בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו |
|
|
סע"ש 57520-02-15 |
05 אוגוסט 2017
לפני: |
|
|
כב' השופטת כרמית פלד נציג ציבור (מעסיקים) מר זאב בירנבוים |
||
התובע |
1. בכור יעקובוב ע"י ב"כ: עו"ד שלמה בכור |
|
- |
||
הנתבעת |
1. גרר שי כהן בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד פנינה זיידנברג |
|
פסק דין |
מבוא
1. האם התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגין עבודתו בלילות כנהג משאית גרר וככל שכן באיזה אופן יש לחשב גמול זה. זו השאלה המרכזית העומדת להכרעה בתובענה שלפנינו.
עוד חלוקים הצדדים בשאלת מהות העבודה בלילות – האם בבחינת עבודה בפועל או שמא כוננות, על ההשלכות שעשויות להיות לקביעה מסוג זה. בנוסף, קיימת בין הצדדים מחלוקת בשאלת זכאות התובע לפיצויי פיטורים ולפיצוי בגין העסקה בעבודת לילה רצופה.
2. התובע עבד אצל הנתבעת, חברה העוסקת בגרירת רכבים, בתקופה שבין 6/2/11 ועד 31/5/13. התובע עבד ככלל שישה ימים בשבוע, בעבודה שעיקרה בלילות. לטענת התובע הוא עבד במתכונת עבודה קבועה, כך שעבודתו החלה מדי יום בשעה 18:00 והסתיימה בשעה 06:00, או בסמוך לכך. הנתבעת טוענת מנגד כי בהתאם לסיכום עם התובע, מסגרת העבודה אכן כללה 12 שעות, אלא שסוכם על שש שעות עבודה ובנוסף שש שעות כוננות, בהן היה התובע רשאי לשהות בביתו ולהיות זמין לפי קריאה לביצוע משימות גרירה.
3. התובע, שנהג על משאית גרר, קיבל קריאות מהמוקד של הנתבעת (להלן – המוקד), אשר הודיע לו לאיזה מקום עליו להגיע על מנת לגרור כלי רכב שהיו מעורבים בתאונות או שגרירתם נדרשה מסיבות אחרות. לאחר שהיה התובע מגיע למקום היה עליו להעמיס את הרכב על משאית הגרר ולהוביל את הרכב אל המקום אשר נקבע לגרירתו.
4. התובע השתכר שכר חודשי, אשר השתנה מעת לעת והצדדים חלוקים ביחס לשאלה האם שכר זה משקף גם גמול עבור עבודה בשעות נוספות. מכל מקום, אין מחלוקת שככל שהתובע חרג בבקרים ממסגרת השעות האמורה, באופן שעבודתו המשיכה גם לאחר השעה 06:00 בבוקר הוא קיבל גמול עבור עבודה בשעות נוספות, מעבר לשכרו החודשי הרגיל. תביעת התובע לגמול שעות נוספות אינה כוללת תמורה בגין חריגות אלה.
5. התובע, תושב קרית מלאכי, נהג על משאית גרר מסויימת וקבועה (להלן –המשאית), אשר הועמדה לרשותו כ-12 שעות ביממה. על אותה משאית נהגו הן התובע והן נהג אחר, אשר התגורר אף הוא בקרית מלאכי וחלק עם התובע את המשאית (להלן –הנהג הנוסף). הנהג הנוסף נהג על המשאית בשעות היום. עם סיום יום עבודתו של הנהג הנוסף, היה עליו להגיע לבית התובע ולהשאיר לתובע את המשאית. משסיים התובע את עבודתו על המשאית, בשעות הבוקר, היה על התובע להביא את המשאית לביתו של הנהג הנוסף. באופן שגרתי התובע לא נדרש להגיע למשרדי הנתבעת ועבודתו התמצתה בביצוע גרירות וחילוצים, תוך שהוא נוסע מנקודה לנקודה, בהתאם להנחיות המוקד.
6. התובע התפטר, תוך שמסר לנתבעת מכתב התפטרות מיום 13/5/13 (להלן – מכתב ההתפטרות) ועבד בפועל עד יום 31/5/13. הצדדים חלוקים בשאלת הטעמים אשר עמדו בבסיס התפטרות התובע. בעוד שהתובע טוען כי התפטר בשל מגבלה רפואית בכתפו, הנתבעת מכחישה טענה זו וטוענת כי התפטר מבלי שטען בזמן אמת כי מדובר בהתפטרות מחמת מצב רפואי, מבלי שהציג כל מסמך רפואי שתומך בטענתו ולאחר שמצא עבודה שהיתה עדיפה מבחינתו.
עדים וראיות
7. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר על תצהירו בישיבת הוכחות שהתקיימה ביום 5/2/17. לתצהיר התובע צורפו מסמכים שונים ובין היתר, תלושי שכר, העתקי מסמכים רפואיים ומכתב התפטרות.
8. מטעם הנתבעת הגיש תצהיר עדות ראשית מר שי כהן, בעל המניות של הנתבעת ומנהל בה (להלן – כהן). לתצהיר כהן צורפו טופס הודעה לעובד על תנאי העסקה נושא תאריך 6/2/11 (להלן – ההודעה לעובד), דווחים בכתב יד של התובע אודות ביצוע שעות נוספות, לכאורה, החורגות מהשעה 06:00 בבוקר או בסמוך לכך, מכתב ההתפטרות וכן דוח קריאות לתקופה הרלבנטית (להלן – דוח הקריאות).
9. מאחר ונבצר מכהן להגיע לדיון ההוכחות ביום 5/2/17, התקיים ביום 7/3/17 דיון הוכחות נוסף במהלכו נחקר כהן על תצהירו.[1]
דיון והכרעה
10. כבר בפתח הדברים נציין כי לאחר ששקלנו את העדויות שנשמעו בפנינו ואת מלוא הראיות שהוצגו, שוכנענו כי התובע לא שהה בכוננות. התובע ביצע עבודה רצופה בעיקרה בלילות, לא במתכונת קבועה וקשיחה שהחלה תמיד בשעה מסויימת והסתיימה בשעה היעודה. עוד מצאנו לקבוע כי הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה כי התובע לא ביצע שעות נוספות כהגדרתן בדין וממילא עלה מהראיות כי עבודת התובע חרגה תכופות ממסגרת השעות הרגילה הקבועה לעבודת לילה ומשכך זכאי התובע לגמול שעות נוספות, בגין 60 שעות נוספות בחודש. בנוסף, שוכנענו כי משכורתו של התובע לא גילמה בתוכה גמול שעות נוספות, כך שיש לחשב את גמול השעות הנוספות על יסוד 125% ו-150%,כפי שיפורט להלן. באשר לנסיבות סיום העסקה מצאנו לקבוע כי אלה אינן מזכות את התובע בפיצויי פיטורים מלאים. להלן נפרט נימוקינו.
11. הילוכו של פסק הדין יהיה כדלקמן. ראשית, נדון במסגרת עבודת התובע – האם עבודה רצופה או שמא כטענת הנתבעת עבודה חלקית כשבצידה כוננות. לאחר מכן נפנה לבחון האם הוכחה מתכונת עבודה קבועה. כפועל יוצא מקביעות אלה נדון בזכאות התובע לגמול שעות נוספות, בהתאם למסגרת עבודתו ולאופן שבו יש לחשב את גמול השעות הנוספות. בהמשך תדון שאלת הזכאות לפיצוי בגין העסקה בעבודת לילה רצופה ובסיום ידונו נסיבות סיום עבודתו של התובע ושאלת זכאותו לפיצויי פיטורים.
(יום עבודתו של התובע, וליתר דיוק ליל העבודה יכונה להלן – המשמרת).
א. מסגרת העבודה – האם בבחינת מתכונת עבודה קבועה והאם כוללת כוננות
12. לטענת התובע הוא עבד במתכונת עבודה קבועה וקשיחה, במשך שישה ימים בשבוע, משעה 18:00 ועד השעה 06:00.
13. התובע מכחיש מכל וכל את הטענה כי שהה לכאורה בכוננות. לטענתו לא היתה כל אבחנה מבחינת טיב העבודה ותכיפותה, בין חלקה הראשון של המשמרת, משעה 18:00 ועד חצות ובין חלקה השני של המשמרת בין חצות לשעה 06:00. לכל אורך המשמרת סופקה לו עבודה, עת גרר לא פחות מ-8 מכוניות בלילה ועד 14 מכוניות בלילה. מכל מקום, גם אם לא ביצע גרירות של רכבים בפועל במהלך כל המשמרת, ממילא נדרש בכל שעות המשמרת לעמוד לרשות העבודה ולהיות זמין לקריאות.
14. עוד טוען התובע כי מאחר והוא מתגורר בקרית מלאכי והיה צריך להיות זמין לכל קריאה, אליה יש להגיע תוך זמן סביר, ממילא לא היתה לו אפשרות מעשית לשהות בביתו בשעות הכוננות הנטענות. משכך מעולם לא נסע לביתו במהלך המשמרת וככל שהיה פרק זמן בין קריאה לקריאה, הוא היה ממתין במגרשים של משטרת ישראל בפתח תקווה או בראשון לציון, אליהם גרר את הרכבים במסגרת עבודתו.
15. מוסיף התובע וטוען כי ההודעה לעובד איננה אותנטית, מעולם לא נמסרה לו והוכנה רק לצורך ההליך המשפטי.
16. מנגד טוענת הנתבעת כי בהתאם לסיכום בין הצדדים משרת התובע כללה שש שעות עבודה ועוד שש שעות כוננות, בהן היה התובע רשאי לשהות בביתו ולהיות זמין לביצוע עבודה במקרה של קריאה. בהודעה לעובד, תחת הכותרת "אורכו של יום העבודה הרגיל של העובד", מצויין בהודעה "6 שעות + 6 כוננות – שבהם רשאי להיות בביתו".
17. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי התובע עבד בפועל משעה 18:00 ועד חצות ומחצות ועד השעה 06:00 שהה, לכאורה, בכוננות בביתו, וביצע משימות של גרירת רכבים "מדי פעם". בתצהירו לא חזר כהן על טענה זו, בדבר חלוקת המשמרת לכאורה לשש שעות ראשונות של עבודה ולשש שעות לאחר מכן של כוננות. כהן הצהיר, באופן עמום ובלתי מפורט, כי משמרתו של התובע כללה שש שעות עבודה ובנוסף שש שעות כוננות בהן "היה רשאי להיות בביתו".
18. עוד נטען ע"י הנתבעת כי השכר ששולם לתובע סוכם ככולל את התמורה בגין כל מסגרת שעות עבודתו, לרבות הכוננות, כך שהמשכורת כללה תמורה מלאה בגין כל שעה שאותה נדרש התובע לעבוד במסגרת אותן 12 שעות (אם וככל שנדרש לעבוד בפועל).
19. מוסיפה הנתבעת וטוענת לחוסר תום לב של התובע, עת עבד חודשים ארוכים בהתאם לסיכום בין הצדדים ומבלי שהעלה כל תלונה או טענה ורק שנים לאחר סיום עבודתו מעלה לפתע טענות בדבר תשלום בחסר, כביכול, אשר אינו כולל גמול שעות נוספות.
20. לאחר ששקלנו את הדברים הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא שהה בכוננות כטענת הנתבעת. נפרט טעמיי מסקנתנו.
21. בחקירתו הנגדית תיאר התובע את אופי עבודתו באופן הבא [עמ' 8 ש' 31-33, עמ' 9 ש' 1-4]:
"כשאני מקבל את המשאית לתחילת עבודה, נהג שעבד עליו באותו יום בא אלי הביתה ומביא לי את המשאית, אני עולה מול המוקד הוא נותן לי משימה דוגמא מקרית מלאכי אומר לי שיש לי תאונה במודיעין, כשאני מגיע למודיעין אני גורר את הרכב והשוטר אומר לי לאיזה מגרש לקחת, או למגרש בפתח תקווה או לראשון וברגע שאני מסיים והוא לא עולה מולי המוקדן, סיימתי את העבודה ואני עולה מול המוקדן ואומר לו שסיימתי ואני פנוי, או בדרך הוא מתקשר אלי במירס ואומר לי שיש עוד גרירה פה, אני יכול לגרור 3 מכוניות בפעם אחת".
22. ככלל, ומבלי לקבוע מסמרות בפרשנות המונח "כוננות" - אשר מקורו הנורמטיבי הוא חוזי ומשכך עשוי להשתנות ממקרה למקרה - הרי שמדובר במצב של נכונות להיענות לקריאה מהבית, דהיינו זמינות לביצוע עבודה במסגרת זמן מוגדרת.
23. מהעדויות עלה כי התובע קיבל במהלך כל המשמרת, החל משעת התחלת העבודה ועד סופה, קריאות, לסירוגין ובהתאם לצרכי העבודה, אליהן נדרש לנסוע לצורך גרירת רכבים. התובע עמד לרשות העבודה במשך כל המשמרת. ככל שהתובע יצא מביתו לקריאה ראשונה ולאחריה לא היו קריאות נוספות בזמן כלשהו, היה התובע ממתין במשאית, באחד מהמגרשים בהן נמצאה המשאית במועד הקריאה האחרונה.
24. מכל מקום, לא נסתרה טענת התובע כי לא נהג במהלך משמרת לחזור לביתו, לאחר ביצוע משימות גרירה, להמתין בביתו לקריאה הבאה ומשם לצאת שוב למשימות גרירת רכבים, בהתאם לקריאות נוספות שקיבל [סעיפים 11-13 לתצהיר התובע]. התובע הכחיש מכל וכל את טענת הנתבעת בנוגע לכוננות בה שהה, לכאורה, ומסר גרסה סותרת ושונה. התובע כלל לא נשאל על גרסתו וכלל לא עומת בחקירתו הנגדית עם גרסת הנתבעת בכל הנוגע לכוננות לכאורה.
25. טענת הנתבעת בנוגע לכוננות, לכאורה, אינה מתיישבת עם דוח הקריאות שהוצג על ידה. בדוח הקריאות מפורטים הנתונים הבאים: תאריך גרירת רכב, שעת פתיחת הקריאה (השעה שבה התקבלה במוקד הדרישה לגרירת רכב מסויים), שעת הגעה (השעה בה התייצב התובע במקום הגרירה לצורך גרירת הרכב), תאריך סגירה (השעה שבה פרק התובע את הרכב מהמשאית במקום היעד, בדרך כלל מגרש משטרתי או מוסך), מספר הרישוי של הרכב הנגרר, המקום ממנו נגרר הרכב והמקום אליו נגרר הרכב.
עיון בדוח הקריאות מעלה כי לתובע היו משמרות רבות, שהיו עמוסות מאוד באופן שכללו קריאות מרובות, המשקפות ביצוע מטלות תכופות ותדירות.
26. כך למשל ביום 6/2/12 בשעה 16:56 התייצב התובע בחולון לצורך העמסת רכב שנדרשה גרירתו. בשעה 17:11 הגיע התובע לשילת לצורך איסוף רכב נוסף ובשעה 18:04 הגיע התובע לקרית מלאכי לאיסוף הרכב השלישי באותה משמרת. בשעה 19:42 נאסף ע"י התובע רכב רביעי נוסף מקרית מלאכי ובשעה 21:07 אסף התובע רכב חמישי מאיזור נתב"ג. הרכבים הללו נפרקו ע"י התובע בין השעה 20:35 ל- 00:31 ביעדים שונים בפתח תקווה, ראשון לציון ויגל. בשעה 23:34 שב התובע והתייצב בפתח תקווה, לצורך איסוף רכב וגרירתו, בשעה 00:13 אסף רכב נוסף מרמת גן ובשעה 00:38 נאסף על ידו רכב ממחלף נתניה. רכב תשיעי במשמרת זו נאסף ע"י התובע –כך על פי דוח הקריאות – בשעה 01:27 מפתח תקווה, ולאחריו שב התובע לנתניה לצורך איסוף רכב נוסף בשעה 02:25. בשעה 03:29 אסף התובע רכב מתל אביב, בשעה 04:29 אסף התובע רכב מאור יהודה ובשעה 06:08 אסף התובע את הרכב השלושה עשר למשמרת זו מהעיר רמלה. בין לבין הסיע התובע את הרכבים למקומות האיסוף ופרק אותם, בשעות שונות 23:59, 01:59, 02:15, 02:54, 03:57, 04:03, 05:09 ו- 07:39. מקומות הפריקה של הרכבים גם הם מגוונים וכוללים מגרשים ו/או מוסכים בכנות, ראשון לציון, נתניה ופתח תקווה.
27. נבהיר כי מעיון מדוקדק בדוח הקריאות עולה כי זה כולל משמרות רבות עמוסות וגדושות פעילות דוגמת זו המתוארת לעיל. אין מדובר במשמרת חריגה, אלא במשמרת המתארת את עבודתו השגרתית של התובע.
28. גרסת התובע לפיה לא שהה כלל בכוננות ולא נהג לשוב לביתו במהלך משמרת מתיישבת לא רק עם דוח הקריאות, אלא אף עם שורת ההיגיון. נפרט.
29. התובע מתגורר בקרית מלאכי. מדוח הקריאות עולה כי רכבים רבים נגררו מאיזור המרכז ואל יעדים באיזור המרכז, אשר אינם קרובים, למקום מגוריו של התובע בקרית מלאכי. עוד עולה מדוח הקריאות כי במהלך כל תקופת עבודתו (למעט החודשים 5-7/12 בהם התובע לא עבד או עבד באופן חלקי) התובע ביצע גרירה של כ- 7 מכוניות בממוצע במשמרת. בשים לב ליעדים השונים מהם נדרש התובע לאסוף את הרכבים וליעדים השונים אליהם נדרש התובע לבצע את הגרירות, ובהתחשב בכמות הרכבים הממוצעת שנגררה, הרי שעל פניו התובע נדרש לביצוע משימות גרירה תדירות. מכל מקום הנתונים בדוח הקריאות עולים בקנה אחד עם הצהרת התובע בסעיף 13 לתצהירו לפיה לא היתה לו אפשרות מעשית לשוב לביתו במהלך משמרת ולשהות, לכאורה, בכוננות.
30. עדותו של כהן, לפיה "המשאית עובדת 24 שעות", כך שהתובע והנהג הנוסף חולקים את העבודה זה, רק חיזקה את התמונה שהצטיירה לפיה מדובר, על פניו וככלל בעבודה שאינה כוללת כוננות כלשהי.
31. מנגד, טענת הנתבעת בדבר כוננות אינה מפורטת די צרכה ואף אינה מובנת. סבורים אנו כי בעובדה שהנתבעת לא הציגה גרסה סדורה וברורה באשר לכוננות, די כדי לדחות את הטענה. לא ברור האם לטענת הנתבעת התובע אינו זכאי כלל לתמורה בגין כוננות, אשר במהלכה לא נדרש לביצוע עבודה בפועל (אם וככל שהיתה כזו – דבר שאינו משתקף בדוח הקריאות). וככל שזו אכן טענת הנתבעת, הרי שזו לא הבהירה בגין כמה שעות עבודה בפועל היה התובע זכאי לתמורה. טענת הנתבעת בדבר כוננות נטענה בלקוניות ותמציתיות, ללא כל פירוט או הבהרה, הנדרשים לצורך הוכחת הטענה. יתרה מזאת, הנתבעת זנחה בתצהיר מטעמה את גרסה הראשונית לפיה המשמרת חולקה לשש שעות עבודה ראשונות (עד חצות) ולשש שעות כוננות (מחצות ועד 06:00). הנתבעת לא העמידה כל גרסה בנוגע לשעות עבודה בפועל אל מול שעות כוננות.
32. יש להניח כי אילו נתוני דוח הקריאות היו מסייעים לחיזוק טענותיה של הנתבעת, בדבר שעות העבודה, היקפי העבודה והכוננות, היתה הנתבעת טורחת ומבצעת ניתוח דקדקני של דוח הקריאות, לרבות פילוח נתונים שונים (דוגמת מס' שעות ממועד הגעה לקריאה ועד מועד סגירתה, זמן ממוצע להגעה לכל קריאה, ממקום מגוריו של התובע ו/או מיעד הקריאה הקודם, מספר משמרות שבוצעו בכל חודש, שעת הגעה לקריאה ראשונה בכל משמרת ושעת סיום קריאה אחרונה בכל משמרת, מספר הקריאות שבוצעו בחלקה הראשון של המשמרת, בהשוואה למספר הקריאות שבוצעו מחצות ואילך וכיוצ"ב). העובדה שהנתבעת לא הציגה את הנתונים המעובדים, חרף העובדה שהנתונים הגולמיים או חלקם עמדו לרשותה, עומדת לה לרועץ ויש לזקוף זאת לחובתה, בהיקש מההלכה הפסוקה הנוגעת לאי הצגת ראיה רלבנטית.
33. מכל מקום, לאחר שבחנו את דוח הקריאות לעומק, ונוכח תדירות הקריאות המצויינות בו, אשר משקפות ביצוע משימות שונות ורבות ובשים לב למקום מגורי התובע ולעובדה שגרסתו בענין העדר כוננות לא הופרכה, שוכנענו כי עבודת התובע לא כללה כוננות. מהעדויות ומדוח הקריאות עלתה תמונה לפיה ככלל, בימי עבודתו של התובע, התובע נקרא לעבודה, גם אם לא תמיד בשעה 18:00 או בסמוך לכך (סוגיה זו תורחב בהמשך). התובע לא נדרש לזמינות בלבד, לצורך "הקפצה" במקרים חריגים, כי אם לביצוע עבודה בפועל מדי יום עבודה. עוד שוכנענו כי עם התחלת המשמרת, קרי מרגע ביצוע הקריאה הראשונה, ככלל ובאופן שגרתי, לא שב התובע לביתו והמתין משם לקריאות נוספות.
34. לא נעלמה מעינינו העובדה שההודעה לעובד ציינה לכאורה כי עבודת התובע כוללת "6 שעות+ 6 כוננות בהם רשאי להיות בביתו". שוכנענו כי לא מדובר במסמך אותנטי אשר משקף את סיכום הצדדים בזמן אמת. מצאנו כמהימנה את עדות התובע, בהקשר זה, כפי שהעיד בחקירתו הנגדית [עמ' 9 ש' 22-28]:
"ש. אני מראה לך את טופס ההודעה לעובד בדבר תנאי עבודה שצורף כנספח א', נכון שקיבלת את הטופס הזה כשהתחלת לעבוד אצל הנתבעת?
ת. היום הראה לי את זה העו"ד, הבחור שחתום פה יוחאי התחיל לעבוד סה"כ חודש או חודש ושבוע לפניי כמוקדן, הוא לא יכול להיות אחד שמקבל בפועל לעבודה, מישהו אחר קיבל אותי לעבודה, וזה היה בדיבור ולא עם שום טופס. היה מישהו אחר שקיבל אותי לעבודה.
ש. את הטופס הזה ראית?
ת. היום פעם ראשונה העו"ד שלי הראה לי שיש שם מישהו שחתום שקיבל אותי לעבודה."
35. מעדותו של כהן עצמו עלה כי ההודעה לעובד אינה משקפת את התנהלותה של הנתבעת ואת הסיכומים אשר ככלל נוהגת לסכם עם עובדיה. כהן נשאל בחקירתו האם יתכן שסיכם עם התובע על משכורת חודשית מדורגת, תוך נקיבה בסכומים ספציפיים (כמפורט בהודעה לעובד) והשיב "לא נראה לי. אני לא מסכם סכומים" [עמ' 23 ש' 18-20].
36. מהטעמים האמורים מצאנו לקבוע כי ההודעה לעובד אינה אותנטית ומשכך אין בה כדי לתמוך בטענת הנתבעת בנוגע לכוננות.
37. כעת נפנה לבחון את טענת התובע בדבר העסקה במתכונת קבועה, לכאורה, מהשעה 18:00 ועד השעה 06:00. לאחר שבחנו את מלוא הראיות שהובאו בפנינו סבורים אנו כי לא הוכחה מתכונת עבודה קבועה. נבאר.
38. אכן, התובע העיד כי עבד בתבנית קבועה משעה 18:00 ועד השעה 06:00 [עמ' 11 ש' 18-27].
39. יחד עם זאת, בהמשך עדותו, עת נשאל ביחס לשעות המדויקות בהן התחילה העבודה ובשעות בהן הסתיימה, השיב התובע [עמ' 14 ש' 31-22, עמ' 15 ש' 1-15]:
"ש. תסכים איתי שכמעט אף פעם לא הגעת למקום התאונה בשעה שש בערב?
ת. אני אראה לך שהגעתי למקום התאונה גם בשעה חמש.
ש. הגעת בחמש, שמונה בערב, אבל כמעט ולא הגעת בשעה שש בערב.
"ת. הגעתי גם בשעה שלוש – אני לא עובד לפי א,ב,ג אם אני גר בקרית מלאכי ויש תאונה בבאר שבע לא ישלחו את הנהג שעובד במרכז לבאר שבע, אלא יוציאו אותי מהבית יותר מוקדם וישלחו אותי לבאר שבע.
ש. אבל גם אם היתה תאונה בקרית מלאכי אז הגעת לתאונה בקרית מלאכי לא תמיד שלחו אותך למקומות רחוקים?
ת. שלחו אותי לפי הצורך.
...
ש. תסכים איתי שסיימת את העבודה לפני שש בבוקר?
ת. מה זה אומר?
ש. כשהרכב האחרון שהבאת אותו לאיפה שביקשו ממך למוסך או למגרש, הבאת אותו לפני שש בבוקר?
ת. אני סיימתי את הקריאה האחרונה שלי במגרש בפתח תקווה, אני רואה שעה חמש לא קוראים לי, אני מתחיל להתקדם לקרית מלאכי, לא מהר כי אולי יש תאונות בדרך. אם לא קראו לי והגעתי כבר אז את צודקת ואספתי את הנהג בחמש וחצי שש".
40. אכן, גם כהן אישר לכאורה בחקירתו הנגדית כי התובע עבד 12 שעות [עמ' 28 ש' 28-29], אלא שברור מהקשר הדברים כי תשובתו של כהן מגלמת בתוכה את הנחתו - אותה לא מצאנו לקבל – כי התובע שהה גם בכוננות.
41. מכל מקום, כהן תיאר בחקירתו הנגדית את מסגרת השעות של התובע, והעיד כי עבודת התובע מטבעה אינה יכולה להיות במתכונת קבועה, ובלשונו של כהן [עמ' 20 ש' 1-14]:
"ת. זה רק מסביר את הענין של הטעות של חברת תמ"ל עם התלושים. אנחנו כשנותנים שכר לעובד הוא לא עובד פיר שעה, אני לא מתייחס לשכר שלו לפי שעה. העובד עבד אצלי מספר שנים וסוכם שהוא עובד משעה 6 בערב ועד שעה 6 בבוקר וחלק מהשעות שלו זה שעות כוננות. יותר מזה הנהג הזה עבד בחלק מהתקופה עם נהג מחליף, 2 נהגים עובדים על משאית. זאת אומרת שאף פעם זה לא יכול להתחיל בשש והשני לא יכול לסיים בשש. אנחנו עובדים בדרכים ואם הנהג יוצא משעה 16:30 מראשון לגן יבנה או לקרית מלאכי או מת"א לקרית מלאכי לא בטוח שיגיע אליו בשעה 18:00. יכול להיות יותר מאוחר או יותר מוקדם. אנחנו לא מחשבים להם את השכר לפי שעות מדוייקות איך שהם עובדים. העבודה שלנו לא נותנת את זה אי אפשר. זה לא כמו שאדם מגיע למשרד מחתים כרטיס. הוא יכול להגיע ב 4 בבוקר לתאונה ולהישאר שם עד 7 בבוקר אז הם מסתדרים ביניהם על השעות – הנהגים. המשאית בעקרון עובדת 24 שעות. את החלוקה ביניהם הם ילדים גדולים והם עושים. אני לא מתערב. אם ב- 4 בבוקר אין עבודה הוא הלך הביתה, הוא לא צריך לחכות לנהג, הם שכנים. הוא משאיר לו את המפתח והולך לישון. הבחור השני קם בשעה 6 או ב 6:30 ויוצא לעבודה".
[ור' עדות כהן גם בעמ' 23 ש' 25-28].
42. הנה כי כן, הן עדות התובע בחקירתו הנגדית והן עדות כהן בחקירתו הנגדית העלו כי על אף שהמסגרת של שעות עבודת התובע היתה בין שעות אחר הצהריים/ערב לשעות הבוקר, הרי שהלכה למעשה העבודה לא התחילה בפועל בקביעות בשעה מסויימת ולא הסתיימה בשעה מסויימת.
43. שוכנענו כי עבודת התובע מטבעה וטבעה אינה עבודה אשר יכולה להתבצע במתכונת קבועה ובתבנית קשיחה בעלת שעת התחלה מוגדרת ושעת סיום קצובה. עבודת התובע תלויה בגורמים חיצוניים רבים, אשר אינם בשליטתו ואף לא בשליטת הנתבעת. בין השאר, מושפעת עבודתו מקריאות המתקבלות במוקד ובניתוב שמבצע המוקד (כתלות בשעת קבלת הקריאה, מקום הימצאותו של התובע ביחס למקום הימצאותו של הנהג הנוסף באותה עת והאם אלה מצויים בהתחלת המשמרת או בסופה). קריאות אלה, שעניינן דרישה לגרירת רכבים, הינן משתנות מטבען, תלויות בגורמים חיצוניים וממילא לא יתכן שבכל יום בשעה מסויימת ומדוייקת יקרא התובע לביצוע גרירה. עוד מושפעת עבודתו של התובע מהמיקום הגאוגרפי של הרכבים שנדרש לחלצם – לעיתים מקומות רחוקים מאוד ממקום מגוריו, אשר מחייבים סיום המשמרת מאוחר או התחלתה בשעה מוקדמת יותר. בנוסף מושפעת עבודתו מעומסי תנועה בכבישים (יש להניח כי בעיקר בשעות התחלת המשמרת) וכיוצ"ב.
44. למעלה מכך. מעיון מעמיק בדוח הקריאות מצטיירת תמונה של עבודה שהינה בעיקרה עבודת לילה כהגדרתה בדין, אשר החלה ככלל בשעות אחה"צ המאוחרות והסתיימה בשעות הבוקר המוקדמות. יחד עם זאת, מדוח הקריאות לא עולה כי התובע עבד במתכונת קבועה וקשיחה משעה 18:00 ועד שעה 06:00. מדוח הקריאות ניכר כי מסגרת השעות הכללית היתה גמישה יותר, כך שפעמים רבות עבודת התובע החלה לפני השעה 18:00 או אחריה והסתיימה לפני השעה 06:00 או אחריה. לא מדובר בחריגות זניחות ובתדירות נמוכה, אלא בשגרה של שעות אשר בעיקרן אינן קבועות ומדוייקות.
45. מטעמים רבים, עליהם נעמוד בהמשך, לא ניתן לראות בדוח הקריאות כדוח שעות עבודה. יחד עם זאת, דוח הקריאות מהווה אינדיקציה מסויימת למועדים שבהם נקרא התובע לביצוע משימות גרירה.
46. כאשר עולה מדוח הקריאות לדוגמא כי התובע התייצב לאיסוף הרכב הראשון במשמרת בשעה 22:10 בקרית מלאכי, עיר מגוריו, ברי כי עבודתו באותה משמרת לא החלה בשעה 18:00 או בסמוך לכך (ר' בדוח הקריאות את התאריך 3/10/11). באופן דומה בנסיבות בהן מדוח הקריאות עולה שהתובע התייצב לקריאה ראשונה בשעה 23:45, עת הקריאה נפתחה במוקד בשעה 22:57 (קרי, התובע יכול היה להתחיל את עבודתו לכל המוקדם בזמן פתיחת הקריאה) הרי שעבודתו החלה לאחר השעה 18:00 (ר' בדוח הקריאות תאריך 23/7/11). עוד ברור כי ביום שהתובע התייצב בעיר חולון בשעה 15:43 לאיסוף רכב ראשון במשמרת, עבודתו החלה הרבה לפני השעה 18:00 (ר' בדוח הקריאות תאריך 5/10/11). כך גם בנסיבות בהן התובע התייצב בשעה 12:03 לאיסוף רכב שדרש גרירה, ברי כי עבודתו החלה לפני השעה 18:00 (ר' בדוח הקריאות תאריך 27/7/11).
47. דוח הקריאות רצוף כולו דוגמאות מסוג זה, אשר מלמדות על כך שלא ניתן לראות בתובע כמי שעבד במתכונת עבודה קבועה ובתבנית עבודה קשיחה. דוח הקריאות והתמונה העולה ממנו מתיישבים עם דברי התובע עצמו בחקירתו הנגדית כאמור [עמ' 15 ש' 1-3].
48. עוד עולה מדוח הקריאות, כמו גם מעדויות שנשמעו לפנינו, כי התובע אמנם לא עבד במתכונת קבועה וקשיחה משעה 18:00 ועד השעה 06:00, אולם עבודתו באופן שגרתי כללה משימות רבות וחייבה אותו תכופות לעבוד בשעות אשר חורגות ממסגרת השעות הרגילה המוגדרת בדין לעבודת לילה.
49. סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 1951 (להלן – חוק שעות עבודה) מגדיר עבודת לילה כ"עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22:00 ובין 06:00". משקבענו כי מתכונת העבודה של התובע היתה ככלל בין השעה 18:00 לשעה 06:00 הרי שמדובר בעבודת לילה, כהגדרתה בדין.
50. סעיף 2 לחוק שעות עבודה קובע כי מסגרת העבודה הרגילה בעבודת לילה הינה בת 7 שעות עבודה, דהיינו כל שעה מהשעה השמינית ואילך נחשבת כשעה נוספת.
51. עלה בבירור כי עבודתו של התובע ככלל היתה עבודת לילה כהגדרתה בדין והיתה כרוכה בביצוע שעות נוספות, קרי מעל שבע שעות בלילה. בענין זה יורחב בהמשך.
52. משזו המסקנה אליה הגענו, נפנה לבחון את היקף השעות הנוספות להן זכאי התובע ואת האופן שבו יש לחשב את גמול השעות הנוספות.
ב. זכאות התובע לגמול שעות נוספות
53. התובע עתר לקבלת גמול שעות נוספות בסך 173,996 ש"ח. סכום זה חושב על יסוד ההנחה שהתובע עבד במתכונת עבודה קבועה בת 12 שעות בכל לילה, שישה ימים בשבוע, כך שבכל יום היה זכאי לגמול בגין חמש שעות נוספות - שתי שעות נוספות בשיעור 125% ושלוש שעות נוספות בשיעור 150%.
54. הנתבעת טענה מנגד כי התובע אינו זכאי לגמול שעות נוספות כלל, שכן בהתאם לסיכום בין הצדדים משכורתו החודשית של התובע כבר גילמה בתוכה את גמול השעות הנוספות בגין מסגרת העסקה שכללה 6 שעות עבודה ועוד 6 שעות כוננות בהן עבד בהתאם לצורך ועל פי קריאה.
55. הנתבעת טענה לחילופין כי בשל חוסר תום ליבו של התובע, בעצם הגשת התביעה המנוגדת להסכמת הצדדים, יש לחשב את גמול השעות הנוספות של התובע, לכל היותר, על יסוד גמול השעה הנוספת בלבד, ללא הגמול הרגיל בגין שעת עבודה, אשר לדידה כבר מגולם בשכר (דהיינו תשלום עבור 25% או 50% משכר השעה בלבד, להבדיל מ 125% ו-150%).
56. נפנה לבחון את טענות הצדדים בסוגיה זו כסדרן.
57. בתובענה לגמול שעות נוספות מוטלת חובת ההוכחה על המעסיק. סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח 1956 (להלן - חוק הגנת השכר) קובע, כדלקמן:
(א) בתובענה של עובד
לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות
במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות
העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס
שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות."
58. סעיף 25 לחוק שעות עבודה מגדיר פנקס שעות עבודה וקובע, בין היתר, כי הרישום בפנקס זה ייערך באופן שוטף ויכלול רישום שעות עבודה בפועל, כי הרישום ייערך באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים, וככל שלא יערך באופן זה – ייחתם הרישום מדי יום ע"י העובד ויאושר בחתימת האחראי.
59. הנתבעת לא הציגה פנקס שעות עבודה, כהגדרתו בדין. כל שהוצג על ידה היו דוח הקריאות. כהן אישר בחקירתו הנגדית כי לנתבעת אין דוח אחר אשר מתעד את שעות העבודה של התובע, זולת דוח הקריאות [עמ' 25 ש' 4].
60. מדוח הקריאות לא ניתן ללמוד אודות השעה בה החל התובע את עבודתו והשעה בה סיים את העבודה. הדוח אינו כולל נתונים בדבר שעת התחלת עבודה ושעת סיומה. כהן אישר באופן מפורש ביחס לתאריכים מסויימים כי לא ניתן ללמוד מדוח הקריאות את שעת התחלת העבודה ושעת סיומה [עמ' 24 ש' 3-6, 10-13]. בהמשך חקירתו התבקש כהן להפנות לתאריך כלשהו בדוח הקריאות ממנו ניתן, לכאורה, ללמוד על שעת התחלת עבודתו של התובע ושעת סיומה, אולם הסברו בהקשר זה בהתייחס לתאריך שנבחר על ידו לא צלח ולא היה ברור [עמ' 24 ש' 14-24] וכאשר נשאל בהמשך החקירה, ביחס לאותו תאריך, האם ניתן ללמוד מדוח הקריאות מתי בדיוק החל התובע את העבודה השיב "באותו רגע ידעתי, אבל עכשיו קשה לי לשחזר את זה" [עמ' 24 ש' 25].
61. עוד נציין כי דוח הקריאות אינו משקף את המסלול שעובר התובע בין הקריאות אליהן נדרש, ואינו משקף את זמני הנסיעות של התובע אל מקום איסוף הרכב הראשון וממקום פריקת הרכב האחרון. בנוסף לא ניתן להעריך זמן נסיעה ממוצע אל כל יעד ו/או בחזרה ממנו. נבהיר כי היעדים משתנים מיום ליום. בנוסף, לעיתים עולה מדוח הקריאות כי איסוף המכונית מתבצע בשעה מסויימת ופריקתה ביעד מתבצע שעות רבות לאחר מכן ולאחר ביצוע משימות איסוף נוספות (ר' לדוגמא את נתוני דוח הקריאות ביום 25/9/11).
62. בנסיבות ענייננו אין מקום להידרש לסוגיית זמני הנסיעות מהבית אל העבודה ומהעבודה הביתה. די בהקשר זה להזכיר את עדותו של כהן אשר ציין ביחס לתובע כי "הוא בעבודה כשהוא יוצא מהבית" [עמ' 23 ש' 22]. לא נעלמה מעינינו עדותו של התובע לפיה, לכאורה, הנתבעת אינה מביאה בחשבון את זמני הנסיעה מהבית אל העבודה ובחזרה, אלא שהתובע העיד, באותה נשימה כי "עבדתי כל יום מחמש בערב ועד שבע בבוקר" [עמ' 11 ש' 18-20] ומשכך אין בעדותו בהקשר זה כדי לעלות או להוריד.
63. בעניינו של דוח הקריאות נבקש לציין את ההערה הבאה:
קיימים בדוח הקריאות נתונים תמוהים אשר לא קיבלו כל הסבר מטעם הנתבעת. כך למשל קיימות קריאות אשר ביחס אליהן מצויין זמן הגעה אולם לא מצויין זמן סגירת הקריאה (דוגמת תאריך 11/5/11) וקריאות ביחס אליהן מצויין רק זמן סגירה ולא זמן הגעה (דוגמת 31/8/11, 16/12/12, 17/12/12). דוגמא נוספת מתייחסת לנסיבות בהן הנתונים בדוח הקריאה אינם מסדרים עם שורת ההגיון – כך למשל ביום 8/8/11 שעת ההגעה לקריאה (ביעד בקרית מלאכי) מצויינת כ 13:54 ואילו שעת סגירת הקריאה (ביעד בעיר בני ברק) מצויינת כ-13:37.
בנוסף קיימים מקרים בהם שעת קבלת הקריאה מאוחרת לשעת הגעה לקריאה, באופן תמוה. כך לדוגמא לא ברור מהתיעוד המתייחס לתאריך 9/9/11 כיצד יתכן שהקריאה התקבלה בשעה 07:00 וזמן ההגעה מצויין כשעה 02:26 באותו תאריך (קודם לזמן קבלת הקריאה). מדובר בדוגמאות אשר אינן חריגות וחוזרות על עצמן בדוח הקריאות (ר' לדוגמא, בין היתר, את התאריכים 26/8/11, 25/9/11, 15/10/11).
64. עולה אם כן כי התובע הציג גרסה עובדתית לפיה, לכאורה, עבד שעות נוספות רבות מדי חודש ואילו הנתבעת מנגד לא הציגה פנקס שעות עבודה ערוך כדין ואף לא הציגה חלופה הכוללת באופן ברור רישום שעת התחלת עבודה ושעת סיום עבודה. בנסיבות אלה על הנתבעת מוטל הנטל להוכיח כי התובע עבד פחות מ-60 שעות נוספות בחודש (ר' ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה נגד נתיבי מעיין אביב בע"מ, 24/2/15).
65. כאמור, הנתבעת לא הציגה דוח שעות עבודה סדור, המשקף את שעות עבודתו של התובע. מדוח הקריאות שהוצג – אשר כאמור אינו משקף שעות עבודה כוללות - לא ניתן לקבוע כי התובע עבד פחות מ-60 שעות נוספות בכל חודש.
66. אכן, התובע לא הוכיח כי עבד כנטען על ידו במתכונת קבועה של 12 שעות בכל לילה. יחד עם זאת, מעדות התובע, ואף מעדותו של כהן, בצירוף הנתונים המופיעים בדוח הקריאות עולה כי התובע עבד ככלל שעות רבות, אשר חרגו - לעיתים בצורה ניכרת - מהיקף השעות הרגיל הקבוע לעבודת לילה. שוכנענו מהראיות שהוצגו בפנינו כי לעיתים תכופות היתה עבודת התובע עמוסה וגדושה במשימות שונות, אשר השתרעו על פני איזורים גאוגרפיים שונים ומרוחקים, באופן שיש בו כדי להצריך שעות עבודה רבות.
67. עובדה זו, של עבודה תכופה מעבר להיקף של 7 שעות עבודה בלילה, משתקפת באופן ברור מדוח הקריאות, אשר כאמור אינו יכול לשמש כדוח נוכחות, אולם יש בו כדי ליתן אינדיקציה להיקף עבודת התובע, לעומס המשמרת ולכמות המטלות שנדרשו ממנו.
68. נזכיר שוב כי הנתבעת הגישה את דוח הקריאות, אשר מונה מאות עמודים, כנספח לתצהירו של כהן, מבלי שערכה ולו ניתוח מינימלי של דוח זה, על הנתונים הגולמיים שבו. הנתבעת לא הצביעה, אף לא בסיכומים מטעמה, על נתונים אותן ניתן לחלץ מדוח הקריאות. הנתבעת לא הצביעה על נתונים מדוח הקריאות, אשר יש בהם כדי להצביע על היקף המטלות של התובע במשמרות מסויימות, באופן שעשוי לתמוך בטענתה להיעדר זכאות לגמול שעות נוספות. התנהלות זו כשלעצמה נזקפת לחובת הנתבעת, בהיקש מההלכה לפיה אי הבאת ראיה רלבנטית עומדת לחובתו של בעל דין. זאת, ללא קשר לעובדה שבית הדין נדרש לדוח הקריאות, ניתח אותו ומצא כי דוח זה מעלה שהתובע אכן ביצע, על פניו, שעות נוספות רבות.
69. יתרה מזאת, הנתבעת לא העמידה כל גרסה עובדתית באשר להיקף השעות שבוצעו על ידי התובע. הנתבעת לא טענה ברחל בתך הקטנה כי התובע לא ביצע שעות נוספות. כל שעלה מחקירתו הנגדית של כהן הוא שהתובע ביצע עבודתו במסגרת שעות בלתי קבועה, אשר היתה תלויה בגורמים רבים שאינם קבועים. כל שנטען ע"י הנתבעת בלקוניות הוא כי התובע ביצע שש שעות עבודה ועוד שש שעות כוננות – זאת מבלי להעמיד כל גרסה באשר לשעות העבודה בפועל אשר בסופו של יום בוצעו ע"י התובע במהלך "הכוננות" הנטענת.
70. כאמור, לא מצאנו לקבל את טענת התובע לעבודה במתכונת עבודה קבועה וקשיחה בת 12 שעות בכל יום. יחד עם זאת, שוכנענו מהראיות שהוצגו בפנינו ומהעדויות שנשמעו כי התובע עבד בשעות נוספות (קרי בשעות החורגות ממסגרת שבע שעות עבודה בלילה), אולם מפאת אי הצגת דוחות נוכחות סדורים לא ניתן לקבוע באופן מדוייק את היקף השעות הנוספות שבוצעו. בנסיבות אלה חלה החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר (ר' ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נגד אליאסי שווק (29/3/17)).
71. למען הסר ספק נבהיר כי לא נעלמה מעינינו עדות התובע לפיה שהה בחופשה בחג הפסח ובחג סוכות [עמ' 11 ש' 17]. אין בעדות זו כדי לשנות ממסקנתנו האמורה, אשר נגזרת מכך שהנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה שמוטל עליה ולא הוכיחה כי התובע עבד פחות מ 60 שעות נוספות בכל חודש. יתרה מזאת, עיון בדוח הקריאות, בחודשים בהם חלו בתקופות הרלבנטיות חג הפסח וחג הסוכות, מעלה כי התובע עבד בחודשים הרלבנטיים בהיקפים מלאים. כך בחודש אפריל 2011 עבד התובע כ- 25 ימים, בחודש אפריל 2012 עבד התובע כ 24 ימים ובחודש מרץ 2013 עבד התובע כ- 20 ימים. בחודש אוקטובר 2011 עבד התובע כ- 27 ימים, ובחודש אוקטובר 2012 (אשר מרבית חג הסוכות חל בו) עבד התובע כ-24 ימים.
72. משזו המסקנה אליה הגענו, נפנה לבחון את האופן שבו יש לחשב את זכאות התובע לגמול שעות נוספות בגין 60 שעות בכל חודש.
73. ראשית, יש לבחון את טענת הנתבעת לפיה המשכורת החודשית אשר שולמה לתובע כוללת בתוכה גמול שעות נוספות.
74. נקדים ונציין כי לאחר שבחנו את הדברים ואת מלוא הראיות מצאנו לקבוע כי המשכורת החודשית אשר שולמה לתובע אינה כוללת בתוכה גמול שעות נוספות. נפרט.
75. סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר קובע, כדלקמן:
"בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת".
76. תלושי השכר אשר הונפקו לתובע ע"י הנתבעת אינם ממלאים אחר הוראות הדין ואינם עומדים באמות המידה שנקבעו בסעיף 24 לחוק הגנת השכר. כך לדוגמא התעריפים השעתיים המופיעים בתלושי השכר אינם מתיישבים עם התעריפים השעתיים אשר שולמו בגין עבודת התובע בפועל. התעריפים האמורים משתנים מתלוש ותלוש באופן בלתי מוסבר ונטול הגיון. כך למשל מצויין בתלוש חודש אפריל 2012 תעריף שעתי בסך 37.63 ש"ח ואילו בתלוש חודש מאי 2012 תעריף שעתי בסך של 30.3 ש"ח ובתלושי החודשים אוגוסט וספטמבר 2012 מופיע תעריף שעתי בסך 815.85 ש"ח. המכנה המשותף היחיד לכאורה אותו ניתן למצוא בתעריף השעתי הנזכר בתלושי השכר הוא כי חלוקת התעריף היומי המצויין בתלושי השכר בתעריף השעתי המצויין בהם מעלה תוצאה של 8.5. לכאורה מהתלושים ניכר כי שכרו של התובע שולם בגין 8.5 שעות עבודה. אילו יש ממש בנתון זה הרי שמשכורתו של התובע אינה מגלמת תשלום בגין 12 שעות עבודה כנטען ע"י הנתבעת. כהן העיד בהקשר זה כי מדובר בטעות [ר' עדותו בהרחבה בעמ' 19, עמ' 20] ובהמשך עדותו אישר במפורש כי הנתונים המופיעים בתלושים אינם נכונים ואינם משקפים את העסקת התובע בפועל [עמ' 21]. כך או כך, משאישרה הנתבעת כי תלושי השכר אינם משקפים את המציאות כהווייתה ממילא הם אינם מתיישבים עם אמות המידה הקבועות בחוק הגנת השכר.
77. מאחר ותלושי השכר אינם עומדים בהוראות הדין הרי שקמה החזקה הקבועה בסעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר בדבר היותו של השכר ששולם לתובע בבחינת שכר כולל. חזקה זו ניתנת לסתירה ויש לבחון האם עלה בידי הנתבעת לסתרה.
78. לאור הראיות שהוצגו הגענו לכלל מסקנה כי הנתבעת לא הצליחה להפריך את החזקה האמורה ולא הוכיחה ששולם לעובד שכר אשר כולל בתוכו גם גמול שעות נוספות.
79. כהן העיד בחקירתו הנגדית כי התובע קיבל את שכר הבסיס "לפי מה שסיכמתי איתו" [עמ' 20 ש' 19] וכן "סיכמנו איתו את מספר השעות שהוא עובד ובתלוש למטה הוא קיבל את השכר שלו בדיוק כמו שסיכמנו עבור השעות ולא אגורה אחת פחות" [עמ' 21 ש' 26-28] ובחקירתו החוזרת העיד "השכר שסיכמנו איתו בנטו זה נכון" [עמ' 26 ש' 9-10].
80. לטענת הנתבעת השכר החודשי אשר סוכם עם התובע בגין מספר שעות מסויימות כולל בתוכו, לכאורה, גמול שעות נוספות ומשכך יש מקום כביכול ליתן תוקף להסכמת הצדדים בהקשר זה. לדידנו אין מקום לקבל טענה זו.
81. טענת הנתבעת בנוגע לסיכום בין הצדדים בדבר תמורה כוללת עבור 12 שעות עבודה בכל לילה (אם וככל שיעבוד בהן, בהתאם לצרכי העבודה), אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת והברורה של חוק הגנת השכר, אשר קובע בסעיף 5 לו, את הדברים הבאים:
"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה."
82. מלשון החוק עולה איסור ברור ומפורש לקבוע שכר, אשר כולל בתוכו גמול בגין שעות נוספות.
83. הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי שולם לתובע גמול שעות נוספות באופן נפרד ומאובחן ביחס למשכורתו הרגילה. יתרה מזאת, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי בחישוב המשכורת החודשית של התובע הובא בחשבון - באופן כלשהו, גם אם הדבר לא בא לידי ביטוי רישומי מפורט – חישוב גמול שעות נוספות. הנתבעת לא טענה ובוודאי לא הוכיחה כי שכרו של התובע חושב באופן כזה אשר הביא בחשבון את העובדה שבגין שעות נוספות כהגדרתן בדין (דהיינו ביחס לשעות עבודה בלילה, החל מהשעה השמינית ואילך, כפי שיפורט להלן) זכאי העובד לגמול שעות נוספות בשיעור גבוה יותר בהשוואה לשכר עבודתו הרגיל.
84. כהן העיד בחקירתו הנגדית באופן מפורש [עמ' 21 ש' 24-28]:
"רוב העובדים שלנו עובדים משכורת ולא לפי שעות. עובדה שהעובד במשך כל השנים לא התלונן על התלוש משכורת כי הוא קיבל את הכסף שמגיע לו עד האגורה האחרונה. סיכמנו איתו את מספר השעות שהוא עובד ובתלוש למטה הוא קיבל את השכר שלנו בדיוק כמו שסיכמנו עבור השעות ולא אגורה פחות".
[ור' עוד עדות כהן העמ' 20 ש' 8].
85. מעדות כהן עלה כי בעת שקבעה הנתבעת את משכורתו של התובע לא עמד לנגד עיניה הרציונל לפיו יש מקום ליתן ביטוי כספי להעסקה בשעות שהינן מעבר למסגרת השעות הרגילה הקבועה בדין (קרי, 7 שעות העסקה בלילה). נציין כי אף בהודעה לעובד שהציגה הנתבעת – אשר לא מצאנו ליתן לה תוקף – לא ניתן שום ביטוי לאופן חישוב גמול השעות הנוספות, אשר כלולות אינהרנטית במתכונת משרתו של התובע. כל שצויין בהודעה הוא שהבסיס לפיו משולם השכר הינו "משכורת חודשית".
86. משהגענו למסקנה לפיה משכורתו של התובע אינה כוללת בתוכה כלל גמול שעות נוספות, עולה השאלה באיזה אופן יש לחשב את הגמול הנוסף לו זכאי התובע – האם התובע זכאי לגמול בשיעור 125% ו 150% בגין כל שעה שמעבר לשעה השביעית, או שמא זכאי רק לגמול בשיעור 25% ו 50% בגין כל שעה.
87. סבורים אנו כי בנסיבות הענין יש מקום לקבוע שהתובע זכאי לגמול מלא, קרי לגמול בשיעור 125% ו- 150% בגין כל שעה נוספת כהגדרתה בדין. מסקנתנו נשענת על הטעמים שיפורטו להלן.
88. כאמור, עבודת התובע הינה עבודת לילה כהגדרתה בסעיפים 1 ו-2 לחוק שעות עבודה. בדב"ע (ארצי) לט/3-24 בתי הזיקוק לנפט בע"מ נגד זאב למפל (24/6/79), אשר עוסק בעיקרו בסוגיית ה"שכר הרגיל" נפסק בנוגע ל"שעות הנורמה" "'השכר הרגיל' הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום 'הנורמה' של שעות שקבע המחוקק – שמונה ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק). מי שעובד בערב חג שמונה או תשע שעות, ולא שבע שעות, השעה השמינית והתשיעית הן נוספות, והגמול בעדן מחושב לפי השכר שבעד כל אחת משבע השעות שקדמו לשעות הנוספות. הוא הדין אם השעות הנוספות הן שעות לילה".
89. בע"ע (ארצי) 37676-01-14 יונה רם עברי נגד מדינת ישראל (20/3/16) קבע בית הדין הארצי, ביחס לפרשנות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, את הדברים הבאים:
" הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר בדבר "איסור שכר כולל", קובעת כי:
"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות .... רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות ... וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה".
הנה כי כן, אם חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקת עובד, ממילא, ככל שהיה סיכום בין הצדדים בדבר היותו של השכר כולל תשלום עבור שעות נוספות, רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל, ואין הוא כולל תשלום עבור שעות נוספות. כך נקבע בעניין עאש – שמואלי (תב"ע מב/173-2 (ב"ש) אבוטהה עאש נ' חיים שמואלי, [פורסם בנבו] פד"ע יד 76,78):
".... סעיף 5 לחוק הגנת השכר מכוון לטענה זו. סעיף זה, שעניינו שכר כולל, קובע, שאם הוסכם עם עובד על שכר עבודה הכולל עבודה בשעות נוספות או במנוחה שבועית, השכר שנקבע אתו הופך לשכר עבור שעות מקובלות בלבד, והעובד יהיה זכאי לגמול שעות נוספות ועבודה במנוחה שבועית כאילו השכר שנקבע הוא עבור 47 שעות שבועיות בלבד (שעות העבודה המרביות נכון למועד פסק הדין; ההדגשה שלי – ו.ו.ל) "
(וראו גם ע"ע 383/08 קובי מכני - לפידות ספורט בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 1.7.2009).
לנוכח הוראות החוק והפסיקה המוזכרת לעיל – אין לקבל את טענת המדינה כי השכר הכולל ששולם למפקחים כלל תמורה בגין עבודה בשעות נוספות, ואף אין מקום לטענתה החלופית של המדינה כי התשלום ששולם במסגרת השכר הכולל, מכסה את השעות הנוספות שבוצעו בפועל, ואין כל צידוק בדין לתשלום שעות נוספות מעבר למה שכבר שולם. על כן, השכר שעל פיו יש לחשב את גמול השעות הנוספות לו זכאים המפקחים הוא ערך השכר הכולל במלואו".
[ור' עוד ע"ע (ארצי) 193/07 אלון נקר נגד אופטיקה הדור השלישי בע"מ (16/10/07) וכן ס"ע (ת"א) 20405-04-12 יפעת גוטמן נגד ירון טיקוצקי ואח' (15/5/16)].
90. הרציונל העומד בבסיס חובת תשלום גמול שעות נוספות כפי שבאה לידי ביטוי בחוק שעות העבודה הוא כפול, הן פיצוי לעובד על עבודתו והן הטלת עומס כלכלי על המעסיק, על מנת להפוך את העבודה בשעות נוספות לבלתי כדאית כלכלית (דב"ע (ארצי) מט/2-7 מישל רבות נגד הרמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ; דב"ע (ארצי) לז/4-2 הארגון הארצי של עובדי התעשייה האווירית נגד התעשייה האווירית בע"מ; דב"ע (ארצי) מה/3-22 אגד בע"מ נגד לודויג קרץ בע"מ).
91. בענייננו, כאמור, הגענו למסקנה כי המשכורת החודשית אשר סוכמה בין הצדדים לא הביאה כלל לידי ביטוי את הרציונל העומד בבסיס העסקה בשעות נוספות. לשון אחר – חובת תשלום גבוה יותר בגין שעה שמינית ואילך בלילה כלל לא באה לידי ביטוי במשכורת - לא באופן מפורש, תוך תשלום נפרד בגין השעות הנוספות ואף לא באופן משתמע, תוך חישוב המשכורת בצורה שמלמדת כי סוגיית העסקה בשעות שמעבר ל"נורמה" נשקלה כשיקול בעת קביעת השכר ושוקללה בו.
92. כאמור, תלושי השכר אף הם אינם יכולים להצביע על כך שנערך רישום כלשהו – גם אם סמוי מהעין – אשר נתן ביטוי לחובת תשלום גמול שעות נוספות. ההיפך הוא הנכון. החברה טענה כי תלושי השכר אינם משקפים תעריפים שעתיים וכי הרישומים בהם בהקשר זה מבטאים תקלה.
93. לא נעלמו מעיננו טענות הנתבעת בדבר היעדר תום לב לכאורה של התובע, תוך הפנייתה לפסקי דין ספציפיים אשר קבעו כי יש מקום לפסוק גמול שעות נוספות רק בגובה הדלתא שבין השכר הרגיל בשיעור 100% לבין גמול השעה הנוספת (עב' (ת"א) 53819-09-11 אבי נבו נגד ש.י.ב שווק חומרי בנין בע"מ וסע"ש (חי) 55009-06-13 כתריאל נגד קרניטל (8/1/15)), אלא שפסקי דין אלה ניתנו על רקע נסיבותיו של כל מקרה, לרבות ההסכמות הספציפיות אשר הסכימו הצדדים בכל פרשה. בענייננו, כאמור, ההעסקה בשעות נוספות לא קיבלה כל ביטוי בעת הסיכום על המשכורת.
94. עוד נציין כי לא ראינו בהסכמות אליהם הגיעו הצדדים מחד גיסא ובתביעת התובע מאידך גיסא משום חוסר תום לב של התובע - נהג משאית גרר שאינו עובד בכיר ועתיר זכויות ואשר לא זכה לתנאי העסקה מפליגים ומיטיבים. יפים בהקשר זה דבריו של התובע בחקירתו הנגדית [עמ' 12 ש' 9-16]:
"ש. אתה לא דרשת אף פעם כסף עבור שעות נוספות עבור הטווח של 12 שעות כי ידעת שהשכר שלך מכסה אותם?
ת. אני כל הזמן טענתי, ולא רק אני כל הנהגים, שהשעות של הלילה המשכורת שמקבלים בלילה זו לא משכורת שמתאימה ללילה, כל נהג שעבד שם היה בורח משם, אני בגלל שאני עובד בדרום ואין שם ביקוש עבודה, הייתי עובד ושורד וזו המשכורת, וכשהיו דורשים ממנו עוד משכורת לא היו מקבלים כלום.
ש. נכון שאין שום בקשה בכתב להעלאת משכורת?
ת. זו עבודה של שוק, עבודה אצל הנתבעת זו עבודה של לא חכמים, הכל ענין של כבוד."
95. להשלמת התמונה נבהיר כי לא מצאנו לקבל את גרסת התובע לפיה, לכאורה, לא ידע מה גובה שכרו לאורך תקופת ההעסקה [עמ' 10 ש' 1-23]. גרסה זו לא היתה משכנעת ומהימנה. למרות זאת, ואף אם נצא מנקודת הנחה כי התובע הסכים הלכה למעשה לעבוד בהיקפים שעבד בפועל ולהשתכר את השכר החודשי שקיבל הלכה למעשה, הרי שבנסיבות הענין, ובין השאר, מאחר ואותו שכר חודשי לא גילם בתוכו בשום צורה ודרך גמול שעות נוספות, ממילא אין נפקות לשאלת ההסכמה. מדובר בזכות קוגנטית שבנסיבות המתאימות אינה ניתנת לויתור (ע"א 309/63 החברה להנדסה חקלאית נגד בנימין נאגי, פד"ע יח(3) 290; דב"ע (ארצי) לג/3-12 איליה ציבוטרו נגד אטלקה אברהם (21/12/72); דב"ע (ארצי) לג/3-63 רדיו אקשטיין נגד ניסים קוריאל, פד"ע ה' 281).
96. מהטעמים האמורים מצאנו לקבוע כי התובע זכאי לגמול שעות נוספות, בגין 60 שעות נוספות בכל חודש עבודה מלא, אשר יחושבו בשיעורים של 125% ו-150% כפי שיפורט להלן.
97. באשר למספר ימי העבודה הממוצעים של התובע יש להסתייע בדוח הקריאות ולהעמיד את מספר ימי העבודה הממוצעים של התובע בחודש על 25 ימים. תלושי השכר ככלל (למעט מספר חריגים) ציינו כי התובע עבד 26 ימים, אולם שוכנענו כי הנתונים הקבועים בתלושי השכר אינם משקפים את המציאות כהוויתה. מנגד לא הובא כל נתון אחר ביחס למספר ימי העבודה, זולת דוח הקריאות. בהעדר נתונים נוספים, ומשהצדדים ככלל לא העלו טענות בדבר עבודה בהיקף חלקי, פנינו בהקשר זה אל דוח הקריאות. חישוב ממוצע ימי העבודה של התובע (וליתר דיוק לילות העבודה), בהתחשב בנתוני דוח הקריאות, ותוך ניתוח כל יממה (קרי, התחשבות בנתוני המשמרת המיוחדת המתחילה ככלל בשעות אחה"צ/ערב ומסתיימת לפנות בוקר/בוקר) העלה כי התובע עבד בממוצע כ-25 ימים בכל חודש. חישוב זה לא הביא בחשבון את חודש מאי 2012 (בו אירעה לתובע תאונת עבודה והוא עבד רק 5 ימים) ואת חודשים יוני-יולי 2012 בהם לא עבד התובע ו/או עבד באופן חלקי בלבד בשל התאונה. מדוחות הקריאות עלה כי התובע עבד כ- 618 ימים (רובם לילות) במשך כ- 25 חודשים ובסה"כ ממוצע של 24.72 ימים לחודש. על יסוד נתון של 25 ימים נערכו חישובי בית הדין. הנתון האמור אף תואם את היקף המשרה המלאה לה טוען התובע – היקף אשר אינו מוכחש עקרונית ע"י הנתבעת.
98. התובע עבד כשש משמרות בשבוע וככלל לא עבד בלילה שבין שישי לשבת [עמ' 14 ש' 7-8]. מסגרת העבודה הרגילה בכל משמרת הינה בת שבע שעות, שכן מדובר בעבודת לילה. ומכאן ש-60 שעות נוספות בחלוקה ל 25 ימי עבודה בממוצע, מביאים לכ-2.4 שעות נוספות בכל יום עבודה.
99. מהנתונים האמורים עולה כי בכל יום זכאי התובע לשעתיים נוספות בשיעור 125% ול - 0.4 שעה בשיעור של 150%. נתונים אלה על פני חודש עבודה בן 25 ימים מביאים לגמול שעות נוספות בגין 50 שעות נוספות של 125% ו-10 שעות נוספות של 150%.
100. משכורתו הממוצעת של התובע, בערכי ברוטו (להוציא חודשים מאי-יולי 2012), כעולה מהתלושים הינה בסך של 7,382 ש"ח (184,553 ש"ח : 25). משכורת זו בחלוקה ל 25 ימי עבודה הינה כ- 295.28 ש"ח ליום ובחלוקה ל 7 שעות עבודת לילה – 42 ש"ח לשעה.
101. נבהיר כי לצורך חישוב גמול שעות נוספות לא מצאנו להביא בחשבון את החודשים מאי, יוני, יולי 2012 בהם לא עבד התובע ו/או עבד באופן חלקי ביותר בשל התאונה.
102. על יסוד נתונים אלה, התובע זכאי לגמול שעות נוספות חודשי בסך 78,120 ש"ח. להלן יפורט החישוב:
{[42 ש"ח X 150% X 10 שעות]+[42 ש"ח X 125% X 50 שעות]}X 24 חודש.
ג. האם זכאי התובע לפיצוי בגין העסקת לילה רצופה
103. לטענת התובע בשל העסקתו הרצופה רק במשמרות לילה, הוא זכאי לפיצוי בגובה שש משכורת ובסך של 47,016 ש"ח.
104. הנתבעת טוענת מנגד כי אין זכאות לפיצוי בגין העסקת לילה רצופה. נטען כי הנתבעת אינה נכנסת לגדר הגדרת "מפעל" אשר בו קיים איסור בהעסקת לילה רצופה, בהתאם לחוק שעות עבודה. עוד נטען כי חל בעניינה של הנתבעת החריג הקבוע בסעיף 23 לחוק שעות העבודה. מוסיפה הנתבעת וטוענת כי התובע אינו זכאי לכל פיצוי גם מהטעם שהסכים לעבוד באופן זה ומעולם לא פנה בדרישה בהקשר זה.
105. סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה, מגביל את היקף העסקת עובדים בלילות במקומות בהם עובדים במשמרות וקובע, כדלקמן:
"מפעל שעובדים בו במשמרות, לא יועבד בו עובד בעבודת לילה יותר משבוע אחד בתוך שלושה שבועות".
106. בע"ע (ארצי) 350/03 מדינת ישראל נגד אברהם גרינשפן (24/4/06) (להלן – פרשת גרינשפן) נפסקו הדברים הבאים ביחס לתכלית סעיף 22(א) לחוק שעות העבודה:
"תכליתו של סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה המהווה נדבך נוסף בחומת המגן על כבודו של האדם העובד. במסגרת חוק שעות עבודה ומנוחה נאסרה העבודה במשמרות לילה מעבר להיקף של "שבוע אחד בתוך שלושה שבועות". זאת, על מנת לאפשר לעובד לשהות בחיק משפחתו בשעות הלילה ו/או ליהנות בדרך אחרת מהיותו בן אדם. נפסק על ידי בית דין זה, כי חוזה עבודה אשר כולה עבודה במשמרות לילה, הוא בלתי חוקי ובית הדין לא יעשה לאכיפתו"
107. בפרשת גרינשפן שינה בית הדין הארצי את אופי הפיצוי אשר נפסק לעובדים שהועסקו בעבודת לילה רצופה והועברו לעבוד במשמרות מגוונות. בית הדין הארצי קבע כי אין מקום לפסיקת פיצוי ללא הגבלת זמן (כפי שנפסק בע"ע (ארצי) 30035/97 מדינת ישראל נגד משה נהרי (18/6/00)) וראוי לפסוק פיצוי חד פעמי, שמבוסס על הנזק שנגרם לעובד נוכח הגמול שכרוך בהעסקת לילה רצופה והפגיעה בציפייתו להמשך הכנסה בשיעור מסויים, לאחר העסקה בעבודת לילה רצופה שנים רבות. הפיצוי בפרשה זו הועמד על הפסדי העובדים במשך 12 חודשים (עתירה לבג"צ נדחתה. בג"צ 6522/06 מרים כוכבי נגד בית הדין הארצי לעבודה (22/04/09)).
108. בעס"ק (ארצי) 1015/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נגד ידיעות אחרונות בע"מ (15/1/08) (להלן – פרשת ידיעות אחרונות) פסק כבוד השופט פליטמן (כתוארו אז) כי העסקה רצופה במשמרות לילה בלבד היא העסקה בחוסר תום לב "ברצף מאמץ, מעבר למותר ובשעות שאינן מיועדות באופן טבעי לעבודה" ויש בה כדי להפוך את יום עבודתו של העובד "ללילה של יום מפרך".
109. בפרשת ידיעות אחרונות נחלקו דעות חברי המותב באשר לטעמים העומדים ביסוד הזכאות לפיצוי, בנסיבות בהן עובדים הועסקו משך שנים בעבודת לילה רצופה והסדר העסקה זה שונה, כך שהחלו לעבוד במשמרות מגוונות, באופן שפגע בשכרם. הטעמים השונים שנמנו הינם עצם הפסקת הסדר כאמור, אשר על אף שהינו מנוגד לחוק שעות העבודה, הינו בבחינת הפרת חוזה המזכה בפיצוי; עצם העסקה משך שנים בהסדר בלתי חוקי שכזה, שיש בו משום ניצול של העובד וחוסר תום לב של המעסיק מצדיק כשלעצמו פיצוי וצורך בפיצוי כחלף מתן הודעה מוקדמת להפסקת ההסדר האמור, מעין פיצויי הסתגלות.
110. לאחר ששקלנו את הדברים סבורים אנו כי יש מקום לפסוק לעובד פיצוי בגין העסקה בעבודת לילה רצופה, אך לא בסכום הנתבע על ידו. נבאר טעמינו.
111. בפתח ענין זה נבהיר כי לא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת לפיה העובדה שהיא חברה העוסקת בגרירת מכוניות מוציאה אותה מהגדרת "מפעל", ביחס אליו חל האיסור הקבוע בחוק שעות העבודה בדבר העסקת לילה רצופה. בהקשר זה כבר נפסק בע"פ (ארצי) 61082-01-15 מדינת ישראל נגד הוד תדלוק ומסחר בע"מ (10/3/16) כי חקיקת המגן נוקטת באופן תדיר במונח "מפעל" לצורך התייחסות למקום העבודה, באופן המלמד על כך שכוונת המחוקק לא היתה לצמצם את תחולת סעיף 22 לחוק שעות עבודה לעובדי תעשיה דווקא. פרשנות מצמצת זו אינה מתיישבת עם הרציונל העומד בבסיס סעיף 22 לחוק, כפי שהובהר בפרשת גרינשפן.
112. באשר לטענה בדבר תחולת החריג הקבוע בסעיף 23 לחוק שעות עבודה, הרי שזו נטענה בלקוניות, ללא כל הסבר או תימוכין וממילא לא הוכחה.
113. נוכח הוראותיו הברורות של סעיף 22(א) לחוק שעות העבודה ובהתחשב בעובדה כי הנתבעת מספקת שירותי גרירת מכוניות בכל שעות היממה, ברי כי העסקת התובע בעבודת לילה בלבד, מנוגדת לקבוע בסעיף 22(א) לחוק. העסקה כזו, מטבע הדברים, אינה מתיישבת עם אמות המידה אותן מבקש המחוקק להטמיע בעולם העבודה, על מנת לבסס מודל של העסקת עובדים הוגנת - מודל אשר מציב לנגד עיניו גם את זכויות האדם העובד, מעבר לזכות לשכר ראוי ומאפשר, בין היתר, איזון בין חיי עבודה לחיי משפחה ופנאי.
114. יחד עם זאת, בעניינו לא מדובר בנסיבות של הפסקת העסקה בעבודת לילה ומעבר לעבודת יום, אלא בעובד אשר התפטר מהעבודה מיוזמתו. בנסיבות אלה אין מקום לשקול פיצוי בגין הפרת חוזה העסקה, כביכול, פגיעה בציפיית העובד להמשך העסקה באופן בו הורגל או פיצוי שעניינו חלף הודעה מוקדמת, המאפשרת הסתגלות לאופי משמרות שונה. הטעם היחיד בנסיבות ענייננו לפיצוי זה הינו עצם ההעסקה במשמרות לילה רצופות, שהינו פסול מעיקרו ומנוגד לכוונת המחוקק ולרציונל העומד בבסיס סעיף 22(א) לחוק שעות העבודה.
115. בעניינו עלה מעדותו של התובע כי הוא הסכים להעסקה במודל האמור. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי רצה לעבוד בעבודת לילה. [עמ' 10 ש' 9, עמ' 11 ש' 5]. יחד עם זאת, במהלך עדותו הסביר התובע כי אפשרויות התעסוקה שלו מצומצמות וכי לדידו המשכורת שקיבל לא תאמה את מאמץ העבודה בלילות, אולם טענותיו בהקשר זה לא הועילו [עמ' 12 ש' 1-4, 11-16].
116. בשים לב לכלל נסיבות המקרה, מצאנו מקום לפסוק לתובע פיצוי בסך 5,000 ש"ח בגין העסקה בעבודת לילה, בניגוד להוראות חוק שעות עבודה.
ד. נסיבות סיום העסקתו של התובע וזכאותו לפיצויי פיטורים
117. סוגיה נוספת בה חלוקים הצדדים נוגעת לנסיבות סיום העסקתו של התובע ולזכאותו לפיצויי פיטורים.
118. אין חולק כי בחודש מאי 2012 אירעה לתובע תאונת עבודה, אשר במהלכה נחבל בכתפו הימנית (להלן –התאונה).
119. עוד אין מחלוקת כי התובע התפטר מעבודתו בנתבעת בחודש מאי 2013, תוך מסירת מכתב התפטרות מיום 13/5/13.
120. לטענת התובע לאחר שהמוסד לביטוח לאומי הודיע לו כי יחדל לקבל כספים בגין התאונה, הוא נאלץ לשוב לעבודה סדירה בנתבעת, חרף כאבים קשים מהם סבל ומבלי שהנתבעת דרשה ממנו להציג מסמך מרופא תעסוקתי המאשר את חזרתו לעבודה.
121. עוד טוען התובע כי לאחר שכבר לא יכול היה לסבול את כאביו הקשים הודיע לכהן כי הוא מבקש לסיים העסקתו בנתבעת, בשל הכאבים ביד וזה הבהיר לו כי יקבל את כל הכספים והזכויות להם הוא זכאי בקשר עם סיום עבודתו לנתבעת, לרבות פיצויי פיטורים.
122. מוסיף התובע וטוען כי בנסיבות אלה קמה לו זכאות לקבלת מלוא פיצויי הפיטורים מכוח סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג 1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים). התובע טוען בנוסף כי העבודה החדשה בה החל לעבוד עם סיום עבודתו בנתבעת אינה כרוכה בכל הפעלת שרירים, שכן הוא משמש כנהג בלבד והסחורה מועמסת עבורו על המשאית באמצעות מלגזה, בשונה מעבודתו בנתבעת, בה נאלץ לעיתים להעלות למשאית הגרר אופנועים בכוח ידיו בלבד.
123. לטענת הנתבעת מנגד, לא קמה לתובע זכאות לפיצויי פיטורים, שכן לא מתקיימות הנסיבות הקבועות בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים
124. נטען כי עם שובו של התובע לעבודה לאחר התאונה הוא ציין כי הוא יכול לשוב לעבודה רגילה, לא התלונן על כאבים ולא המציא כל אישור מרופא תעסוקתי האוסר העסקתו כנהג. עוד טוענת הנתבעת כי היא מעסיקה גם עובדים המשמשים כמוקדני טלפון לקבלת קריאות מרכבים שנתקעו או מלקוחות ואילו היתה הנתבעת מקבל מהתובע הודעה לפיה הוא אינו יכול עוד לשמש כנהג משאית גרר, יתכן שהיתה מוצאת דרך לשלב את התובע בעבודה כמוקדן.
125. מוסיפה הנתבעת וטוענת כי התובע התפטר ביום 13/5/13 מבלי למסור נימוקיו ומבלי לציין כי הוא מתפטר, לכאורה, בשלב מצב רפואי. כהן הצהיר כי למיטב ידיעתו התובע התפטר מאחר ומצא עבודה עדיפה מבחינתו. עוד נטען כי מדובר בעבודה בתנאים דומים לעבודתו בנתבעת ובדרגת קושי זהה, שממילא שומטת את הקרקע תחת הטענה להתפטרות בשל מצב רפואי.
126. לטענת הנתבעת התובע לא מילא את חובתו שעה שמסר הודעה מוקדמת קצרה מהנדרש, מיום 13/5/13 ועד מועד סיום העבודה ב 31/5/13. משכך דורשת הנתבעת קיזוז בגין 12 ימי הודעה מוקדמת שלכאורה לא ניתנו ע"י התובע.
127. סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים קובע, כדלקמן:
"התפטר עובד לרגל מצב בריאותו הוא או של בן-משפחתו, ולאור המימצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות הענין היתה סיבה מספקת להתפטרות – רואים לענין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים."
128. לא מצאנו לקבל את טענת התובע לפיה התפטר לכאורה בשל מצבו הרפואי. להלן נפרט טעמיי מסקנתנו.
129. בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל להוכיח התקיימותם של מלוא התנאים הקבועים בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים מוטל על כתפי העובד. העובד צריך להוכיח, בין היתר, כי התפטרותו היתה "לרגל" מצב בריאותו, היינו שהגורם להתפטרות היה מצב בריאותו (ע"ע (ארצי) 1214/02 שיטרית נגד סטופ אש בע"מ (27/1/03).
130. בע"ע (ארצי) 523/07 עמותת בית הורים הדקל נגד ולנטינה בורק (11/9/08) נפסק בנוגע להוכחת תנאי סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, כי "על העובד להוכיח באמצעות תעודות ומסמכים רפואיים כי מצב בריאותו אינו מאפשר לו להמשיך בעבודתו, ולכן מצב בריאותו מהווה סיבה מספקת להתפטרות". עוד נפסק בהקשר זה כי "על העובד שמתפטר בשל מצב בריאותו מוטלת החובה להודיע למעבידו על סיבת ההתפטרות, כדי לאפשר למעביד להציע תנאי עבודה אשר יתאימו למצבו הרפואי של העובד כך שלא תתקיים "סיבה מספקת" להתפטרות, כלשון הסעיף בחוק".
131. התובע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להוכחת נסיבות סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים.
132. ראשית, התובע לא הציג מסמכים מהם ניתן ללמוד כי מצב בריאותו לא אפשר לו להמשיך בעבודתו אצל הנתבעת. התובע הציג במסגרת ראיותיו [נספחי ג' לתצהירו] את המסמכים הבאים:
תעודה רפואית ראשונה לנפגע בעבודה, אשר קבעה כי אינו מסוגל לעסוק בעבודתו מיום 9/5/12 ועד 31/5/12; טופס ב"ל 250 אשר הוגש למוסד לביטוח לאומי בחודש מאי 2012 לאחר התאונה וטופס תביעה לתשלום דמי פגיעה בגין התאונה וכן טופס תביעה להכרה כנכה נזקק. כן הוצגו פרוטוקולים של ועדות רפואיות אשר התאימו לתובע בגין התאונה נכות זמנית בשיעור 40% מיום 1/7/12 ועד יום 30/9/12 (ועדה מיום 11/7/12) ונכות זמנית בשיעור 30% לתקופה שמיום 1/10/12 ועד יום 31/3/13 (ועדה מיום 22/10/12) תוך שנקבע כי "המצב צפוי להשתפר". בנוסף הוצגו פענוח בדיקת MRI מיום 4/11/12 ומספר הפניות לבדיקות.
133. אין במסמכים הרפואיים האמורים, אשר רובם הינם ממועדים שסמוכים לתאונה ולא ניתנו במועד הסמוך להתפטרות התובע, כדי ללמד על מצבו הרפואי של התובע ערב התפטרותו במאי 2013 ועל יכולתו/אי יכולתו לבצע את עבודתו בנתבעת. פרוטוקול הוועדה הרפואית המאוחר ביותר שהוצג ניתן כשבעה חודשים לפני המועד שבו התפטר התובע, ואף בפרוטוקול זה – בו צויין במפורש כי מצבו הרפואי של התובע בכתפו הימנית צפוי להשתפר - אין משום חוות דעת בנוגע ליכולתו של התובע להמשיך בביצוע עבודתו בנתבעת. בחקירתו הנגדית אף העיד התובע כי נכותו היציבה נקבעה בסופו של דבר בשיעור נמוך יותר "קבוע לי את הסיכום הסופי ל 10 או 14 אחוז" [עמ' 12 ש' 26-27].
134. זאת ועוד. התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי בזמן אמת המציא לנתבעת מסמכים כלשהם המעידים על מצב רפואי שאינו מאפשר לכאורה ביצוע עבודתו. ההיפך הוא הנכון –התובע העיד כי שב לעבודה לאחר התאונה לטענתו "מחוסר ברירה" והודה כי לא מסר לנתבעת כל אישור רפואי [עמ' 12 ש' 30-33; עמ' 13 ש' 1-2].
135. למעלה מכך, מכתב ההתפטרות אותו מסר התובע לנתבעת בזמן אמת אינו מציין כי ההתפטרות הינו בגין מצב רפואי, כביכול.
136. טענות התובע בכל הנוגע להתפטרות בגין מצב רפואי, לכאורה, נטענו בלקוניות ובדלות והמסמכים אשר הוצגו לתמיכה בטענות אלה אינם מספקים ואין בהם כדי לסייע לתובע להרים את הנטל המוטל עליו.
137. עוד נציין כי התובע אף לא הוכיח כי הודיע לנתבעת על מצבו הנטען ואיפשר לה להציע לו משרה אחרת ההולמת את כישוריו. בהקשר זה לא נסתרה הצהרת כהן בסעיף 16 לתצהירו לפיה ככל שהתובע היה מתלונן בזמן אמת על כך שמצבו הרפואי לכאורה אינו מאפשר לו להמשיך בביצוע עבודתו, היתה הנתבעת בוחנת חלופות העסקה אחרות, דוגמת העסקה כמוקדן טלפוני לקריאות מרכבים.
138. מהטעמים האמורים שוכנענו כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים. בנסיבות אלה לא קמה לתובע זכאות לפיצויי פיטורים (זולת הכספים אשר נצברו על שמו בקופת הפיצויים ושוחררו לטובתו ע"י הנתבעת, תוך מסירת טופס 161).
139. באשר לטענת הנתבעת לקיזוז תמורת הודעה מוקדמת – התובע הצהיר [סעיף 20 לתצהירו] כי סוכם בינו לבין כהן שהוא יעבוד רק עד סוף חודש מאי 2013. טענה זו של התובע לא נסתרה מפורשות ע"י כהן בתצהירו. התובע שב וחזר על גרסתו זו בחקירה נגדית [עמ' 13 ש' 13-21; עמ' 15 ש' 17]. על כן ומאחר ולא נסתרה טענת התובע, לפיה סוכם בינו לבין כהן על עבודה עד סוף חודש מאי 2013 בלבד, לא מצאנו מקום להורות על קיזוז תמורת הודעה מוקדמת.
סוף דבר
140. מהטעמים המפורטים לעיל מצאנו לקבוע כי התובע הועסק בעבודת לילה, אשר לא כללה כוננות, גם בשעות נוספות כהגדרתן בדין, אולם לא במתכונת קבועה ומסגרת קשיחה בשעות זהות מדי יום. עוד מצאנו לקבוע כי הנתבעת לא סתרה את החזקה הקבועה בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר ומשכך זכאי התובע לגמול בגין 60 שעות נוספות מדי חודש.
141. בנוסף שוכנענו כי שכרו של התובע לא הביא בחשבון כל גמול עבור עבודה בשעות נוספות ולא גילם בתוכו כל תמורה מיוחדת בגין העסקה בשעות שמעבר ל - 7 שעות העסקה בלילה. מטעם זה מצאנו לקבוע כי התובע זכאי לגמול עבור 60 שעות נוספות בחודש – 50 שעות נוספות בשיעור של 125% ו- 10 שעות נוספות בשיעור של 150%.
142. בהתאם לחישובים המפורטים לעיל זכאי התובע לסכום בסך 78,120 ש"ח בגין גמול שעות נוספות.
143. עוד זכאי התובע לסכום בסך 5,000 ש"ח בגין העסקה בעבודת לילה רצופה, בניגוד להוראות בסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.
144. התביעה להשלמת פיצויי פיטורים (מעבר לסכומים אשר הצטברו בקופת הפיצויים ושוחררו לזכות התובע) – נדחית.
145. בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 2,500 ש"ח ובשכ"ט בסך 8,500 ש"ח בתוספת מע"מ. סכום ההוצאות האמור מביא בחשבון, בין השאר, את דיון ההוכחות הנוסף אשר התקיים בשל אילוצי הנתבעת.
146. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
ניתן היום, י"ג אב תשע"ז, (05 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
נ.צ.מ. זאב בירנבוים |
|
כרמית פלד , שופטת |
[1] כל ההפניות בפסק הדין אשר מתייחסות למספרי עמודים ושורות הינן לפרוטוקול הדיון מיום 5/2/17 ככל שמתייחסות לעדות התובע ולפרוטוקול הדיון מיום 7/3/17 ככל שמתייחסות לעדות כהן. כל ההדגשות במסמך הוספו, למעט אם צויין אחרת.