בית משפט השלום בתל אביב - יפו |
|
בס"ד |
|
ת"א 15013-07-15 פיינמסר נ' משרד הבריאות - לשכת היועץ המשפטי לפני כבוד השופט בכיר מנחם (מריו) קליין
|
התובע: |
ד"ר פנחס פיינמסר
|
נגד
|
|
הנתבעת: |
משרד הבריאות – מדינת ישראל
|
פסק דין |
"הטוב שברופאים לגיהנום "
תלמוד בבלי, מסכת קידושין דף פ"ב ע"א
"מי הוא הטוב שברופאים? מי שיכול לחזק אותי ולרפא אותי שלא אכנס לגיהנום "
רבי יעקב יצחק הורוביץ (החוזה מלובלין) זי"ע
רקע
עסקינן בתביעת נזיקין. התובע, יליד 1948, רופא במקצועו (להלן: "התובע") ניהל בזמנים הרלבנטיים לתובענה זו, מרפאת מיון ילדים בבי"ח מאיר בכ"ס (להלן: "מיון"). הנתבעת הינה מדינת ישראל, משרד הבריאות (להלן: "המדינה" או "הנתבעת")
ביום 28.6.06 התקבל למיון ילד שנפגע בראשו כתוצאה ממשחק כדורגל בביה"ס (להלן: "הילד"). כעבור כשעה וחצי הועבר הילד למח' ילדים להשגחה, ולאחר כ 18 שעות, בהיותו במחלקת ילדים, איבד את הכרתו. הילד הועבר לטיפול נמרץ בבית חולים שניידר, שם נפטר כעבור זמן קצר.
שירותי בריאות כללית, הבעלים של בית החולים הקימה וועדת בדיקה אשר פרסמה ממצאיה ביום 20.12.06.
משרד הבריאות גם הוא הקים וועדת בדיקה לפי סעיף 21 לחוק זכויות החולה תשנ"ו - 1996 בראשות פרופ' זאב פלדמן אשר פרסמה ממצאיה ביום 02.03.10.
ביום 12.01.12 הוגשה נגד התובע קובלנה משמעתית סטטוטורית בהתאם לסעיף 41(3) לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז- 1976.
ביום 01.03.12 מונתה וועדת משמעת בראשות פרופ' ז'אק מישל לדון בקובלנה לפי סעיף 44 לפקודה.
ביום 13.3.12 קיבל התובע את הקובלנה לידיו, וכמה ימים לאחר מכן אושפז בביה"ח עת חש ברע שם אובחן כי עבר אירוע מוחי.
ביום 27.3.12 הוגשה קובלנה מתוקנת כנגד התובע.
התובע זוכה ביום 11.6.13 באופן מוחלט מכל האישומים שבקובלנה המשמעתית בפסק דינו של השופט (בדימוס) אמנון סטרשנוב, אשר אליו הואצלו סמכויות שר הבריאות האמורות בסעיף 41 לפק'. על פסק דינו של השופט סטרשנוב לא הוגש ערעור (המתאפשר לפי סע' 47 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז- 1976).
לאחר הזיכוי הגיש התובע תביעה אזרחית זו בטענה שלא היה מקום כלל להגשת הקובלנה המשמעתית מלכתחילה לאור ממצאי וועדות הבדיקה שבדקו את המקרה ולא מצאו דופי בהתנהלותו המקצועית של התובע. התובע דורש פיצוי עבור נזקי הגוף, החזר הוצאות הגנתו, פגיעה בשמו הטוב ובמוניטין שלו וכן עוגמת נפש. לטענת ההגנה לא התרשלה הנתבעת בהגשת הקובלנה ולא הוכח כל נזק או קשר סיבתי.
ניסיונות פישור בתיק לא צלחו והוא נקבע להוכחות. נערכו שישה דיוני הוכחות בהם נחקרו עדי התביעה בחקירה נגדית פרופ' מישל ז'אק, פרופ' מרטין אליס, התובע ופרופ' בורנשטיין ומטעם הנתבעת פרופ' הרשקו חיים, עו"ד יונתן ברג ופרופ' אברהם שטיינברג.
טענות הצדדים
לטענת ב"כ התובע המלומד הליך משמעתי הינו הליך מעין שיפוטי הדומה לאופיו ומהותו של הדין הפלילי וההחלטה בדבר עצם נקיטת ההליך צריכה להיעשות בזהירות הראויה מתוך היותו הליך מעין פלילי ולאחר שימוע, וכשמדובר ברופאים רק בסיס ראייתי מוצק המצביע על רשלנות חמורה מצדיק פתיחת הליך משמעתי (סעיף 13 לסיכומי התביעה). לטענת התובע שיקול דעתם של הגורמים המחליטים על הגשת קובלנה היה רשלני ובלתי תקין וזאת למרות חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי המועמד לדין.
ב"כ התובע המלומד טוען עוד כי מחומר הראיות שעמד בפני עדי הנתבעת, פרופ' הרשקו ועו"ד ברג, לא הייתה יכולה להיות אפשרות של ממש ולו באופן לכאורי, כדי לתמוך באישומים, מה גם שהנתבעת חדלה מלעשות בדיקות ראייתיות נוספות המתבקשות במקרה טרם הגשת הקובלנה כמו בדיקה מול גורמים רלוונטיים במחלקת ילדים.
בנוסף טוען ב"כ התובע כי המסמך העיקרי עליו סב האישום הינו גיליון המיון אך מסמך זה נכתב ע"י ד"ר מסרווה ולא ע"י התובע. עדי ההגנה הודו שלא זיהו מה כתוב בו וכי לא ידעו כי נכתב ע"י ד"ר מסרווה וכי לא זימנו את ד"ר מסרווה להשמיע את גרסתו טרם פתיחת ההליך המשמעתי כנגד התובע. כמו כן עדי הנתבעת לא היו מודעים לתסמינים שנרשמו בגיליון המאששים את האבחנה בדבר ההתייבשות ופרופ' שטיינברג לא היה מודע לבדיקה נוירולוגית תקינה מהמיון.
עוד טוען ב"כ התובע כי הנציב פרופ' חיים הרשקו וב"כ הקובל עו"ד יונתן ברג עיינו ברישומים שלפניהם באופן פזיז ולמרות שעולה מגיליון המיון כי יש לשקול בדיקת פונדוס וממסמכי המחלקה עולה כי מחלקת הילדים הייתה מודעת לסוגיית חבלת הראש סברו כי ראוי להגיש קובלנה כנגד התובע בגין אי רישום ומתן הנחיות והתייחסות לחבלת הראש.
לעניין וועדת הבדיקה טוען ב"כ התובע כי אף עדי הנתבעת הודו כי בדרך כלל הם נסמכים על ממצאי וועדה זו לצורך בחינת צעדים משמעתיים נגד רופאים, אך במקרה זה באופן יוצא מן הכלל לא אימץ משרד הבריאות את המסקנות הרפואיות של וועדת הבדיקה שקבע בדו"ח מפורט שלא התמקד בשהות הילד בחדר המיון אלא בהיותו במחלקת הילדים. בנוסף לא התייעצו עם אף אחד מחברי הועדות בטרם הגעה להחלטה על הגשת הקובלנה.
לעניין הסתמכותו של ב"כ הקובל על דעתו של פרופ' הרשקו טוען ב"כ התובע כי פרופ' הרשקו אינו בעל מומחיות רלוונטית לתיק אלא בתחום הרפואה הפנימית ולכן לחוות דעתו לא אמורה להיות משקל של ממש כנגד וועדות הבדיקה. פרופ' הרשקו שאמור היה להשתמש בחוות הדעת של וועדת הבדיקה מערער וסתר את עמדתם על אף שאינו בר סמכא בתחום. עוד טוען ב"כ התובע כי לא סביר שהקובל ישתמש בחוות דעת מטעם הורי הילד המנוח אשר שימשה בתביעת הנזיקין בצורה סלקטיבית כשעיקר חוות הדעת כוללת טענות חמורות כלפי המחלקה ולא כלפי המיון.
עוד טוען ב"כ התובע כי לא ניתן כל משקל לדוח קופת חולים וכי הסתמכותה כביכול על וועדת התלונות ולאחר מכן הקטנת משמעותה וחשיבותה מסיבות שונות מעידות כי הקובלנה לא נשענה על אדנים מספיקים.
כמו כן טוען ב"כ התובע כי הקובלנה סותרת את חוזרי ונהלי משרד הבריאות בכך שלפי החוזרים תפקיד חדר המיון הוא למיין החולים וברגע שהחולה עובר למחלקה האחריות כולה עוברת למחלקה לפיכך אין בסיס לטענה כי הפקודות מהמיון מלוות את החולה עד לשחרור מבית החולים.
עוד טוען ב"כ התובע כי למרות המלצותיהם של בעלי הסמכות להגשת הקובלנה כלפי רופאי מחלקת הילדים, מנכ"ל משרד הבריאות וב"כ הקובל שוכנעו ע"י פרופ' הרשקו להגיש קובלנה רק נגד התובע לבדו תוך בחירה באישום סלקטיבי בעייתי ביותר, שלבסוף הביא לזיכוי התובע והותיר מקרה קשה זה ללא אחראי שייתן הדין.
כן טוען ב"כ התובע כי עיון במסקנות ועדת הבדיקה מטעם שרותי בריאות כללית מיום 20.12.06 ומסקנות ועדת הבדיקה מטעם משרד הבריאות מיום 02.03.10 המלמדות אף הן על כך כי לא היה בסיס להגיש הקובלנה וכי לא נוספו לוועדת הקובלנה נתונים אשר לא היו או שהיו צריכים להיות בפני מקבלי ההחלטות טרם קבלת ההחלטה להגיש הקובלנה.
לטענת ב"כ הנתבעת המלומדת די היה בראיות שהיו בידי הנתבעת כדי להחליט להגיש הקובלנה וכי הופעל שיקול דעת סביר וגם אם זוכה התובע אין הדבר מלמד על כי הופעל שיקול דעת מוטעה באופן קיצוני המאפשר הגשת תביעת נזיקין.
לטענת ב"כ הנתבעת הילד נבדק ע"י התובע במיון ולמרות הכתוב במכתב האחות מבית הספר והכתוב בדו"ח מד"א התובע לא התייחס לחבלת הראש בפרק תלונה עיקרית ולא בפרק אבחנה משוערת דבר שלעצמו הצדיק נקיטת הליכים משמעתיים נגדו.
כמו כן התובע לא ביצע C.T. ולא רשם שיש להשגיח על הילד כפי שמשגיחים על חבלת ראש בפקודות למחלקה. התובע העיד בחקירתו הנגדית כי סטנדרט ההשגחה הקפדנית הראוי בעיניו מתוקף מאמרים ו"גוד פרקטיס" הינו בדיקה כל 2-4 שעות של דופק ולחץ דם וערנות לגבי כאבי ראש מתגברים והקאות חוזרות ולשקול בשלב מסוים בדיקת פונדוס אולם בגיליון המיון לא נכתבו פקודות בעניין. משכך הילד לא קיבל השגחה נאותה במחלקה וסימנים שהופיעו ונמדדו לא קיבלו התייחסות מתאימה.
עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי הוראה בדבר ביצוע בדיקת פונדוס אין בה כדי להוות התייחסות לחבלת ראש בגיליון המיון משום שיש לבצעה רק לאחר 24 שעות ושכוחה של הבדיקה הוא רק אם יוצאת חיובית כלומר שמצביעה על דימום תוך גולגולתי ואילו במידה והבדיקה יוצאת תקינה אין הדבר מעיד על העדר דימום כזה. לפי עדותו של התובע עצמו אם יש פער פרדוקסלי בין לחץ הדם לדופק יש לבצע C.T. בדחיפות ולא פונדוס. לפי דברי פרופ' הרשקו ההנחיות היו צריכות להיות מדידה של דופק ולחץ דם כל 2-4 שעות ובמידה ויש עליה בלחץ דם ביחד עם ירידה בדופק לבצע C.T. בדחיפות ולא בדיקת פונדוס שאינה נמצאת ברשימת הבדיקות של משרד הבריאות בטיפול בחבלת ראש.
עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי אבחנתו של התובע הייתה לכל הפחות בלתי מספקת ונבעה מהתעלמות התובע מדו"ח מד"א ומכתב האחות. אבחנתו של התובע הייתה התייבשות עם דרישה לתשומת לב לחבלת ראש קלה ואילו האבחנה הנכונה צריכה הייתה להיות חבלת ראש ככותרת ראשית. המסקנה המתבקשת היא שהאבחנה השגויה יחד עם ניתובו של הילד למחלקת ילדים ולא למחלקת כירורגיה ילדים הביאו לתוצאה הטרגית.
לעניין טענת התובע כי הוא אינו חתום על גיליון המיון טוענת ב"כ הנתבעת כי התובע עצמו בדק את הילד לאחר התלבטות המתמחה וכי התובע עצמו הודה בחקירתו הנגדית כי כל מה שקורה במיון ילדים באחריותו וזו גם הסיבה מדוע העדר תשאול המתמחה טרם הגשת הקובלנה אינה יכולה להיחשב פגם קיצוני בשיקול דעת הקובל.
עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי עיון בעמ' 111 לנספח ה' לתצהיר התובע (ועדת הבדיקה) והאמירות בפרוטוקולים של ועדת הבדיקה הן ראיות מספקות דיין לצורך הגשת הקובלנה בדבר הכשלים במיון.
בנוסף טוענת ב"כ הנתבעת כי הדיון במסגרת צוות התלונות הווה רק נדבך נוסף בשיקול הדעת ושניתן היה בלעדיו. יחד עם זאת ציינה כי פרופ' הרשקו כתב בתצהירו כי לא הייתה מחלוקת כי התנהלותו של ד"ר פיינמסר הייתה בעייתית וכן עו"ד ברג העיד בחקירתו הנגדית כי הייתה הסכמה על כל המשתתפים שיש בעיה במיון לגבי ההתנהלות.
כמו כן טוענת ב"כ הנתבעת כי ההחלטה על הגשת הקובלנה נעשתה על בסיס דעתו של נציב התלונות לפיו הכשל נבע מהערכת המצב השגויה של ד"ר פיינמסר וכי פרופ' הרשקו העיד בחקירתו הנגדית כי בד"כ הוועדות נמנעות מלהמליץ המלצות פרסונליות ובעניין זה יש לו את שיקול הדעת להחליט. המלצת הנציב עברה לאישור מנכ"ל משרד הבריאות ומשנהו, אשר בחנו אף הם את התיק בכובד ראש ומשם עברו המלצות אלו ביחד עם כלל החומרים לצורך בחינת הצורך בהגשת הקובלנה מן הפן המשפטי ולאחר שכלל הגורמים המפורטים בחנו את החומרים, הוגשה הקובלנה כדין כנגד התובע.
עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי אין לתת משקל לעדותו של פרופ' ז'ק מישל והיא אף אינה קבילה משום שזו עדותו של הגורם השיפוטי אשר החליט בשאלות משפטיות ואין הוא יכול לתרום דבר בשאלה האם היו ראיות לכאורה על מנת להגיש הקובלנה. לעניין טענתו כי ביקש מהקובל להפסיק את הדיונים לא נמצא בפרוטוקולי הדיונים זכר לכך. כן טוענת ב"כ הנתבעת כי מהימנותו של העד מוטלת בספק וכי עדותו הייתה מגמתית. כך למשל העיד בשורות 16-19 בעמ' 15 לפרוטוקול מיום 13.02.17:
" הסיבות להתפטרותי פשוטות. הגעתי למסקנה כיו"ר ועדות אני משמש כעלה תאנה לכשלי מערכת הדין המשמעתי במשרד הבריאות. זה לא המקרה היחיד בו הוגשה קובלנה נגד האדם הלא נכון ולא הוגשה קובלנה נגד אנשים שהיו אחראים לכשלים קשים מאוד".
מדבריו עולה ש"בטנו של העד מלאה" על הנתבעת ויש בכך בכדי להשליך על מגמתיות עדותו והעדר מהימנותה.
לעניין סקר המלר"ד שצירף התובע טוענת ב"כ הנתבעת כי אין להתייחס אליו וזאת משום שהוגש בניגוד להחלטת בית המשפט מיום 21.11.16 תוך שינוי חזית אסורה ואף לגופו של עניין לא ניתן לתת לו כל משקל. לטענת ב"כ הנתבעת מרגע שהחליט התובע לאשפז את הילד היה מחובתו ליתן פקודות מתאימות לאשפוז בגין חבלת ראש וזאת לא נעשה.
עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי מאחר שההחלטה להגיש הקובלנה, החלטה מנהלית היא – הרי שהיא נהנית מחזקת התקינות וכי בית המשפט לא אמור להתערב בהחלטות המנהליות.
לעניין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית של המדינה כלפי התובע טוענת ב"כ הנתבעת בהסתמכה על ע"א 3580/06 חגי יוסף ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (21.03.11) כי המזיק איננו נדרש לנקוט בכל האמצעים האפשריים או אף באמצעים אופטימליים להסרת הסיכון אלא הוא נדרש לנקוט באמצעים הסבירים וכן כי ניתן לבסס אחריות בנזיקין רק כאשר הופעל שיקול דעת בלתי סביר באופן קיצוני.
בסיכומי התשובה טוען ב"כ התובע המלומד כי רף הרשלנות הנדרש אינו מגיע לידי מה שטענה ההגנה. לדידו לא ניתן ללמוד ממה שנקבע בע"א תא (ת"א) 2290/98 עליזה ריינס נ' מדינת ישראל (14.04.13) לענייננו שכן בענייננו לא היה בסיס ראיתי להגשת הקובלנה. עולה מסיכומי הנתבעת כי היא מנסה לסתור את חוות הדעת שהוגשו ע"י התובע מבלי שמצרפת היא חוות דעת רפואיות התומכות בטענותיה וכי על ההחלטה המזכה לא הוגש עוד ערעור ולכן מכוח ההשתק אין הנתבעת יכולה לטעון טענות כנגד הזיכוי. טענותיה כי המלצות ועדת המשמעת והחלטת כב' השופט סטרשנוב אינן מהוות ראיה ואינן קבילות, דינם להידחות לאור האמור בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל (23.10.83).
עוד טוען ב"כ התובע כי הנתבעת מפרשת את מסקנות וועדת הבדיקה באופן הפוך למשתמע מקריאת מסקנותיה כפשוטן וכי הטלת אחריות על התובע כמנהל המיון על מעשיו של רופא אחר במיון או על הנעשה במחלקות אחרות בבית החולים אינה סבירה.
לעניין סקר המלר"דים טוען ב"כ התובע בין השאר כי אין זאת הרחבת חזית ואם הנתבעת עצמה מצאה שלא לקבוע הנחיות ולא להכריע בין האסכולות השונות, לא יכולות להיות לה טענות כלפי חדר המיון שבחר להותיר את הבירור לידי המחלקה.
בנוסף ב"כ התובע טוען כי נפתחו הליכים משמעתיים ללא עריכת שימוע, הוגשה קובלנה ללא העברת רשימת עדים בצמוד לו ובכך ניתן ללמוד עוד על רשלנותו של הקובל. יתירה מזו, עו"ד ברג התבקש מפורשות על ידי וועדת המשמעת לשקול מחדש את הצדקת האישום אך לא עשה זאת.
לעניין טענת העדר שימוע טוענת ב"כ הנתבעת כי מאחר והעובדות היו ברורות לנציב הקבילות מקריאת החומר שהונח בפני ועדת הבדיקה אשר תפקידה היה בירור העובדות לא היה צורך בשימוע וכי לא בכדי לא מציין התובע כיצד שימוע יכול היה למנוע מן הנתבעת מלהגיש הקובלנה וכן כי דיוני וועדת המשמעת היו כשימוע שכן התובע יכול היה להשמיע טענותיו.
בהשלמת טיעוני הנתבעת טוענת ב"כ הנתבעת המלומדת לעניין המאמרים עליהם נחקר פרופ' בורשטיין:
1. לעניין המאמר Risk Factors for Stroke in Middle-Aged Men in Goteborg - המאמר פורסם ב1990 ומאז פורסמו מאמרים נוספים אשר קבעו כי אין קשר בין דחק פסיכולוגי ושבץ מוחי. יתירה מזו, ישנה מחלוקת בנוגע לאובייקטיביות הגדרת המושג דחק פסיכולוגי ולא ברור אם המאמר עוסק בדחק פסיכולוגי כרוני או בדחק פסיכולוגי חד בעקבות אירוע טראומתי.
2. לעניין המאמר -Personality type' life events and sudden cerebrovascular attack הרי שכל שהוגש הינו המבוא ולא המאמר עצמו, המאמר פורסם ב1981 ולא ניתן למצוא התייחסות למאמר זה במאמרים מאוחרים יותר העוסקים בנושא זה.
3. לעניין המאמר -Interaction of workplace demands and cardiovascular reactivity in progression of carotid atherosclerosis: population based study הרי שאף הוא פורסם לפני 20 שנה והמאמר עצמו אינו תומך בטענת התובע אלא מצביע על כך שמצב של לחץ מתמשך בעבודה גורם לעליה בלחץ הדם, אשר יכול להעלות את הסיכון לשבץ מוחי ובמקרה שלפנינו אם כך דווקא הלחץ המתמשך מעבודה יכול היה להיות הגורם ולא קבלת כתב הקובלנה שהינו אירוע חד פעמי וכן המאמר עוסק בעליה של לחץ הדם אשר גורמת לחסימת העורק החרוטי ואינו עוסק בTIA או בשבץ.
4. לעניין המאמר - Emotional stress before strokes: A preliminary report of 20 cases, הרי שהמאמר פורסם לפני כ63 שנה והוא אינו רלוונטי לרפואה של ימינו, המחקר כלל 20 מקרים ולא צוין ושמות החוקרים.
משכך ולאור כל האמור לעיל, אין כל משקל למאמרים שהוגשו והם לא מבססים תשתית כלשהיא לתמיכה בגרסתו ובטענותיו של התובע.
דיון והכרעה
ראשית, אקדים ואומר שהתובע, שהעיד בדם ליבו, הותיר בי רושם של רופא אחראי ומקצועי, עדותו הייתה קוהרנטית ואמינה והוא לא חשש להודות בטעויות, אך אלו לא יכולות בשום צורה להגיע לכדי ביצוע עבירת משמעת. התובע פרס את גרסתו בצורה סדורה ומהימנה, לא פעל מתוך "רפואה מתגוננת", לא לקה ב"זיכרון סלקטיבי" ולא נתפס כעד מגמתי. גם לפני פריסת הרקע הנורמטיבי שלהלן ראוי לציין שלו נערך שימוע מסודר לפני הגשת כתב הקובלנה והתובע היה משמיע את דבריו בפני המחליטים על הגשת הקובלנה, לפני קבלת ההחלטה, נראה לי ברור שהקובלנה לא הייתה מוגשת כלל ועיקר והרבה זמן, אנרגיות והוצאות היו נחסכות לתובע ולרשויות.
הדין המשמעתי – מהותו, מטרותיו ותכליתו
פרטים בחברה, בין שמעמדם נקבע בחיקוק ובין שקיבלו על עצמם כללי התנהגות וכללי אתיקה מיוחדים מכוח הסכם, כפופים לא רק למערך הנורמטיבי החל באופן רגיל על כל אזרח באשר הוא, אלא גם למערך נורמטיבי נוסף, ייחודי להם – הדין המשמעתי (נחמיה בן תור דיני משמעת בשירות הציבורי (מהדורה ב', 2011)).
הדין המשמעתי הוא קובץ של כללים המסדירים רף התנהגות הנדרש מבעלי תפקידים בתחומים מסוימים בפן המוסרי והאתי. הדין המשמעתי חל לא רק על גופים שקיום משמעת בהם הוא תנאי הכרחי לתפקודם כגון צבא או משטרה, אלא גם על עובדי הציבור במובן הרחב של מושג זה, ועל בעלי מקצועות בתחומים שונים (ראו ד"ר מנחם (מריו) קליין וד"ר איבעד איגרא ," מודל חדש לענישה משמעתית בעברות פליליות שיש בהן קלון", פורסם בכתב העת "המשפט"(145) כ (תשע"א).
מערכת הדין המשמעתי אינה עשויה מקשה אחת. אין מערכת אחת מחייבת של דיני משמעת, ואין מוסד משמעתי מרכזי ששולט על אופן האכיפה על כל אלה הכפופים לדיני המשמעת. לכל מערכת דין משמעתי משלה (דיינים בהתאם לס' 20–25 לחוק הדיינים, התשכ"ו-1955; דיינים דרוזים בהתאם לס' 22–26 לחוק בתי הדין דתיים הדרוזיים, התשכ"ז-1962; חוקרים פרטיים, בהתאם לס' 21–27 לחוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, התשל"ב-1972; חיילים בהתאם לס' 21–176 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; טוענים רבניים בהתאם לתק' 17–30 לתק' הטוענים הרבניים, התשס"א-2001; טוענים שרעים בהתאם לתק' 10–12 לתק' הטוענים השרעיים, התשכ"ג-1963; יועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות, לפי לס' 27 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995; ימאים בהתאם לס' 131–159 לחוק הספנות (ימאים), התשל"ג-1973; כבאים בהתאם לתק' שירותי הכבאות (משמעת), התש"ם-1980; מהנדסים ואדריכלים בהתאם לס' 14–22א לחוק המהנדסים והאדריכלים, התשי"ח-1958; מיילדות בהתאם לס' 18 פקודת המיילדות [1929]; מטפלי בקשות בהתאם לס' 16א'–16יג' לחוק התביעות של קורבנות השואה (הסדר הטיפול) התשי"ז-1957; מתווכי מקרקעין בהתאם לס' 15–6 חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996; נוטריונים בהתאם לס' 34–42 לחוק נוטריונים התשל"ו-1976; סוהרים בהתאם לס' 101–110 לפקודת בתי הסוהר, [נוסח חדש]; סוכני מכס בהתאם לס' 11–15 לחוק סוכני המכס, התשכ"ה-1964; עובדי מדינה בהתאם לחוק שירות המדינה (משמעת) התשכ"ג-1963; עובדי רשויות מקומיות בהתאם לחוק רשויות מקומיות (משמעת), התשל"ח-1978; עובדים סוציאליים בהתאם לס'27–50 לחוק העובדים הסוציאלי, התשנ"ו-1996; עורכי דין בהתאם לס'6–16, ס' 63–71 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961; עורכי פטנטים בהתאם לס' 146–153 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967; קאדים בהתאם לס' 17–23 לחוק הקאדים, התשכ"א-1961; רואי חשבון בהתאם לס' 11–14 לחוק רואי חשבון, התשט"ו-1955; רבני ערים בהתאם לתק' שירותי הדת היהודים (שיפוט משמעתי של רבני עיר), התשנ"ו-1996; רופאים בהתאם לס' 41–56 לפקודת הרופאים [נוסח חדש] התשל"ו-1976; רופאים וטרינרים בהתאם לס' 19–32 לחוק הרופאים הוטרינריים, התשנ"א-1991; רופאי שיניים בהתאם לס' 45–59 לפקודת רופאי השיניים [נוסח חדש] התשל"ט-1979; רוקחים בהתאם לס' 56–60 לפקודת הרוקחים [נוסח חדש] התש"ם-1981; שוטרים בהתאם לחוק המשטרה (דין משמעתי, בירור קבילות שוטרים והוראות שונות), התשס״ו-2006; שומרי הכנסת בהתאם לס' 19 לחוק משכן הכנסת ורחבתו, התשכ"ח-1968; שופטים בהתאם לס' 13 לחוק-יסוד: השפיטה; שופטים צבאיים בהתאם לס' 192ד'–192ו' לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955; שמאי מקרקעים בהתאם לס' 16–42א' לחוק שמאי מקרקעין, התשס"א-2001.)
הגישה המשפטית המסורתית נוהגת לחלק את עולם המשפט לשלושה תחומי משפט עיקריים: התחום האזרחי, התחום הפלילי והתחום הציבורי (ראו רע"פ 2976/01 בתיה אסף נ' מדינת ישראל, נו (3) 418, 431 (2002); קנת מן "סנקציות אזרחיות-עונשיות" עיוני משפט טז 243, 245 (תשנ"ב); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 649 (תשנ"ד); דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות-גומלין" משפט וממשל ה 95, (תש"ס); אריאל בנדור ומיכל טמיר "קלישאות חוקתיות – בין ביטוי ציבורי לכבוד פרטי" משפטים לב(3) 623, 635 (תשס"ב); חיים הרמן כהן המשפט 664 (מהדורה שניה מתוקנת ומורחבת, תשנ"ז), טובה שטרסבורג-כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" המשפט ז 523, 524-523 (תשס"ב); יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט" דין ודברים ו 17 (תשע"א)).
הפסיקה בארץ התלבטה בשאלה לאיזה מתחומי המשפט יש לייחס את הדין המשמעתי. בשנותיה הראשונות של המדינה הייתה הדעה המקובלת שההליך המשמעתי מיוחד במינו (ראו למשל את דברי השופט לנדוי בבג"ץ 13/57 צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי מדינה ואח', פ"ד יא(1) 856 (1957) וכן WOLFRMAN בספרו, Charles W. Wolfram, Modern Legal Ethics 100 (1986)). בסוף שנות השמונים ובתחילת שנות התשעים של המאה שעברה הלכה והתבססה העמדה שההליך המשמעתי הוא הליך "מעין פלילי" (ראו למשל על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה, פ"ד מג(1) 584, 588 (1989); וכן את בש"א 471/91 שר הבריאות נגד ברון, פ"ד מה(2) 661, 662 (1991)) בתהליך שאני קורה לו "הפליליזציה של ההליך המשמעתי" (מנחם (מריו) קליין, Disciplinary Law , עבודה לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, 2015).
יש נפקויות מעשיות רבות לשיוכו של הליך מסוים לאחד התחומים דלעיל – למשל, לעניין רמת ההוכחה הנדרשת. כאשר נייחס הליך לתחום הפלילי, רמת ההוכחה הנדרשת תהיה "מעבר לספק סביר"(ראו ע"פ 524/77 מזרחי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 682, 685–686 (1978); וכן את ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל פ"ד תק-על 2003(3), 956 (2003). פ"ד נז(6) 577 (2003)). לעומת זאת, בשיוכו לתחום האזרחי או הציבורי תידרש הוכחה על פי "מאזן ההסתברויות" בלבד (ראו ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 283 (2004)).
אפשרות שלישית היא ליצור רמת הוכחה מיוחדת לדין המשמעתי. רמת הוכחה זו עשויה לעלות על הנדרש בהליך אזרחי, גם אם איננה מגיעה לכדי רמת הוכחה מעבר לספק סביר (ראו דעתו של השופט לוין בעש"מ 3/88 אזוט נ' מדינת ישראל, מד(1) 186, (1990), אך מנגד ראו עש"מ 3725/91 בכרך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 401, 408 (1991); וכן ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, מ(1) 589 (1986); ע"א 5663/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' גרוס, מח(4) 866 (1994); דנג"צ 7588/99 עזיז נ' רונן; ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי.
בזירת השיפוט המשמעתי יש זיקות גומלין בין שלושה גורמים: המדינה היא הגורם הראשון, שכן היא מקיימת מוסדות שיפוט ממלכתיים אשר תחולתם רלוונטית לכל הפרטים במדינה מכוח החוק. המסגרות הארגוניות הן הגורם השני, שכן זכותן וחובתן לקיים רמת התנהגות מיוחדת חלה על חבריה, בין מכוח החוק ובין מכוח הסדרים חוזיים מול החברים. הגורם השלישי הוא הפרט, שכן הפרט נמנה כחבר באותן מסגרות ארגוניות, ועל כן הוא כפוף בו זמנית הן לסמכותה של ערכאת המשמעת הרלוונטית לו והן לסמכותם של בתי המשפט הממלכתיים.
אותו עניין עצמו, שעליו הופקדו מוסדות השיפוט הממלכתיים, מחייב קיום רמת התנהגות נאותה של בעלי מקצוע המציעים את שירותיהם לציבור. יחסי הגומלין בין הגורמים השונים המעורבים בשיפוט המשמעתי מצריכים תיאום, הרמוניזציה ועקביות בטיפול בעניינים הזהים זה לזה, לפי מטרתם, על פי תכליתם והסנקציות השונות המוטלות על ידיהם. (ראו משרד המשפטים דין וחשבון הוועדה בנושא הטיפול המערכתי במשמעת בשירות המדינה (1998), משרד המשפטים דין וחשבון של הוועדה לענייני רשויות מעין שיפוטיות (1975) על"ע 3467/00 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' צלטנר, פ"ד נו(2) 895.
ניתן לאפיין את השיפוט המשמעתי בארבעה פרמטרים שונים (השופט צבי כהן שיפוט המשמעת, עבודה לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1973): ראשית, מבחינת מקור הסמכות, סמכות השיפוט המשמעתי נוצרת עקב השתייכות הנשפט לגוף שקיבל על עצמו באופן וולונטרי להישפט בשיפוט משמעתי, או שהוא כפוף לו במצוות המחוקק. שנית, מבחינת הדין החל על ההליך המשמעתי, מדובר בדין ייחודי מהותית ופרוצדורלית בערכאות השיפוט המשמעתי. שלישית, השיפוט המשמעתי הוא תוספת לדין הכללי ולא תחליף לו. רביעית, קיימת מגמה כללית של הפרדה בין השיפוט המשמעתי למערכת השיפוט הממלכתית. הפרדה זו באה לידי ביטוי בין באשר לייזומם של ההליכים המשמעתיים ולניהולם, ובין באשר לביצועם של פסקי דין משמעתיים (עש"מ 5669/98 מדינת ישראל נ' שפירו, פ"ד נד(2) 129 (1999)).
האפיונים הייחודיים של השיפוט המשמעתי מבדילים אותו מן השיפוט הפלילי. השיפוט המשמעתי עוסק באכיפת חובות אתיות, ואילו השיפוט הפלילי עוסק באכיפת נורמות פליליות כלליות. ניתן לשרטט את הגבולות שבין האתיקה המקצועית לבין עולם המשפט באמצעות ההבחנה בין הסף לרף (אסא כשר "אתיקה, משפט ושיפוט" ספר שמגר ב 440 (אלשטיין,2003)).
עברה פלילית שבצדה סנקציה משפטית הקבועה בחוק חלה על כל אזרחי המדינה, ואילו חובת האתיקה המקצועית היא אידאל ההתנהגות הראויה שיש לשאוף אליה. לפי הבחנה זו, פעולה במתחם הבינוני שבין הסף לרף תהיה התנהגות נכונה לפי החוק, שהרי היא מעל הסף, אך בלתי-ראויה מבחינת האתיקה, שהרי היא מתחת לרף. במילים אחרות, כל הפעולות הנעשות בטווח שבין הסף לרף הן פעולות הכפופות לנורמות אתיות וצריכות להידון בבית הדין המשמעתי, ואילו כל הפעולות הנמצאות מתחת לסף הן פעולות הכפופות לנורמות פליליות וצריכות להידון בבית המשפט עצמו.
החוק מחיל שיפוט משמעתי על שתי קבוצות שונות. הקבוצה הראשונה היא של בעלי מקצועות מסוימים שהחברה ראתה לנכון להחיל עליהם שיפוט משמעתי (חוקרים פרטיים, טוענים רבניים, יועצי מס, מהנדסים ואדריכלים, נוטריונים, סוכני מכס, עורכי דין, עורכי פטנטים, רואי חשבון, רופאי שיניים, רופאים, שמאי מקרקעין וקבוצות נוספות). הקבוצה השנייה היא של עובדי ציבור במובן הרחב (דיינים, חיילים, ימאים, כבאים, סוהרים, עובדי מדינה, עובדי עיריות, עובדי רשויות מקומיות, קאדים, שוטרים, שומרי הכנסת, שופטים וקבוצות נוספות). באופן כללי, תכליתו של השיפוט המשמעתי של שתי הקבוצות, כפי שעולה מהחוקים השונים שעליהם הוא מבוסס, היא בראש ובראשונה לשמור על רמת התנהגות אתית גבוהה. שמירה זו נעשית על פי קריטריונים קבועים מראש, ומטרתה להגן על הציבור מפני תוצאות שימוש לרעה בתפקיד, או מפני ניצול שלילי של סמכות מסוימת אשר הוענקה לקבוצות מיוחדות אלו )עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' ברוכין, פ"ד נד(3) 694, 703 (2000) וכן בש"א (ת"א) 5226/05 שירותי בריאות כללית נ' ירון, פ"ד תק-עב 2005 (3) 6217 (2005)).
מעבר לתכלית הכללית, קיימת מטרה ספציפית לקיום הדין המשמעתי בקשר לקבוצה הראשונה, דהיינו החברים במקצועות הסטטוטוריים אשר החברה הסדירה לגביהם את השיפוט המשמעתי: שמירה על טוהר המקצוע ועל רמתו והגנה על הציבור מפני אלה ששוב אינם ראויים לשמש במקצוע (על"ע 19/86 פלוני נ' ועד מחוז תל אביב יפו של לשכת עורכי דין, פ"ד מא(3) 324, 332 (1987); על"ע 5641/03 הועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין נ' פרלמוטר וולף, פ"ד נח(5) 953, 958 (2004); ע"א 10979/04 ד"ר לאור נ' שר הבריאות, פ"ד נט(6) 357, 365 (2005)).
ניתן לסכם שמטרתו של הדין המשמעתי , בשונה מהדין הפלילי, איננה להעניש את הנאשם, אלא להעביר, באמצעות פסק הדין, מסרים מרתיעים כדי להתוות נורמות התנהגות ראויות ליתר הכפופים לשיפוט המשמעתי.
הפסיקה יצרה הבחנה בין הענישה הפלילית שהיא גמול עונשי על מעשיו של העבריין, לבין ענישה משמעתית, שנועדה להרתיע עובדים נוספים מביצוע עברות משמעת, וכן נועדה להעביר ולחדד את המסרים של התנהגות ראויה כדי לשמור על רמת תפקוד נאותה. (עינת איילון ראשת בית הדין למשמעת ברשויות, הדין המשמעתי הלכות ויישומים, פרק שני, בעריכת רביב שלם, התשע"ז – 2017).
גישת המשפט העברי להליך המשמעתי הפרופסיונלי
ממקורות המשפט העברי עולה כי ניתן לקבוע כללים שיחייבו חברי הפרופסיה בקשר לעיסוק במקצוע וניתן לשפוט ולהעניש חברים במקצוע על כך שעברו על הכללים שנקבעו.
מכמה מקומות בתלמוד עולה, שאנשים בעלי משלח יד זהה היו נוהגים להתאגד. כך למשל, בתלמוד בבלי, מסכת מגילה כו, ע"א, מספר רב יהודה: "מעשה בבית הכנסת של טורסיים בירושלים שמכרוה לרבי אליעזר ועשה בה כל צרכיו". רש"י מסביר (ד"ה טורסיים) שטורסיים הם צורפי הנחושת. מכאן עולה שהיה נהוג שאנשים העוסקים באותו מקצוע היו מקימים לעצמם קהילה עצמאית, ומוסדות ציבור עצמאיים.
בתלמוד בבלי מסכת סוכה נא, ע"ב מסופר בקשר לבית המקדש השני ש"לא היו יושבין מעורבין, אלא זהבין בפני עצמן וכספין בפני עצמן ונפחין בפני עצמן וטורסיים בפני עצמן, וגרדיים בפני עצמן". אף ממקור זה עולה, שחברים לאותו מקצוע היו נוהגים לייסד קהילות נפרדות, שלא היו מקבלות לשורותיהן חברים באם אינם עוסקים במקצוע שבו עוסקים חברי הקהילה המקצועית.
בהמשך מסופר ש"כשעני נכנס שם, היה מכיר בעלי אומנתו ונפנה לשם, ומשם פרנסתו ופרנסת אנשי ביתו". מכאן למדנו, שהקהילה המקצועית שימשה גם כמעין רשת ביטחון סוציאלית לחברי הקהילה.
מר"ן הרב אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל הדגיש את התועלת החברתית הצומחת מעצם קיומן של התאגדויות פרופסיונליות (עין איה, חלק א, פרק א, סימן קכד):
"הדבר ידוע שהתחלקות מפלגות [=קהילות מאורגנות] בעם גדול, הוא דבר המועיל לשכלולו של העם כשהולכות בנתיב הצדק, כמו מפלגת חכמים, חסידים, אומנים, איכרים... כי כל מפלגה משכללת מקצוע מיוחד שמועיל לעבודת הכלל ושלמותו".
עם ההתאגדות מגיעה גם הרגולציה. המקור הקדום ביותר במשפט העברי לסמכות הרגולטורית של הפרופסיות הוא בתוספתא למסכת בבא מציעא. בסדרה של הלכות, מבהירה התוספתא את כוח הפרופסיונלי(תוספתא בבא מציעא (ליברמן) פרק יא, הלכות כד-כו):
"ורשאין הצמרין והצבעין לומר: כל מקח שיבוא לעיר נהא כולנו שותפין בו. רשאין נחתומין לעשות רגיעה ביניהן. רשאין החמרין לומר: כל מי שתמות חמורו נעמיד לו חמור אחר...רשאין הספנין לומר: כל מי שתאבד ספינתו נעמיד לו ספינה אחרת..".
התוספתא עוסקת בשלושה סוגי רגולציה מקצועית: הסוג הראשון הוא חקיקת מיסוי, שתכליתה לשתף את כל בעלי המקצוע ברווחים צפויים ("כל מקח שיבוא... נהא כולנו שותפים בו"). הסוג השני עוסק בחקיקה שתכליתה למנוע תחרות לא הוגנת באמצעות חלוקת העבודה בין בעלי המקצוע ("לעשות רגיעה"). הסוג השלישי עוסק בחקיקה המבטאת סולידריות של כלל החברים באיגוד, הבאה לידי ביטוי בכך שאם וכאשר מקור פרנסתו של אחד מהם יאבד, ידאגו שאר החברים להעמיד לו מקור פרנסה חלופי.
נחלקו הפוסקים בשאלת המקור לסמכות הרגולטורית הפרופסיונלית. לפי המרדכי, מקור הסמכות הוא בהסכמה הדדית של כל החברים באיגוד לקבל את התקנות שיקבעו הרוב ולכן המקור הוא "מקור חוזי" וכדבריו (בבלי, בבא בתרא רמז, תפא):
"ואף על גב דבדבורא בעלמא קא מתנו... ודאי מהני בההיא הנאה דקא צייתי להדדי במידי דאיכא רווחא להאי כמו להאי איידי דקני גמר ומקני".
מצד שני לפי הרא"ש, לחברי איגוד מקצועי יש מעמד של קהילה עצמאית, דומה לזו של בני העיר. לפיכך, לנציגות הרשמית של האיגוד יש סמכות רגולטורית סטטוטורית וכדבריו (בבלי, בבא בתרא א, סימן לג):
"כל בעלי אומניות יכולים להתנות ביניהם והם הנקראים בני העיר לעניין מלאכה"
בדרך זו הולכים גם הר"ן (חידושי הר"ן, בבא בתרא, שם); הרמב"ן (חידושי הרמב"ן, בבא בתרא, שם) וגדול הדור הרב עובדיה יוסף זצ"ל הפוסק (שו"ת יחווה דעת, חלק ד, סימן מח):
"כל חבורה במקצוע אחד, הרי הם כעיר בפני עצמה".
אפשר שהמחלוקת בעניין זה צמחה על רקע חילופי הגרסאות. לפי הגרסה "הנהו בי תרי טבחי", ברור שמקור הסמכות לתקן את התקנה הוא חוזי, שהרי איש לא יטען שלשני שוחטים יש מעמד של קהילה. לעומת זאת, לפי הגרסה "הנהו טבחי", נראה שמקור הסמכות דומה במהותו למקור הסמכות של הקהילה, שכן קשה להצדיק את קיומה של הסכמה חוזית שתחייב את כל הטבחים מעתה ועד עולם.
ר' יוסף קולון (שו"ת מהרי"ק, שורש קפא) מציין ש:
"היכא שכל בני האומנות התנו להשתתף באומנתן... רשאים הם ותנאם קיים, שהסכמת הרבים דרכי ה' דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימים בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת ולא יוכל אחד מהם לחזור ולהרוס מצב האמת והשלום".
מנימוק זה מסיק הרב בנימין ליפקין (ב. ליפקין "שיטות הראשונים בתקנות הקהל" בצומת התורה והמדינה א 139) ש:
"רוב בני האומנות ודאי שאין יכולים לכוף את המיעוט, מכיוון שכל עיקר כוחם הוא מפני הסכמת הרבים שהיא מדרכי נועם, וזהו רק בזמן שכולם בהסכמה אחת, לא רובם".
אלא שהוא מעיר ש"סברתו של המהרי"ק היא חדשה לגמרי, ואין לה על מה שתסמוך. וכנראה מדבריו, שזו היא תקנת חכמים שיהיו דבריהם קיימים". ואולם, לא ברור מניין נובעת ההנחה שהכרעה על פי רוב דעות מנוגדת לעיקרון של דרכי נעם, ואף לא ברור מדוע לא ייתכן שסברת המהרי"ק היא אכן היסוד לתקנת חכמים המעניקה תוקף הלכתי לתקנות בני העיר וחברי האיגוד המקצועי.
חברי הפרופסיה נתונים לסנקציות כשעוברים על הכללים המחייבים אותם וכך מובא בתלמוד הבבלי, מסכת בבא בתרא ט, ע"א המעשה שלהלן:
"הנהו בי תרי טבחי דעבדי עניינא בהדי הדדי, דכל מאן דעביד ביומא דחבריה, נקרעוה למשכיה. אזל חד מנייהו עבד ביומא דחבריה, קרעו למשכיה; אתו לקמיה דרבא, חייבינהו רבא לשלומי. איתיביה רב יימר בר שלמיא לרבא: ולהסיע על קיצתם!לא אהדר ליה רבא. אמר רב פפא: שפיר עבד דלא אהדר ליה מידי; הני מילי היכא דליכא אדם חשוב, אבל היכא דאיכא אדם חשוב – לאו כל כמינייהו דמתנו."דעביד ביומא דחבריה נקרעוה למשכיה."
מן המעשה המתואר עולה, שהשוחטים חלקו ביניהם את ימי העבודה של השבוע, והתנו שמי שישחט ביום שבו אמור חברו לשחוט, יקרעו את העור שיקבל בשכרו.
בהמשך מסופר, שאחד השוחטים עבר על הכללים, וחבריו הפעילו את הסנקציה המוסכמת וקרעו את העור שזכה בו בשכרו. השוחט שעבר על התקנה לא השלים עם מעשה זה, ותבע את חבריו לדין תורה בפני רבא.
רבא פסק לטובת השוחט, והורה לחבריו לפצות אותו על הנזק שגרמו לו. על פסיקה זו תמה רב יימר בר שלמייא ואמר בקצרה: "ולהסיע על קיצתם!" – הרי למדנו מן התוספתא שיש לחברי הפרופסיה סמכות לתקן תקנות המחייבות את כל העוסקים במקצוע, אם כך, מדוע זכה השוחט שעבר על התקנה בדין?!
רבא לא השיב דבר על תמיהתו של רב יימר, ורב פפא פירש את שתיקתו של רבא כך:
"הני מילי היכא דליכא אדם חשוב, אבל היכא דאיכא אדם חשוב - לאו כל כמינייהו דמתנו".
דהיינו היכן שיש אדם חשוב, אין בסמכות הפרופסיה להתקין תקנות לבדה.
בעקבות הגמרא הנ"ל הרמב"ם פסק (היד החזקה לרמב"ם, ספר קניין הלכות מכירה יד, הלכות ט-יא) :
"בעלי אומנויות שתיקנו תקנות, רשאים לכפות לקיימן. אבל אם היה בעיר חכם חשוב הממונה על הציבור ולא עשו על פי דעתו – אין רשאים לכפות את מי שלא קיבל עליו את התקנות"
גם הרמ"א, בשם הר"ן, פסק להלכה בענייננו (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלא, סעיפים כז-כח):
"רשאים בעלי האומנויות לעשות תקנות בעניין מלאכתם כגון לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חברו וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור על התנאי יענישו אותו כך וכך, אף שלא מדעת החכם".
מכאן שההלכה מבחינה בין שני מצבים: בין מצב של "ליכא הפסד לאחריני", כשאין הפסד לאחרים – כי אז חופש ההתארגנות והטלת מורא על חברי אותו הארגון לגיטימית ללא הגבלות, לבין מצב שיש הפסד לאחרים – או אז חופש ההתארגנות והכפייה מוגבל ביותר, כיוון שהדבר עלול להזיק לציבור הכללי שמחוץ לתחום בעלי האומנויות (למשל – על ידי יצירת "קרטלים מקצועיים" השווה ל ROGER GOTTERRELL, THE SOCIOLOGY OF LAW-AN INTRODUCTION 182-184 (2ND ED., 1992)..
מההסבר הנ"ל עולה לכאורה שאם הכללים ייקבעו על דעת אדם חשוב, הם בני תוקף, אף אם הם מטילים סנקציה על חבר האיגוד אך לדעת פרופ' אלון, ההלכה הקדומה לא התנתה את תוקפן של התקנות בהסכמתו של אדם חשוב, והלכה זו התחדשה רק בתקופתו של האמורא רבא (ראו אלון, המשפט העברי 609, הערה 231). לדעת הרשב"א, האדם החשוב הוא "ממונה על הציבור", כלומר, מנהיג ציבורי (חידושי הרשב"א, בבא בתרא, שם (בשם ר"י מיגאש).
לפי הרא"ש והשולחן ערוך נראה כי האדם החשוב חייב להיות גם תלמיד חכם (פסקי הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן לג; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלא, סעיף כח; וכן ראה גם שיטה, מקובצת בבא בתרא שם, בשם רבנו יהונתן ור"י מיגאש ). לדעת הרמב"ן והריטב"א (חידושי הרמב"ן, בבא בתרא, שם; חידושי הריטב"א, בבא בתרא, שם, בפירוש השני. בפירוש הראשון הוא כותב, שאישור אדם חשוב נדרש כדי שלא לפגוע בכבודו. ראה גם חידושי הר"ן, בבא בתרא, שם (מהדורת סופר, עמ' 49); שו"ת הריב"ש, סימן שצט) תפקידו של האדם החשוב הוא לוודא, שהתקנות שקובעים חברי האיגוד המקצועי אינן פוגעות בטובת הציבור. לדעתם, כאשר התקנה איננה נוגעת להשפעה על טובת הציבור, כגון שהיא עוסקת בגביית דמי חבר מן החברים באיגוד, רשאי האיגוד לאמץ את התקנה מבלי להעבירה תחת ביקורתו של האדם החשוב. אולם, כאשר התקנה משפיעה על טובת הציבור, אם היא התקבלה שלא על דעת האדם החשוב, אין לה תוקף, אף אם בפועל אין בה פגיעה ממשית באינטרס הציבורי.
לעומת זאת, רש"י ורשב"א לא הבחינו בין תקנה הנוגעת לטובת הציבור לתקנה שאיננה כזו (פירוש רש"י לבבא בתרא, שם, ד"ה לאו כל כמינייהו; חידושי הרשב"א, בבא בתרא, שם) מסתבר שבשיטה זו, הביקורת של האדם החשוב איננה מתמקדת אך ורק בהיבט הציבורי של התקנה, אלא גם בהיבט המוסרי שלה, אף אם היבט זה אינו נוגע לכלל הציבור.
אפשר שהמחלוקת בדבר הגדרתו של האדם החשוב קשורה למחלוקת זו. לדעת הסוברים שאדם חשוב הוא מנהיג הציבור, נראה שתפקידו הוא להיות מעין שומר הסף של האינטרס הציבורי. לעומת זאת, לדעת הסוברים שהוא צריך להיות גם תלמיד חכם, נראה שתפקידו כולל ביקורת מוסרית-הלכתית על תוכנה של התקנה.
פיצוי כספי לנאשם כתוצאה מזיכוי
ס' 80(א) לחוק העונשין תשל"ז, 1977 קובע כהאי לישנא:
"משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה, או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב–1982 בסכום שייראה לבית המשפט; במשפט שמנהל קובל רשאי בית המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור."
מההוראה הנ"ל עולה שבעת זיכוי מאשמה פלילית ניתן להטיל הוצאות ופיצוי על אוצר המדינה בתנאים מסוימים. יש הבדל לעניין זה אם מדובר על זיכוי מלא או זיכוי מחמת הספק. זיכוי מוחלט, מצדיק על דרך העיקרון, שיפויו ופיצויו של הנאשם (רע"פ דני מקמילן, נ מדינת ישראל (26.08.99)).
העילה העיקרית לפיצוי היא שלא היה יסוד לאשמה, מלכתחילה, דהיינו שעל פי הראיות שהיו בידי התביעה לא היה סביר להגיש את כתב האישום. הדבר נכון גם במקרים של ראיות חסרות, וזאת בגין התרשלות המדינה. אם כן, מדובר על בחינת סבירות שיקול דעתה של המדינה בפתיחת ההליך.
בע"פ 4466/98 ראמי דבש נ' מדינת ישראל (22.01.02), קבע הש' חשין כי "הרוח המנשבת בהוראת ס' 80 היא הרוח המנשבת בעוולת הרשלנות שבנזיקין אף-היא".
הנחת היסוד של רשלנות בעת זיהוי העוולה אינה בהכרח
נכונה. כאשר נעשה נזק לאלמוני, אשר בית המשפט מוצא זאת כיוצא מרמת ההתנהגות הרצויה
ע"י החברה, יהיה מדובר על עוולת הרשלנות. זוהי דרך לומר כי לעוולה זו אין גבולות
ובית המשפט רשאי לקבוע האם מדובר בהתנהגות רשלנית. על המזיק להיות מחויב "מן הצדק"
במקום שפעל "שלא כהלכה".
(טדסקי דיני הנזיקין, מהדורה ראשונה (התש"ל
- 1976)).
העילה הנוספת לפיצוי היא ש "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". זאת עילה השואבת את כוחה ממעיין הצדק. מכך ניתן לתת פיצוי על מנת להמנע ממעשה עוול, וזאת כאשר אין די בזיכוי בכדי לפצות על הפגם שגרם נזק לנאשם (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין, מהדורה שלישית, כרך ג' עמ' 1909 (התשע"א - 2014) וראו גם: יעקב קדמי סדר הדין בפלילים, מהדורה מעודכנת, חלק ראשון, כרך א' (התשס"ח - 2008).
סעיף 80 דלעיל אינו חל על ההליך המשמעתי הסטטוטורי ובכל זאת נראה כי נוכל ללמוד מ"קל וחומר" מחוק העונשין למערך המשמעתי וכן להפעיל את כללי הצדק הטבעי (ראו פסיקה שעסקה בפיצוי לתובע אשר נפגע מהליך משמעתי הסכמי (תא (ת"א) 24189-09-10 ד.י נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (25.10.15)).
עוולה היברידית – מנהלתית ונזיקית
בעניינינו הרשות מנהלית שללה זכות שימוע מהתובע וקיבלה את ההחלטה להגיש קובלנה משמעתית ללא בסיס ראייתי איתן.
בעשור האחרון התרחבה המגמה של חיוב המדינה ברשלנות) ראו דברי השופט מלצר בע"א 8650/08 בנימין רפאלוב נ' מדינת ישראל שירות בתי הסוהר (17.7.2013). לאחרונה מתפתחת גם הבנה שיש מקום לחייב את המדינה בגין מה שמכונה "עוולה היברידית" – דהיינו עוולה מנהלית/חוקתית שמקימה עילה גם לתבוע פיצוי בנזיקין תוך הטלת חובת פיצוי בגין הפרה מתחום המשפט המנהלי (ראו ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע”מ ’ מדינת ישראל (17.01.05), וכן ת"א (י-ם) כץ שרה ’ מדינת ישראל (14.9.09)). בנוסף מתרחבת תופעת החלת מבחני המידתיות שבמשפט המנהלי-חוקתי בעוולת הרשלנות (ראו ע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מדינת ישראל (19.03.07)). עם זאת ברור שאין שוויון מתמטי בין העילה המנהלית לבין העילה הנזקית ( ראו ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי (15.12.2011) וכן דנ"א 441/12 סעידי ואח' נ' מדינת ישראל (22.8.2012 ) וע"א 8835/07 רם-שן שירותים והשקעות בע”מ נ' עיריית ירושלים)). עם זאת טרם הוכרעה השאלה של היחס המתאים בין אי סבירות מנהלית לאי סבירות נזיקית (רע"א 8286/13 נטו מ.ע. סחר מזון בע”מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (25.12.2013) ומתי בדיוק ניתן להסתמך על העוולה ההיברידית ולתבוע בנזיקין בגין הפרה מהמשפט המנהלי )ראו רע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017) ודנ"א 1523/17 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל (27.07.17)).
ברגע שבית המשפט מוצא לנכון, ניתן במקרים חריגים להטיל אחריות על המדינה ולפסוק פיצוי גם ללא אשם (ע"א 7703/10 גיא יהושע נ' מדינת ישראל (18.6.2014 ) וראו גם ד. ברק -ארז "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית” משפט וממשל א 275 תשנ”ג עמ ,287-289.יפעת ביטון ההגנה על עקרון שיוויון בדיני הנזיקין והאחריות ברשלנות במסגרת יחסי-כוח משפטים, רונן פוליאק, הזכות המנהלית והסעד הכספי במשפט המקובל המנהלי, עיוני משפט לח 2 תשע” 2016 , 271., רונן פוליאק פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות )תשע”ז2017 (.
עוולת הרשלנות
השאלה המונחת בפניי כעת היא האם התובע הצליח להוכיח שמעשיה או מחדליה של הנתבעת, עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בפקודת הנזיקין.
עוולת הרשלנות מוסדרת, מבחינה נורמאטיבית, בסעיף 35 לפקודת הנזיקין הקובע, כי:
"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה."
סעיף 36 לפקודת הנזיקין מסדיר את גבולות חובת הזהירות וקובע, כי:
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
שלושה יסודות לעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) על המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובת הזהירות, קרי – התרשלות; ונזק. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1983)). המזיק-המעוול, יחוב בנזיקין, אם גרם לנזק באשמו (סעיף 64 לפקודה). בהלכה הפסוקה, קיימות גישות שונות באשר למידותיה ומלבושיה המשפטיים של האחריות ברשלנות, במיוחד הכלים להוכחת תנאי היסוד לאחריות (ההתרשלות וחובת הזהירות) ומרכיביהם. (ראו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, (19.3.2007); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 809 (1993); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, (4.1.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, (7.9.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, (15.7.2013)).
לפי גישה אחת, המבחן לקיום חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות, ויש להבחין בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. לפי הגישה האחרת, קיומה של חובת הזהירות נבחן כמקשה אחת, באמצעות מבחן הקרבה (Proximity) או הרעות (Neighborhood) בין המזיק לניזוק, בנוסף לבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית על המזיק. ויודגש: חרף ההבדלים בין הגישות דנן, משלבות שתיהן שיקולי מדיניות בעיצובה של חובת הזהירות הנורמאטיבית על המזיק.
במסגרת בחינת חובת הזהירות המושגית נבחן האם מתקיימת החובה להיזהר בין סוג המזיק לסוג הניזוק כאשר הבחינה היא אבסטרקטית ונערכת בלא להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו. בשלב שני עלינו לשאול האם גם צריך היה אדם סביר לצפות את קרות הנזק, כאשר השאלה השנייה נבחנת במסגרת שיקולי מדיניות משפטית, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם, כאשר אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה כי לא כל סיכון אשר ניתן לצפותו בהכרח שגם נידרש לצפותו ולמונעו (וראו ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה ו-דוד בן-יחזקאל, יב 619 (29/04/58)). הדין אינו מחייב את החב חובת זהירות לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת שלא ייגרם נזק, אלא באמצעים הסבירים למניעתו בנסיבות הענין (ראו עא 559/77 - חיים למפרט נ' מדינת ישראל (14/05/79).
לעניין אחריות המדינה בנזיקין קבעה השופטת פרוקצ'ה בע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל (21.03.2011) עמ' 30 כי:
"המדינה ועובדי ציבור אחראים בעוולת הרשלנות. בשנת 1952 זנח המשפט הישראלי את תפיסת החסינות של השלטון, שהורתה במשפט האנגלי, והשווה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 את מעמדה של המדינה למעמדו של כל גוף מאוגד אחר לצורך אחריות בנזיקין, בכפוף לחריגים האמורים בחוק (סעיף 2 לחוק); עוד קובע החוק כי המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום-לב בקיומה של הרשאה חוקית, אולם היא אחראית על רשלנות שבמעשה (סעיף 3)."
ומן הכלל אל הפרט נראה שאין חולק על כי על הנתבעת מוטלת חובת זהירות מושגית על עובדיה הן במהלך עבודתם והן בבואה לשקול הגשת קובלנה בהליך משמעתי ולכן חובתה של הנתבעת היה לשקול היטב האם יש בידיה די ראיות לכאורה להשגת הרשעה.
בעניין יוסף נקבע כי לא התרשלה המשטרה בהגשת אישומים כנגד שלושת החשודים אשר זוכו במשפטם מאחר שהתנהלות גורמי אכיפת החוק במשטרה ובפרקליטות נמצאה סבירה ביחס לתנאי אותו זמן ולא נמצא כי הייתה בה התרשלות. אינני סבור שניתן ליישם את אותם כללים במקרה הנדון.
לדידי, על אף שהתובע השתתף בבדיקת הילד במיון, ב"כ הקובל היה צריך לבדוק היטב ולגלות שמי שחתום על טופס המיון הבעייתי לכאורה היה ד"ר מסרווה ולא פרופ' פיינמסר ולבדוק את המקרה גם מול ד"ר מסרווה בדקדקנות לפני שיכריע להגיש קובלנה נגד התובע ובעניין זה אני מקבל את טיעוני התובע בסיכומיו.
הגשת קובלנה משמעתית איננה דבר של מה בכך. עצם קיום ההליך מטיל דופי בנקבל, עוצר את קידומו המקצועי, מטיל עליו כתם שרק לאחר חודשים או שנים, יוסר ע"י זיכויו המלא. גם אם נקבל את גרסת הנתבעת כי הייתה התרשלות במילוי הגיליון במיון (ואינני סבור כלל ועיקר שהדבר נכון בעניינו) היה צריך ב"כ הקובל לבדוק העובדות לאשורן, לשקול היטב את תוצאות ועדות הבדיקה שקדמו להליך המשמעתי ורק אם היה מגיע למסקנה כי יש סיכוי של ממש להרשעת התובע לפי כלל החומר המונח בפניו (כולל עדות שהיה צריך להיגבות מד"ר מסרוואה) היה מקום לשקול ברצינות הגשת הקובלנה.
התרשמתי כי התובע הראה מעורבות בוועדות הבדיקה למיניהן לקח אחריות מנהלית על הקורה במחלקתו אך בין זה ובין הטלת אחריות אישית על התובע ברשלנות חמורה במותו של הילד ולהעמידו בפני אישום משמעתי המרחק רב.
בנקודה זו ברצוני לציין כי במהלך ניהול התיק התקבל הרושם כי הנתבעת מנסה להראות כי זיכוי התובע לא היה מוצדק והיה ניסיון לנהל את הקובלנה שוב כדי להראות כי הנכון היה שהתובע היה מורשע בדין. איני יכול לקבל טענה זאת. ראשית, כיוון שאינני משמש כערכאת ערעור על ועדת משמעת, שנית, כיוון שלדידי תוצאת ההליך המשמעתי נכונה לחלוטין על פי הדין ושלישית כיוון שעלינו לדבוק בנקודת הזמן שקדמה להגשת הקובלנה ולהחליט האם היה בידי הקובל המידע הדרוש להגשת קובלנה אשר לה סיכוי טוב להביא להרשעה, אם לאו.
לפי תצהירו של עו"ד ברג קיבל משרדו ביום 16.06.11 פניה בקשר להליכים משמעתיים כנגד התובע לבדו בגין אחריותו למותו של הילד. הוחלט על ידו להגיש הקובלנה לאחר שהיו בידיו המלצת נציב קבילות הציבור, התיק הרפואי, דו"ח וועדת הבדיקה, הפרוטוקולים של וועדת הבדיקה, חוות הדעת של פרופ' שטיינברג ודו"ח וועדת הבדיקה הפנימית של בית החולים.
לאחר שקרא את חומר הראיות והתייעץ עם פרופ' שטיינברג, עם פרופ' הרשקו ועם התובעת הראשית של המשרד, עו"ד שרה שר לב, הוגשה ביום 12.01.12, קובלנה באישומים שלהלן:
1. התובע לא הורה על ביצוע בדיקת C.T. או על השגחה קפדנית וניתב את החולה למחלקת ילדים במקום למחלקת כירורגיית ילדים, מחלקה המתאימה יותר להשגחה קפדנית וכל זאת בניגוד לחוזר 55/59 של משרד הבריאות. לטענת עו"ד ברג סעיף זה נבע מחוות דעתו של פרופ' שטיינברג אשר הדגיש זאת גם בשיחת ההתייעצות שקדמה להגשת הקובלנה אך חזר בו מהקביעה כי היתה חובה לבצע C.T. במהלך שמיעת העדויות בוועדת המשמעת ומשכך נמחק סעיף זה.
אינני יכול לקבל הסבר זה. חוות דעת זו של פרופ' שטיינברג היתה מונחת לפני עו"ד ברג בטרם הגשת הקובלנה ולא ברור מדוע הסיק כי הייתה חובה לבצע בדיקת C.T.. וועדת המשמעת קבעה כי התובע אבחן את המקרה כהתייבשות כותרת ראשית וחבלת ראש כותרת משנית ושאבחנה זו הייתה סבירה בנסיבות המקרה.
2. התובע לא רשם את בדיקת הילד בתיקו הרפואי בניגוד לסעיף 17 (א) לחוק זכויות החולה. לטענת עו"ד ברג שגתה וועדת המשמעת בקבעה שמספיק רישומו של המתמחה וכי לדעתו לשון החוק חייבה רישום הבדיקה של התובע. לכן גם אם החליטה הוועדה כי מספיק היה רישומו של ד"ר מסרווה הרי שפרשנותו את החוק סבירה ויכולה להתקבל גם כן.
אינני יכול לקבל טענה זו. טענות משפטיות צריכות להתבסס על טענות עובדתיות. אם הייתה חוות דעת מרופאים שכך מקובל וזו הפרקטיקה הנוהגת יכול ב"כ הקובל למצוא את הטיעון המשפטי המבסס טענה זו. אך כאן נראה שהתהפכו היוצרות. וועדת הבדיקה מציינת שדי היה ברישום הבדיקה ע"י ד"ר מסרווה ובא עו"ד ברג ופועל בניגוד לחוות הדעת של וועדת הבדיקה. בעיני נראה הדבר תמוה ובלתי סביר.
לעניין עדותו של העד פרופ' ז'אק מישל הרי שאיני מקבל את טענות ב"כ הנתבעת בדבר הפגמים בעדותו. משקלה של עדותו כמשקל שאר העדים אשר עסקו בפרשה ואיני רואה סיבה להפחית ממנה. עדותו הייתה קוהרנטית ומהימנה בעיני והעד דבק בגרסתו לאורך כל עדותו למרות חקירת השתי וערב מצד ב"כ הנתבעת. אינני סבור שהודעתו בדבר התפטרותו מהיות יו"ר וועדות משמעת, והביקורת שהשמיע על ההליך המשמעתי של הרופאים הופכת את עדותו ל"מגמתית" כטענת ב"כ ההגנה המלומדת. מסקנות וועדת הבדיקה מטעם משרד הבריאות ואשר קדמו להגשת הקובלנה הצביעו על הגורם המתאים שהוא מחלקת הילדים אך הקובל התעלם מכל זאת ובאופן תמוה ובלתי מוסבר בחר להגיש קובלנה דווקא כנגד התובע.
לעניין סקר המלר"ד סבורני כי הסקר מלמדנו על כי ישנם גישות שונות בהפעלת חדרי מיון ולא הוכח מהי דרך הפעולה הרווחת בבית החולים וכן מה הייתה תפוסת המיטות. הנתבעת טענה כי על התובע היה לבצע אבחנה מדויקת יותר ושהחולה ממשיך להיות באחריותו. ב"כ הנתבעת לא הצליח להוכיח זאת לא בהליך המשמעתי ולא בהליך שלפני וסקר המלר"ד רק מחזק את טענת התובע על כי פעל בצורה מקובלת ולגיטימית.
הפרת זכות השימוע
זכות השימוע באה לאפשר לאדם להתגונן בטרם החלטה לפעול כנגדו. בתחום הפלילי הכירו בזכותו של אדם אשר עומדים להגיש כנגדו כתב אישום לנסות לשכנע את רשויות החוק מדוע שלא לעשות כן. זכות זו התרחבה במשפט הישראלי גם לתחום האזרחי ולדיני העבודה ונקבע כי זכותו של עובד לשימוע בטרם פיטורין וכן סנקציות כספיות למעביד אשר הפר זכות זו ללא סיבה מצדקת.
במקרה שלפנינו שני היבטים לחובת השימוע האחד עצם ניהול הליך מעין פלילי כנגד הנקבל והשני העונש האופציונלי הטמון בסופו של הליך זה בצורה של התליית רישיון ופיטורין. ב"כ הנתבעת מכוונת להיבט השני בכך שמתארת את ההליך המשמעתי הקודם לעונש והכולל בתוכו את יכולתו של הנקבל להתגונן כהליך של שימוע. אינני יכול לקבל טענה זו. הליך משמעתי אינו שימוע כי אם הליך בו מוטל עונש לנקבל במידה ויצא חייב. אין זה דומה להליך שימוע בו מודיעים לאדם על הכוונה לפגוע בו ונותנים לו אפשרות לשכנע – תוך פתיחות הלב לשקילת טענותיו - שלא כך פני הדברים. לפיכך סבורני שהליך משמעתי דומה יותר להליך פלילי על כל משמעויותיו לנקבל ואשר על כן מוטלת על הרשות חובת שימוע בטרם יחלו בהליך המשמעתי.
המדובר באפשרות הניתנת לאדם לנסות לשכנע מדוע שלא יחלו בהליך נגדו בין בהפרכת העובדות המשמשות בסיס להגשת הקובלנה ובין בעזרת עובדות אחרות שלא היו ידועות למקבל ההחלטה או בשימוש בטיעונים משפטיים. פתיחת הליך משמעותי יכול לגרום לנזק רב לנקבל וזו זכות יסוד לאפשר לו לשכנע במסגרת שימוע להפריך את האישומים בטרם יחלו בהליך.
גם אם ניקח לדוגמא את חובת השימוע בטרם השעיה אשר אינה בגדר עונש אלא נועדה בין השאר לאפשר לנקבל להתגונן נראה עד כמה חשוב למחוקק בישראל לאפשר שימוע בטרם פגיעה אפשרית באדם.
די אם נאמר שבמסגרת השימוע, היה התובע מפנה את הקובל לגבות עדות מד"ר מסרווה וכן מבקש להתייחס גם לאחריות מחלקת הילדים, בכדי שיהיה לנו יסוד סביר להניח שהיתה נשקלת מחדש ההחלטה האם להגיש הקובלנה נגד התובע או לפחות נגד התובע לבדו.
לא אוכל לקבוע (בוודאי מבלי לכבד את עקרונות הצדק הטבעי) שעיקר ההתרשלות אשר גרמה למותו של הילד התרחשה במחלקת הילדים, כאשר הרופאה שקיבלה את הילד הייתה מודעת לחבלת הראש אך לא ביצעה את ההשגחה המקובלת במקרים אלו. עם זאת, לטענות אלו היה מקום להתייחס במלוא כובד הראש ולכן תמוה מדוע בחר הקובל לדבוק בהאשמת התובע בלבד ולא לערב גם את האחראיים במחלקת הילדים בהליך המשמעתי.
מששקלתי את טענות הצדדים סבורני כי הצליח התובע לשכנע כי הגשת הקובלנה נגדו נעשתה בקלות ראש, ללא זכות שימוע וברשלנות וגם אם החלטה להגיש קובלנה החלטה מנהלית היא ונהנית מחזקת התקינות הרי שאין זו חזקה חלוטה ובמקרה שלפנינו חזקה זו נסתרה. לא נעשו הבדיקות המספיקות טרם הגשת הקובלנה ובמיוחד לנוכח העובדה כי הגשת הקובלנה כנגד התובע דווקא ולא כנגד מחלקת הילדים הצריכה נימוק משכנע אשר לא סופק ע"י הנתבעת. הגשת קובלנה בדבר אחריות ברשלנות חמורה במותו של ילד בין כותלי בית החולים צריכה להיעשות בצורה יסודית משכנעת וזהירה באופן הרבה יותר משמעותי משנעשה במקרה זה.
קשר סיבתי עובדתי ומשפטי
לדידי נראה כי משהסתמך התובע על חוות דעת מומחים המצביעים על קשר סיבתי בין ההודעה על קובלנה ובין האירוע המוחי והצורך בנטילת נוגדי הקרישה ומנגד לא הביאה הנתבעת חוות דעת רפואית לסתור חוות דעת אלו, לא אוכל לקבל את טענות ב"כ הנתבעת בעניין זה מה גם שלגופו של עניין חוות דעת מומחה התביעה מקצועית ומשכנעת. ומשכך ניתן לקבוע כי מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות ובין הנזק.
משקבענו כי הנתבע התרשל וכתוצאה מהתרשלות זו נפגע התובע הרי שהתקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לנזק. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי השאלה היא האם ההתנהגות שגרמה לתוצאה היא התנהגות שיש להטיל אחריות בגינה.
על פי הפסיקה, ניתן לבדוק קשר סיבתי משפטי באמצעות מבחן הצפיות: על פי מבחן זה, הקשר הסיבתי מתקיים אם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות כי התרשלותו תביא לנזקו של הניזוק. הנני סבור שמבחן זה התקיים בעניינו, אדם או מערכת הצריכים לקבל החלטה על העמדת רופא בכיר לדין משמעתי, יכולה לצפות בקלות שעצם העמדתו לדין עלולה להביא לו לנזקים רבים, הן ממוניים והן לא ממוניים.
גם מבחן מתחם הסיכון התקיים שכן על פי מבחן זה הקשר הסיבתי מתקיים אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק.
גם מבחן השכל הישר התקיים בעניינינו שכן על פי מבחן זה הקשר הסיבתי מתקיים כאשר כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להיווצרות התוצאה המזיקה.
שאלת הנזק
לעניין הנזק מפרט ב"כ התובע את נזקי התובע בתחום הבריאותי, הקנייני, העסקי, הרגשי נפשי וכן פגיעה בשמו הטוב ובמוניטין וכן הוצאות ונזקים בגין ניהול ההליך, הוצאות רפואיות ונסיעה.
נזקים כתוצאה מהפסד שעות עבודה, ימי חופש ונסיעות לדיוני הקובלנה סה"כ 29,000 ש"ח.
נזק בגין ירידה בהיקף המטופלים המוערך בכ 30,000 ש"ח לחודש לעבר ולעתיד.
הוצאות רפואיות בסכום של 25,000 ש"ח.
עוגמת נפש בסכום של 200,000 ש"ח.
פגיעה במוניטין ושם טוב בסכום של 250,000 ש"ח.
וכן פיצוי בגין כאב וסבל.
על כל אלה מבקש התובע כי בית המשפט יפסוק לפי אומדנה.
לטענת ב"כ הנתבעת התובע לא צרף כל אסמכתא לנזקים המיוחדים ולכן יש לדחות טענות אלו. כן טוענת ב"כ הנתבעת כי התובע בעצמו מציין כי "לא חשבתי להגיש תביעה נזיקית אלא פלילית... אני רוצה שיגידו שטעו..." כך שנראה כי כל מטרתו להעניש את הנתבעת.
לעניין טענת עינוי הדין טוענת ב"כ הנתבעת כי משך הזמן מאז האירוע ועד הגשת הקובלנה לא גרם נזק ואף מלמד על הפעלת שיקול דעת של הנתבעת עד להחלטה להגיש הקובלנה וכי לא נגרמו לתובע נזקים בתקופה זו שכן לא שינה מצבו לרעה ולא חיכה בחרדה עד לקבלת הכרעה בעניינו. ולעניין משך ההליך מרגע הגשת הקובלנה ועד לזיכוי ארך מעט מעל שנה כך שסברוני כי משך ההליך סביר ואיני מקבל את טענת התובע בעניין עינוי הדין.
לעניין הקשר הסיבתי טוען ב"כ התובע כי חוות דעתו של פרופ' בורנשטיין מבססת את הקשר הסיבתי שבין הסטרס והלחץ המנטלי לבין האירוע המוחי וחוות דעתו של ד"ר אליס מבססת את הקשר שבין נטילת נוגדי הקרישה לאירוע המוחי שעבר ואילו הנתבעת לא צרפה חוות דעת הנוגדת את חוות הדעת של מומחים אלו.
לטענת ב"כ הנתבעת לא הוכיח התובע קשר סיבתי בין הגשת הקובלנה, פרפור החדרים, האירוע האיסכמי, ונטילת מדללי הדם וכן שמחוות הדעת של המומחים הרפואיים שהביא התובע ומחקירתם הנגדית עולה שהתובע היה צריך לקחת מדללי דם עוד טרם האירוע האיסכמי שעבר וכן כי ישנו סולם נוסף שאותו לא הזכיר ד"ר אליס ושלפיו יתכן ולא היה צריך לקבל נוגדי קרישה .
בסיכומי התשובה טוען ב"כ התובע כי נכון שהתובע נטל מדללי דם עוד בטרם האירוע המוחי שעבר ביום 18.03.12 אולם נוגדי קרישה בשונה ממדללי הדם נאלץ ליטול רק בעקבות האירוע המוחי ולעניין הסולמות טוען ב"כ התובע כי לא הוכיחה הנתבעת כי לפי הסולם השני הניקוד לא היה מצריך קבלת נוגדי קרישה וממילא שני הסולמות תקפים וידועה ההלכה שאם קיימת אסכולה מקלה ואסכולה מחמירה ברפואה די בנקיטת אחת מהן.
לעניין הערכת הנזק חזר ב"כ התובע על טיעוניו בדבר האפשרות לבצע אומדנא וכי לעניין עוגמת הנפש ופגיעה במוניטין ושם טוב וודאי שאין אפשרות להביא ראיות או תחשיב מתמטי.
מקובלת עלי טענת התביעה לפיה בנסיבות העניין יש לקבוע אומדן כללי לכלל הנזקים הממוניים והלא ממוניים של התובע.
סוף דבר
מששקלתי את טענות הצדדים נראה כי התרשלה הנתבעת בהגשת הקובלנה כנגד התובע וכי נגרמו לתובע נזקי גוף כתוצאה מהתרשלות זו.
בעניין היקף הנזק הרי שאני מורה כי הנתבעת תשלם לתובע פיצוי גלובלי של 180,000 ש"ח, תוך 30 יום מהיום.
בנוסף תשלם הנתבעת לתובע את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4 % מהסכום דלעיל.
לא שולמו הסכומים תוך 30 ימים, הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום
ניתן היום, ט' כסלו תשע"ח, 27 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.
מנחם (מריו) קליין