בשם המבקש:                   עו"ד יאיר סקלסקי

 

 

 

1.       בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (כב' השופטת א' לוי) מיום 22.10.2018 בת"א 5098-08-18, בגדרה נדחתה בקשת המבקש לפטור מהגשת חוות דעת מטעמו בתחום האורתופדיה.

 

רקע

 

2.       המבקש, יליד שנת 1997, הגיש ביום 2.8.2018 תביעה כנגד המשיבים לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, בעקבות ביצוע רשלני של ניתוח בגבו בהיותו קטין (להלן: התביעה). לפי הנטען בכתב התביעה, כתוצאה מהתרשלות הצוות הרפואי במהלך ביצוע הניתוח ולאחריו, נגרמו למבקש נזקים נוירולוגיים קשים.

 

3.       בד בבד עם הגשת התביעה, הגיש המבקש בקשה לפטור מצירוף חוות דעת רפואית בתחום האורתופדיה – ניתוחי עמוד שדרה, התומכת את טענותיו בדבר התרשלות הצוות הרפואי, כאמור בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות או תקנות סדר הדין האזרחי). לצד זאת, הגיש המבקש בקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט, בהתאם לסמכותו המנויה בסעיף 130(א) לתקנות (להלן: הבקשה). בבקשתו טען המבקש כי על-אף שפנה למומחים רבים, לא עלה בידו לאתר מומחה מטעמו, וזאת משום שמתקיים "קשר שתיקה" בין הרופאים, אשר סירבו לפניותיו, בין היתר בשל מחויבות קולגיאלית כלפי הרופא שניתח את המבקש (להלן: הרופא המנתח). לטענתו, מצב זה בא בגדר "הטעמים המיוחדים" לפוטרו מהגשת חוות דעת מטעמו, כאמור בסיפא של תקנה 127 לתקנות. הבקשה נתמכה בתצהיר הכולל פירוט של התשובות שהתקבלו מהמומחים, ללא ציון זהותם (להלן: התצהיר).

 

          בתגובתם טענו המשיבים, בעיקרו של דבר, כי המבקש לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש להוכחת "טעמים מיוחדים" המצדיקים לפוטרו מצירוף חוות דעת מטעמו. כן נטען, כי המבקש לא הניח תשתית מספקת להוכחת קיומו של "קשר שתיקה" בין הרופאים המומחים, בין היתר בשל העובדה שבתצהיר לא צוינה זהותם של המומחים שאליהם פנה. עוד נטען, כי מוגשות לבית המשפט תביעות רבות בעילה של רשלנות רפואיות, לרבות בתחום ניתוחי הגב, בצירוף חוות דעת רפואיות, דבר אשר, לטענתם, מצביע על כך שהמבקש לא נקט במאמצים הדרושים לשם איתור מומחה. בתשובה לכך, שב המבקש על טענותיו והטעים כי מאגר המומחים הרלוונטי לעניינו מצומצם, הן משום שדרוש מומחה ספציפי באורתופדיית ילדים, בעל ידע וניסיון בביצוע ניתוחי עקמת, והן בשל כך שהרופא המנתח עובד בבית חולים אשר בבעלות המדינה.

 

החלטת בית המשפט המחוזי

 

4.       בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה וקבע כי המבקש לא עמד בנטל להוכחת טענתו כי אין באפשרותו לאתר מומחה ולצרף חוות דעת מטעמו. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקש כי מאגר המומחים בתחום הרפואי הרלוונטי מצומצם, והבהיר כי תחום האורתופדיה מונה עשרות מומחים ברחבי הארץ. רבים ממומחים אלה, כך הובהר, אינם עובדים במוסדות המדינה, ועורכים חוות דעת מטעם תובעים נגד מוסדות המדינה, לרבות נגד הרופא המנתח בענייננו. עוד נקבע, כי עומדת למבקש האפשרות לפנות למומחים בעלי תחום מומחיות רחב יותר, וכי לא נדרש בהכרח מומחה בניתוחי עקמת לילדים. בכל הנוגע לטענת המבקש בדבר "קשר שתיקה", נקבע כי טענה זו לא הוכחה, וכן כי חלק מהמומחים המפורטים בתצהיר סירב לערוך חוות דעת בשל אופי חוות הדעת שנתבקשה ולאו דווקא בשל זהות הצדדים.

 

          על החלטה זו נסבה הבקשה שלפני.

 

הבקשה

 

5.       המבקש טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את הבקשה. בבקשתו, שב המבקש על עיקר טענותיו אשר נטענו בפני בית המשפט המחוזי. עוד מוסיף המבקש, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי באפשרותו לפנות למומחה בעל תחום מומחיות רחב יותר מהתחום הספציפי של ניתוחי עקמת לילדים, אינה מבוססת. זאת ועוד, נטען כי קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה הקובעת כי משקלה של חוות דעת מטעם מומחה בתחום משיק נמוך ממשקלה של חוות דעת מטעם מומחה בתחום ספציפי. מכל מקום, המבקש מדגיש כי המשיך לפעול לאיתור מומחים נוספים, לרבות מומחים בתחומים משיקים, אף לאחר שנדחתה בקשתו בבית המשפט המחוזי – אך ללא הועיל. בנוסף, המבקש מלין על כך שבית המשפט המחוזי לא אפשר את חקירת באת כוחו, אשר פעלה לאיתור מומחה והגישה תצהיר מטעמה. כן טוען המבקש כי החלטת בית המשפט המחוזי פוגעת, למעשה, בזכות הגישה שלו לערכאות.

 

דיון והכרעה

 

6.       לאחר שעיינתי בבקשה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי לבקש את תשובת המשיבים.

 

          כלל ידוע הוא כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהחלטות הנוגעות לסדרי דין ומסורות לשיקול דעתה של הערכאה המבררת, אלא במקרים חריגים בהם ההחלטה עומדת בניגוד לדין או עשויה לגרום לעיוות דין לאחד הצדדים (רע"א 7508/17 יורשי המנוח כמאל נ' חלבי, פסקה 7 (3.10.2017); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 204-203 (מהדורה שלישית, 2012)). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם המקרים האמורים, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה.

 

7.       למעלה מן הדרוש, אני סבורה כי גם לגופם של דברים דין הבקשה להידחות. אכן, שילובן של תקנות 127 ו-130 לתקנות סדר הדין האזרחי מקנה לבית המשפט סמכות לפטור את מי מבעלי הדין מצירוף חוות דעת רפואית, ולמנות מומחה מטעמו של בית המשפט. סמכות זו תיושם בהינתן "טעמים מיוחדים שירשמו", כלשונה של הסיפא לתקנה 127 לתקנות, והיא נועדה, בין היתר, כדי למנוע את הפגיעה שעשויה להיגרם לבעל דין אשר מתקשה לעמוד בחובתו לצרף חוות דעת רפואית מטעמו (רע"א 4046/09 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ נ' מונסונגו, פסקה 3 (5.10.2009); דניאל מור "מינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט בתביעות בגין תאונות רפואיות בישראל" משפט ועסקים ט 247, 257 (התשס"ח)). יחד עם זאת, יש לזכור כי מדובר באפיק דיוני אשר השימוש בו ייעשה במקרים יוצאי דופן, שכן הוא עומד כחריג לכלל בשיטת המשפט האדברסרית הנוהגת, שלפיו על בעל דין להניח תשתית עובדתית וראייתית לשם ביסוס טענותיו שברפואה (ראו למשל: בג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט י' אלון (2.10.2008); רע"א 5793/10 הרשות הפלסטינית נ' עזבון המנוחה רחל שבו ז"ל פסקאות 4-3 (27.12.2010); רע"א 7928/11 תותיה נ' מובדא, פסקה 7 (28.12.2011)).

 

8.       בהתאם, בית משפט זה קבע לא אחת כי על בעל דין המבקש לפוטרו מצירוף חוות דעת רפואית מוטל "נטל כבד". בגדר נטל זה, בעל הדין נדרש לשכנע את בית המשפט בדרגת שכנוע גבוהה, ובאופן המגובה בראיות, כי קיימים "טעמים מיוחדים" לכך שלא עלה בידיו, על-אף שעשה מאמצים סבירים, לאתר מומחה רפואי לצורך צירוף חוות דעתו לכתב התביעה (ראו: רע"א 1358/12 מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון נ' עזבון המנוח שלמה אייזנבך, פסקה 11 (8.5.2012); רע"א 586/15 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 5 (12.2.2015); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 469-467 (מהדורה 12, 2015)).

 

9.       בית משפט זה התייחס גם למהותם של "טעמים מיוחדים" אפשריים, אשר עשויים להוות הצדקה לפטור את בעל הדין מצירוף חוות דעת מטעמו, ובכלל זה מקרים בהם חסרון כיס הוא שמנע מבעל הדין לצרף את חוות הדעת האמורה (ראו: רע"א 8998/10 אלישע בע"מ נ' זובידאת, פסקה 4 (21.3.2011); והשוו: רע"א 4928/11 תותיה נ' מובדא, פסקה 7 (28.12.2011); עניין אייזנבך, פסקה 10); וכן מקרים בהם בית המשפט השתכנע כי קיים קושי ממשי באיתור מומחה בתחום הרלוונטי לתביעה (ראו: רע"א 7731/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין, פסקה 15 (21.6.2007); עניי אייזנבך, פסקה 10; והשוו: רע"א 7474/00 עיריית תל-אביב יפו נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נו(2) 193, 195 (2001)).

 

10.     בנוסף, נקבע כי קיומו של "קשר שתיקה" בין רופאים עשוי לעלות כדי "טעמים מיוחדים" למתן פטור לבעל דין מצירוף חוות דעת מטעמו (ראו: עניין אייזנבך, פסקה 12; על הטעמים להתגבשותו של "קשר שתיקה" ראו: אמנון כרמי הרופא, החולה והחוק 158, 176-173 (הוצאת מעריב, 1997) (להלן: כרמי)). אכן, המדובר בתופעה בעייתית שעל בית המשפט לוודא כי היא אינה מונעת מבעל דין להוכיח טענות שברפואה (ראו: כרמי, 158; על הביקורת שנמתחה בפסיקה על סירובם של רופאים להעיד בשאלות מקצועיות נגד חברם למקצוע ראו למשל: ע"א 219/79 ד"ר זאב ירמלוביץ נ' חובב פ"ד לח(3) 766, 783 (1980); אמנון כרמי בריאות ומשפט 669-667 (2013)).

 

          יחד עם זאת, ונוכח הנטל הכבד המוטל על בעל דין המבקש פטור מצירוף חוות דעת מטעמו, נקבע כי על בעל דין המבקש להוכיח קיומו של "קשר שתיקה", אשר מונע ממנו להציג חוות דעת מטעמו, להציג אסמכתאות ממשיות המבססות טענתו זו (ראו: עניין אייזנבך, פסקה 12, שם התקבלה טענה בדבר "קשר שתיקה" נוכח התשתית העובדתית שהוצגה על-ידי המבקש; והשוו: עניין פלוני, פסקה 5, שם נדחתה טענה בדבר "קשר שתיקה", משום שלא פורטו הסיבות לסירוב המומחים לערוך חוות דעת; ראו גם את דרישותיהן של הערכאות הדיוניות לעניין זה: בר"ע (מחוזי י-ם) 547/08 בן ארי נ' ההסתדרות המדיצינית הדסה, פסקה 5 (10.12.2008); ת"א (שלום קריות) 36596-07-13 עזבון המנוח ג'אוהד ח'ליל ז"ל (קטין) נ' בית החולים לגליל המערבי נהריה, פסקה 13 (1.8.2015); רע"א (מחוזי נצרת) 31949-04-16 זינאתי נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 12 (8.5.2016)).

 

11.     בהקשר זה ראוי להדגיש, כי על-מנת להוכיח טענות בדבר קושי באיתור מומחה ו"קשר שתיקה" בין רופאים, יש לקחת בחשבון את תחום המומחיות הרלוונטי, אשר יש לו השפעה על מידת הקושי הכרוכה בכך (יוסף שפירא ודוד נהיר "שיקולים במינוי מומחה מטעם בית המשפט" רפואה ומשפט 38 28, 45 (2008). כך למשל, עת מדובר בתחום מומחיות מיוחד, שמאגר הרופאים העוסקים בו מצומצם, הקושי לאתר מומחה רפואי מתגבר, ויכול שיהיה בכך, עקרונית, טעם מיוחד המצדיק ליתן פטור מהגשת חוות דעת מטעמו של מי מבעלי הדין (ראו למשל: עניין אייזנבך, שם נידונה מומחיות ספציפית בתחום השתלות הכבד). בהתאם, מקום שמדובר בתחום מומחיות המונה מומחים רבים – נטל ההוכחה לקיומו של "קשר שתיקה" ראוי שיהא כבד יותר.

 

12.     יישום הרציונלים וההלכות שפורטו לעיל על ענייננו מוליך למסקנה, כאמור, כי יש לדחות את הבקשה. אכן, המבקש העלה נימוקים אשר עשויים, ככלל, לבוא בגדר הטעמים המיוחדים למתן פטור מצירוף חוות דעת רפואית מטעמו. יחד עם זאת, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעת בית המשפט המחוזי כי המבקש לא העמיד תשתית מספקת להוכחת טענותיו בדבר המאמצים בהם נקט לשם איתור מומחה, וכן בדבר קיומו של "קשר שתיקה". אזכיר כי הנטל בעניין זה כבד וכי יש לבסס טענות מעין אלה בראיות. בכך – כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ונימוקיו מקובלים עלי – לא עמד המבקש. 

 

13.     מסקנה זו אך מתחזקת נוכח העובדה, שאף הודגשה בדברי בית המשפט המחוזי, כי בענייננו עסקינן בתחום האורתופדיה, שהוא תחום מומחיות רחב. יתרה מכך, תחום מומחיות זה מונה עשרות רבות של מומחים, הנוהגים תדיר לערוך חוות דעת מטעם תובעים בתביעות רשלנות רפואית. עוד מקובלים עלי דברי בית המשפט המחוזי כי נוכח גילו של התובע, שהיה כבן שש עשרה בעת ביצוע הניתוח, אין הכרח כי המומחה יהיה אורתופד ילדים דווקא.

 

          יוער, כי לא נעלמה מעיניי טענתו של המבקש כי באת כוחו, אשר פעלה לשם איתור מומחה רפואי, לא העידה ולא נחקרה בבית המשפט המחוזי, אך לא מצאתי כי יש בכך משום פגם המצדיק את קבלת הבקשה. מדובר בהחלטה הנוגעת לאופן ניהול הדיון, וכעניין של מדיניות, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה (ראו למשל: רע"א 1238/13 יושיע נ' רז, פסקה 8 (20.3.2013); רע"א 368/13 הרשות הפלסטינית נ' נורזי'ק, פסקאות 12,10 (24.3.2013)). 

 

14.     באשר לטענת המבקש בדבר הפגיעה בזכות הגישה שלו לערכאות, ומבלי להקל ראש בקושי הכרוך באיתור מומחה, איני סבורה שהפגיעה במבקש היא בלתי מידתית הגוברת על האינטרס הלגיטימי של המשיבים כי המבקש יתמוך את טענותיו שברפואה בחוות דעת רפואית כמצוות התקנות (על חשיבות צירוף חוות דעת רפואית מטעם בעלי הדין אל מול מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתיקי רשלנות רפואית ראו: רע"א 2104/12 פלונית נ' וינברג, פסקה 12 (1.5.2012); אבי רובינשטיין, שמואל יקירביץ ואביחי דר "כיצד נגיע אל האכסדרה – על חשיבותם של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתביעות רשלנות רפואית" רפואה ומשפט 42 130, 131 (2010)).

 

15.     סוף דבר: הבקשה נדחית.

 

          משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.

 

          ניתנה היום, ‏א' בטבת התשע"ט (‏9.12.2018).

 

י' וילנר

 

 

_________________________

   18079750_R01.doc   יכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  supreme.court.gov.il