלושת החודשים בהם משולמים לתובע דמי פגיעה (2/2017 – 4/2017) חלים חגים והוא אף יכול היה לצאת לחופשות אלמלא נפגע בעבודה. לפיכך, ההכנסה שלו ברבע השנה שקדמה לפגיעה משקפת את השכר שהיה צפוי להשתלם לו אלמלא נפגע בעבודה.

 

22.   זאת ועוד. קבלת פרשנותו של התובע שלפיה יש לחשב את ימי החג וימי החופשה על פי "יום היעדרות" למרות ששולם לו עבורם מלוא השכר בהתאם לנהוג במקום עבודתו עלול להוביל לתשלום דמי ביטוח על בסיס שכר שלא שולם לו בפועל.

כאמור, לדמי פגיעה ולקצבת נכות יש זיקה ישירה לדמי הביטוח המשולמים בפועל לעובד כפי שעולה מסעיף 98 לחוק. לפיכך, יש לחשב את ימי החג וימי החופשה בהתאם לשכר ששולם בפועל על ידי המעסיק. דרך חישוב זו תואמת לטעמנו את הרציונל הקושר בין גובה הגמלה לשיעור דמי הביטוח המשולמים.

 

23.   יצוין כי לא נעלם מעינינו שקביעת בסיס השכר משמעותית לעתידו של התובע מכיוון שהשכר שייקבע במסגרת אותו חישוב יהווה את "שכר העבודה הרגיל" ממנו תיגזר קצבת הנכות שתשולם לו בגין פגיעתו מהתאונה. עם זאת, אנו בדעה כי בהתאם להוראות החוק והתקנות יש לחשב את בסיס השכר לצורך דמי פגיעה וקצבת נכות כפי שחושב על ידי הנתבע, דהיינו על בסיס ההכנסה שממנה שולמו דמי הביטוח אשר כוללת שני ימי חג וארבעה ימי חופשה בשווי שכר יסוד בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים במקום עבודתו.

 

סוף דבר

24.   התביעה נדחית.

 

25.   משמדובר בתביעה בתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות.

 

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

 

ניתן היום, ו' אדר ב' התשע"ט (13 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

פ