לפני בקשתו של הנתבע להורות על סילוק התביעה על הסף מחמת התיישנותה.

התובעים הינם הוריו של הקטין שנולד ביום 16.4.2009  ואשר סובל ממום לבבי מורכב מסוג TOF.

הנתבע הינו רופא מומחה למחלות נשים ופוריות אשר ביצע אצל התובעת במהלך ההיריון  סקירת מערכות זאת ביום 4.12.2008 .

התביעה הוגשה ביום 4.4.2019. 

תמצית העובדות הרלוונטיות:

ההיריון הנדון כאן היה הריונה הראשון של התובעת. מעקב היריון בוצע במסגרת התחנה לבריאות המשפחה בסניף כפר מנדא כאשר במהלך הביקורים נבדקה ע"י רופאת נשים.

התובעת עברה בדיקת שקיפות עורפית, בוצעה בדיקת סקר גנטית לשלילת נשאות לטלסמיה ובדיקת חלבון שנמצאו תקינות.

לטענת התובעת, ביום 4.12.2008 עברה בדיקת סקירת מערכות  שבוצעה ע"י הנתבע. הבדיקה כללה הדגמה של מוצא העורקים הגדולים  ומבט 4 מדורי הלב אשר נמצאו "תקינים" לכאורה, היא הופנתה לביצוע מעקב גדילה ובדיקת US שתוצאותיהן היו תקינות..

ביום 16.4.2009 נולד הקטין בלידה ספונטנית. לאחר הלידה נשמעה אוושה סיסטולית בלב והתינוק לא עלה טוב במשקל.

ביום 26.5.2009 בוצעה לתינוק בדיקת אקו לב ואובחן מום לב מסוג טטרלוגיה על שם פלוט TETRALOGY OF FALLOT (TOF). עפ"י חוות דעתו של המומחה פרופ' נתן רוגין שצורפה לכתב התביעה מדובר על מום לבבי קשה.

ביום 21.6.2009, בהיותו בגיל חודשיים, עבר התינוק ניתוח לב פתוח בבית החולים שניידר, הניתוח הוגדר ע"י המומחה מטעם התובעים כניתוח קשה בגיל מוקדם.

לטענת המומחה המום לא התגלה בעת הלידה אלא רק לאחר בדיקת אקו לב מיום 26.5.2009 אז התברר לראשונה כי התינוק  סובל ממום לב מורכב מסוג TOF.

 דיון

התובעים היו ערים לטענת התיישנות שצפויה הייתה להיטען וכבר בכתב התביעה ציינו שעילתה של התביעה הינה "הולדה בעוולה" המוגשת מעבר ל 7 שנים מיום לידתו של הקטין בהסתמך על הוראת סעיף 89 לחוק ההתיישנות  וזאת בשל גילוי מאוחר של המום הלבבי ולא ביום הלידה. (ההדגשה הינה במקור בכתב התביעה)

התיישנות

פסקי דין רבים מצביעים על כך שהנטייה הרווחת הינה לפרש הסדר ההתיישנות בצמצום קרי בדרך שלא תמנע מעבר לסביר, את סגירת  שערי בית המשפט בפני בעל דין התובע את זכויותיו ברם בסופו של יום, במקרים הגבוליים ובנסיבות המתאימות, מדובר בביצוע איזון בין אינטרס התובע מול אינטרס הנתבע עליו נועדה להגן ההתיישנות.

התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה, בעניין שאינו מקרקעין, נקבעה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") ועומדת על שבע שנים.

סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע שתקופת התיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה ברם במקרים מיוחדים וחריגים מורה החוק על דחיית תחילתה או על הפסקת מרוץ מועדיה.

אחד מהחריגים הללו נקבע בסעיף 8 לחוק התיישנות אשר קובע:

8.   נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

 

דהיינו, במקרה בו כאמור נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה וזאת מסיבות שלא היו תלויות בו יחול "כלל הגילוי" שנקבע בסעיף 8 לעיל ותקופת התיישנות תתחיל להימנות מיום בו התגלו לתובע העובדות הרלוונטיות לתביעה.

במקרה בו התביעה מושתתת על עוולה אשר עליה חל סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), נקבע הסדר מיוחד לעניין תקופת ההתיישנות:

89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:

            (1)  מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;

            (2)  מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

 

סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע אם כך שמקום בו עילת התובענה היא נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל- רואים את היום שבו אירע אותו נזק כיום שבו נולדה עילת התובענה לצורך מניין תקופת התיישנות לפי אותו סעיף. כלל זה כוחו יפה גם לעניין הוראת סעיף 6 לחוק ההתיישנות.

(זלמן יהודאי, דיני התיישנות בישראל כרך א' (להלן:" יהודאי"), עמ' 155).

סעיף זה אינו יוצר באופן עצמאי תקופת התיישנות מיוחדת אלא הוא קשור בטבורו לחוק ההתיישנות הכללי. המירכאות ברישא לסעיף 89 הנ"ל מבטאות ציטוט מתוך חלקו השני של סעיף 6 לחוק התיישנות  ומתייחסות אליו. (ראה בהרחבה, יהודאי סעיפים 132-137 עמ' 148-155).

יצוין שפקודת הנזיקין לא התנתה את תחילתה של תקופת ההתיישנות באפשרות לקבוע את היקף הנזק, אלא בגרימתו בלבד וכפי שנפסק בע"א 2919/07 מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית נגד עדנה גיא-ליפל (2010), עמ' 114:

"גילוי הנזק כמוהו כיריית הזנקה של התובע לתחילת מסלול מרוץ ההתיישנות, אך אין להמתין עד לגילויו המלא של הנזק ודי בסימני הנזק, ו'משנתגלה הנזק, שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו' ..."

הפסיקה וגם לשון החוק בסעיף 89(2) אימצו את "כלל ההתגלות" ונקבע שכאשר עילת התובענה הינה נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל אזי היא נולדה ביום שבו אירע הנזק, ואם לא התגלה ביום שאירע אזי המועד יהיה היום בו נתגלה הנזק אלא שבמקרה כזה תתיישן התביעה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום שאירע, זה המקום להקדים ולציין באופן מפורש שאין המדובר בהארכת תקופת ההתיישנות ל- 10 שנים אלא להיפך זו הוראה שבאה להגביל ל-10 שנים כתקרה עליונה במידה והנזק התגלה מאוחר מיום התרחשותו, להבדיל משאר רכיבי העילה שמתגלים מאוחר.

כך נקבע למשל בע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורט נגד בנק יפת בע"מ (1989) :

"מטרתו של סעיף  89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] היא, כמדומה, כפולה: ראשית, להוסיף הוראה פרשנית, המיוחדת לתובענות שיסודן בפקודה, לתיבה "היום שבו נולדה עילת התובענה", האמורה בסעיף 6 לחוק ההתיישנות... ושנית, לקבוע- בסעיף-קטן (2) סיפא, הימנו- "'מחסום אחרון וסופי'... להתיישנותן של תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק"..". (עמ'  867- 868)

כך גם נקבע שם שההוראות הכלליות של חוק ההתיישנות חלות גם במקרים בהם קיים דין מיוחד כדוגמת זה המצוי בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (שם, עמ'  868).

בע"א 165/83 יתרו בוכריס נגד דיור לעולה בע"מ (1984) נפסק שלא די בהתגלות נזק כלשהו על מנת שמרוץ תקופת  ההתיישנות יחל אלא גילוי הנזק יחל את מרוץ ההתיישנות זאת אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה. אם, לעומת זאת, הנזק בהתגלותו הוא נזק של "מה בכך", אשר אדם בר דעת ומזג רגיל לא היה תובע בגינו, כי אז אין לראות בהתגלות זו את מועד תחילת ההתיישנות. הווה אומר שיש לדחות את המועד לתחילת מרוץ ההתיישנות עד להתגלותו של אותו נזק, שאדם סביר היה תובע בנסיבות העניין כולו בגינו.

במקרה של מפגע חוזר או כאשר אירוע הנזק הינו תהליך מתמשך וכאשר אי אפשר להפריד את הנזק ותקופותיו אזי תידחה טענת התיישנות. (ע"א 702/86 איטונג בטרום (אינווג) בע"מ נגד בן הרוש, ניתן בשנת 1989).

אם כך, עולה מהאמור לעיל שמקרה בו התובענה היא בגין עוולה בנזיקין, יחולו שתי מערכות דינים המשלימות זו את זו: הן ההסדר הכללי המצוי בחוק התיישנות והן ההסדר המיוחד הקבוע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין.

לאור לשון הסעיפים הביעה הפסיקה דעה שסעיף 89(2) לאו דווקא מיטיב עם הניזוק שגילה נזק מאוחר ביחס להוראות הכלליות שקבועות בחוק ההתיישנות. וכך התייחסה כב' השופטת ביניש בע"א 2242/03 אורה אברהם נגד עדנאן רשאד (2005), עמ' 8:

"סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין - בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות - מאמץ  "כלל גילוי", אשר מטרתו היא "להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן" (ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד ט"ו (1) 255, 260 (להלן: פרשת נמר); פרשת בוכריס הנ"ל, בע' 557). אולם, בשונה מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, מטיל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מגבלת זמן על "כלל הגילוי" הקבוע בו, כאשר התובענה היא בגין נזק שנגרם. אם רכיב הנזק לא נתגלה במועד בו אירע, יקבע יום גילוי רכיב הנזק כמועד היווצרות העילה, אך התובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינו מיטיב, אפוא, את מצבו של התובע, שכן אלמלא נקבע בו כי תובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק, היה התובע זוכה לתחולת "כלל הגילוי" בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שאינו קובע מגבלת זמן לתחילת מרוץ ההתיישנות (ע"א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ' מזרחי, פ"ד נא(1) 559, 572 (להלן: פרשת מינהל מקרקעי ישראל)).

 (ההדגשה אינה במקור)

 

זאת ועוד, הפסיקה קבעה שסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין חל רק במקרים בהם לא נתגלה לניזוק רכיב הנזק עצמו, להבדיל ממקרים בהם לא נתגלה לניזוק רכיב הקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק או רכיבים אחרים של עילת התובענה. המשיכה כב' השופטת בייניש בעניין אורה אברהם הנ"ל (עמ' 8-9) לפרט לעניין היחס בין שני הסעיפים וקבעה:

 

   "שאלת היחס בין סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין לבין סעיף 8 לחוק ההתיישנות נדונה רבות בפסיקה (ראו: ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673; ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון בליבאום ז"ל, פ"ד מט(5) 485, 511-502 (להלן: פרשת שיכון עובדים); י' גלעד "התיישנות בנזיקין - הצעה   לשינוי החוק" משפטים יט (תשמ"ט) 81, 141-138, וכן בעמ' 369 ואילך). לא בכדי התעוררו קשיים רבים בכל הנוגע לקביעת היחס בין הסעיפים האמורים, אשר קשה להצדיק את השוני ביניהם; מגמת הפסיקה, כפי שהתגבשה באותם פסקי דין, כוונה לצמצם את תוצאתה של האנומליה המתקיימת כאשר הסעיפים חלים בעת ובעונה אחת. בהתאם למגמה זו התייצבה ההלכה כיום כפי שנוסחה בפסק דינו של השופט ריבלין בפרשת המאירי הנ"ל, בו נקבע כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות ממשיך לחול בעיקרו גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה; אולם, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין גובר על סעיף 8 לחוק ההתיישנות לעניין רכיב הנזק בלבד (שם, בעמ' 547). על פי הלכת המאירי, כלל הגילוי המיוחד הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין יחול רק במקרים שבהם רכיב הנזק נתגלה באיחור, ואילו במקרים בהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התובענה, סעיף 89(2) הנ"ל לא יגרע מן ההסדר הכללי שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות (שם, שם). כך נאמר מפי השופט ריבלין בפרשת המאירי הנ"ל:

 

'נראה כי אכן ראוי להפריד בין שאלת גילוי הקשר הסיבתי העובדתי, המתקיים בין הנזק ובין האשם שגרם לו, לבין שאלת גילוי הנזק עצמו; בעוד שעל רכיב הנזק בעילות התובענה חלות הוראות סעיף 89(2) לפקודה, נתפסת שאלת הקשר הסיבתי ברשתו של סעיף 8 לחוק' (שם, בע' 550).

 

   גם השופטת שטרסברג-כהן הצטרפה לגישתו של השופט ריבלין באותה פרשה וציינה כי ביסוד גישה זו עומדת המגמה לצמצם את תחולת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין:

 

'לשיטתי, יש לצמצם את תחולת המחסום שבסעיף 89(2) למינימום ההכרחי ולאמץ את ההסדר שבחוק ההתיישנות ככל שניתן בלי לרוקן מתוכן את הסיפה לסעיף 89(2) ... סעיף 89(2) סובל את הפירוש שלפיו רק גילוי הנזק נשלט על-ידי הסיפה של אותו סעיף, ורק עליו חלה הגבלת 10 השנים מיום אירוע הנזק. רכיב הקשר הסיבתי שיכול שיתקיים מאוחר יותר מאירוע הנזק ומהתגלותו, אינו נתפס בהכרח על-ידי הסיפה לסעיף 89(2). לפיכך, אם הרכיב שלא נתגלה הוא הקשר הסיבתי בין הנזק שנגלה לבין המעשה שגרמו, יתחיל מירוץ ההתיישנות מאז היוודע הקשר הסיבתי ומגבלת 10 השנים לא תחול עליו ... אודה, כי פרשנות זו מלאכותית קמעא ומגמתית יותר מקמעא, אולם היא לגיטימית. מגמתה להוציא מגדר הגבלת 10 השנים כל שניתן להוציא מגדרה. ניתן להוציא מגדרה כל רכיב שאיננו בגדר התגלות הנזק'

(שם, בע' 555)."

 

(ההדגשה אינה במקור).

 

 

בעניינו, התובעים אינם מעלים טענות, לא בכדי, לפיהן הנזק הינו מתמשך או שלא יכלו לדעת על הקשר הסיבתי בין העוולה לכאורה לנזק או טענה ביחס לכל רכיב אחר, המחלוקת כעת נוגעת לשאלת גילוי יסוד הנזק בלבד ולכן הדיון מתמקד בתחולת ההסדר הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין בנסיבות העניין כאן ובפרט בשאלת טיב הגילוי הנדרש מתוקפו של הסעיף האמור, כדי לעכב את מרוץ ההתיישנות.

התובעים מסתמכים על ההלכה שנקבעה בע"א 8172/12 פלוני נגד אגד (2018) לפיה נדרשת "השפעה ממשית על תפקודו הפיזי של הניזוק". לטענתם, יש לפרש את מועד גילוי הנזק לצרכי החלת סעיף 89 (2) בתביעת שעניינם בקטין באופן המותאם להלכת אגד לפיה "הנזק התגלה" לצרכי סעיף 89 אינו הופעתו הכללית של מום, אלא תלוי מידת הפגיעה וההפרעה התפקודית ממשית לאחר גילוי המום.

התובעים טוענים שלאחר אותו ניתוח תיקון מוצלח שתואר לעיל,  הערכת מידת הפגיעה הממשית בתפקודו של הקטין כתוצאה מהמום הלבבי בוודאי לא היתה מגובשת עד הגיעו לגיל 3 שנים לערך ומגיל זה יש להחיל את ההסדר שבסעיף 89(2) ולחשב תקופת התיישנות של 10 שנים מיום הלידה כמועד הסופי להגשת התביעה.

עיון בהלכת אגד אינו מביא למסקנה אליה מגיעים התובעים. באותו פסק דין  נקבע שכדי לבסס טענה של גילוי מאוחר לפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין נדרש התובע לעמוד בשני תנאים מצטברים:

1.     טיב, או מהות הנזק הנדרש להתגלות בקרבו. דהיינו, על התובע להראות כי רק במועד המאוחר ליום שבו אירע הנזק נתגלה נזק אצלו מסוג ועוצמה המצדיקים הגשת תביעה על ידי אדם סביר בנסיבות העניין;

2.     האמצעים שננקטו על ידו. דהיינו, עליו להראות כי הוא לא התרשל בגילוי הנזק האמור ונקט אמצעים סבירים לשם כך וזאת בהתחשב בטיב העניין ובסוג הנזק שבו מדובר.

 

בעניינו יש הבדל מהותי בין הפגיעה אשר נדונה בפסק דין אגד שם היה מדובר בפוסט טראומה לבין הנזק בו עוסק התיק כאן שהינו נזק בשל מום מולד בלב.

גם אם אקבל את הטענה לפיה בעת אבחון המחלה שהיה ביום 26.5.2009 לא נודע על מהות וטיב הנזק (וכפי שיוסבר לעיל אינני מקבל טענה זו), הרי כשהתחילו התקפי כחלון בגיל חודש וחצי והוחלט על ניתוח לב פתוח שהתבצע ביום 21.6.2009 כבר אז היו אמורים התובעים להבין שאין מדובר על "נזק של מה בכך" אלא מדובר על נזק שכל אדם סביר היה תובע בגינו ככל שיש לו עילת רשלנות. אין ולא הייתה מחלוקת שמצבו של הקטין נגרם בעקבות המחלה שהתגלתה סביב אותו מועד.

הטענה שהניתוח עבר בהצלחה ומצבו של הקטין הוגדר כטוב וחל שיפור במצבו אינם שוללים את העובדה שהתגלה נזק המצריך טיפול וניתוח לב. כאשר קטין עובר ניתוח לב בגיל פחות מחודשיים בוודאי שקיים נזק שכל אדם סביר היה תובע בגינו אם מקור הנזק הוא מחדל של מזיק, גם אם הנזק הזה הוקטן מעט בעקבות הניתוח אין לומר שהנזק נעלם או הפך לנזק של מה בכך.

בספרו של טל חבקין "התיישנות" , התשע"ד-2014, עמ' 302:

"לאחר שנים של עמימות בסוגיה זו נקבע לאחרונה, בשעת רוב, כי כלל הגילוי שבסעיף 89(2) סיפא מחיל אמת מידה אובייקטיבית לגילויו של הנזק, בדומה לאמת המידה הקבועה בסעיף 8 לחוק ההתיישנות שחלה על יתר העובדות המהוות את עילת התביעה. בתמצית ייאמר כי נזק ייחשב לגלוי כאשר היקפו אינו עניין של מה בכך, ושאדם בר דעת היה מגיש תובענה בגינו. משהתגלה נזק כאמור, די בכך כדי להטיל על התובע נטל לחקור ולברר את הסיבה לו, ואין להמתין לגיבושו כדי מלוא היקפו. עם זאת בפסיקה ובספרות הובעה הדעה שבמקרה שאשם אחד גרם לנזק מוקדם מסוד מסוים ולנזק מאוחר יותר השונה מהנזק המוקדם במהותו או בסוגו (וייתכן גם בהיקפו), עשוי המאוחר להוליד עילת תביעה נפרדת מסוימת."

בחינת התביעה עצמה, עילת התביעה וחוות הדעת שצורפה לה מזיזה את כל מרכז הכובד בדיון בה למועד אחד ויחיד והוא המועד בו בוצעה הבדיקה ע"י הנתבע 1, אז נוצר המחדל לכאורה כלומר הוחמץ האבחון מה שגם היה מביא לשאלה המתבקשת שהיו שואלים התובעים אז, מיד הגילוי, מה השלכותיו של המום שהתגלה מה שכשלעצמו היה אמור להביא כמעט מיידית לפעולה המובלעת בעצם הגשת התביעה-הפסקת ההיריון בגלל המום והשלכותיו.

הווה אומר, עילת התביעה כאן נולדה ברגע שלתובעים נודע שהילד נולד עם מום קשה והתגבשה לחלוטין באותה שיחה ראשונה בינם ולבין הרופא המטפל, זה שסיפר להם על המום וזה שסיפר להם על משמעות המום והשלכותיו האפשריות. הרי גם אם היה מאבחן הנתבע את המום לפני הלידה ולתובעים היה ניתן בשעתו המידע הכללי בדבר ההשלכות הצפויות/אפשריות (גם אם לא וודאיות) הם לא היו מחכים שהילד ייוולד ורק אז היו בודקים מהו שיעור הנזק הברור והמפורט שאם לא כך הרי אין כאן תביעה כלל.  השילוב של גילוי המום וקבלת המידע על השלכותיו האפשרויות הן המועד ממנו ניתן היה להגיש את התביעה. במקרה דנן אין זה משנה אם מדובר ביום ביצוע האקו לב או ביום ההחלטה על הניתוח או בשבועות הראשונים לאחר הניתוח, כך או כך מאותן נקודות זמן שבין מאי-יולי 2009 עברו יותר מ-7 שנים עד הגשת התביעה ולהזכיר, דיני ההתיישנות אינם מאריכים את תקופת ההתיישנות ל-10 שנים, הם רק מגבילים אותה עד 10 שנים כשהכלל הוא שבע שנים מיום גילוי הנזק ולא יותר מ-10 שנים מיום שאירע, הנזק התגלה בין מאי ליולי 2009 כך שכל תביעה שהייתה מוגשת החל מאוגוסט 2016 הייתה מתיישנת, זו שלפני הוגשה רק באפריל 2019.

יובהר, התובעים מבססים את תביעתם על חוות דעת רפואית המציינת במפורש שהמום מהסוג שהקטין סובל ממנו הינו מום לב קשה המצדיק ואף מחייב הפסקת היריון ולכן אין לקבל את טענתם לפיה בעת אבחון המום לא היה ברור על מהות הנזק. מקל וחומר כאשר הפסיקה הדגישה את יום התגלות הנזק כתחילת מרוץ ההתיישנות וללא קשר להיקפו של הנזק.

כפי שצוין לעיל, כל הנחת המוצא בתביעה כאן היא שאת ההיריון היה צריך להפסיק על סמך גילוי המום שכן זו תביעת הולדה בעוולה, העילה התגבשה ברגע שנודע על הולדה "בעוולה" קרי שהתינוק נולד עם מום שהיה מקום לאבחן אותו קודם לכן ולהפסיק את ההיריון.

למעלה מן הצורך, כמו בתביעות נזיקיות אחרות, קביעת שיעור הנכות ממנה סובל הנפגע, ההתלבטות או המחלוקת אם מדובר בנזק אורתופדי או נוירולוגי או נפשי או ראומטי וכיו"ב איננה עוצרת את מרוץ ההתיישנות, האיש נפגע, האיש סובל, האיש מוגבל ובכך נוצר רכיב "הנזק" לצורך הגשת התביעה. רובן של תביעות הנזיקין עוסקות בנזק עתידי שטרם נגרם.

גם אם אקבל את טענת התובעים לפיה ביום בו אובחן המום (מאי 2009) הם לא ממש הבינו שישנו נזק שמצדיק תביעה (למרות שזה בדיוק המצב בו היו עומדים אילו היה מתגלה המום ע"י הנתבע במהלך ההיריון), הרי ברור שלכל המאוחר במועד שהוחלט על הניתוח (ניתוח לב פתוח בתינוק בן חודשיים) ובוודאי בימים או אפילו בשבועות סמוך לאחר הניתוח  ניתן היה להבין שהתינוק נולד פגם, להבין מהו הפגם ולהבין שמטיבו, פגן כזה, עם ניתוח או בלעדיו, גורם לפגיעה או הפרעה תפקודית ממשית ומאותו מועד יש להתחיל את מרוץ ההתיישנות.

ניתן לקבוע במידת ההסתברות הנדרשת (והרבה מעבר לכך) שעצם מתן ההודעה על פגם , בין אם במועד ביצוע הבדיקה ע"י הנתבע עובר ללידה או לאחר אקו הלב/הניתוח הייתה מביאה מיד לקבלת המידע על משמעות הפגם והשלכותיו. כאמור, התובעים לגרסתם ובתביעתם, היו מפסיקים את ההיריון מיד עם קבלת המידע על הפגם ועל מה שידוע בקשר להשלכותיו ולא מחכים לראות האם ומתי ההשלכות האפשריות של הפגם היו באות לידי ביטוי בפועל.

הקביעה לעייל מייתרת לחלוטין את הדיון בשאלת גילוי ההשלכות הקוגניטיביות סביב גיל 3 ובכל זאת יש לציין שלתביעה לא צורף שום מסמך רפואי המאמת את הטענה שקיימים קשיים קוגניטיביים וגם אם אניח שהם אכן קיימים ומוכחים (גם חוות הדעת לא קובעת זאת אלא משאירה את העניין בלתי מבוסס לחלוטין), נזקים אלו אין להם דבר עם עילת התביעה ממנה מתחיל מרוץ ההתיישנות ולהזכיר, התביעה הינה תביעה בגין הולדה בעוולה, לא תביעת הקטין, דהיינו הנזק הינו עצם הולדת הקטין עם המום קרי היעדר הבחירה להפסיק את ההיריון עם גילוי המום והשלכותיו, הרכיב הכספי של התביעה הוא עניין להערכה והוא נזקם של ההורים, לא של הקטין.

צודק ב"כ התובעים בטענה לפיה ההלכה שנקבעה בע"א 1326/07 ליאור המר נגד פרופ' עמי עמית ואח' (2012) (להלן: "הלכת המר") נטלה אמנם מהקטין את זכות התביעה העצמאית, אך לא שינתה דבר מבחינת מהות וייעוד הפיצוי עבור הקטין. אולם אין הדבר מתורגם לשינוי בכללי ההתיישנות החלים על המקרה ולא מציב את הקטין כבעל דין בתביעה. מהות וייעוד הפיצוי שעליו מדובר אכן יכלול במרבית המקרים גם פיצוי להבטחת צרכיו של הקטין הנובעים ממומו המולד ועניין זה יבוא לידי ביטוי בתחשיבים בתיקים מסוג זה אולם אין להם השלכה על שאלת העילה והתיישנותה.

בשורה של פסקי דין שניתנו בעקבות הלכת המר נקבע מנגנון הדרגתי ליישום הלכת המר בכל הנוגע למקרים בהם תביעת ההורים כבר התיישנה טרם הלכת המר ואפשרה לקטין לתבוע במהלך תקופת קצובה ספציפית שנקבעה. מאידך, אין שום מקרה בפסיקה בו נקבע שההתיישנות בתביעת ההורים בהולדה בעוולה שונה מתביעה רגילה והכללים החלים לגביה מיוחדים, למעשה הודגש שתביעת ההורים כפופה לכללי ההתיישנות הרגילים לרבות ההוראות המעכבות את תקופת ההתיישנות.

למותר לציין, לצד הזכויות הדיוניות והמשפטיות של התובעים עומדות גם לנתבע זכויות שיש לשמרן, כפי שצוין עוד בהחלטתי מיום 3.7.19 בעמ' 1 שורה 14, יש לתת משקל לאינטרס המונע שיהוי מצד תובעים ובמיוחד בתביעות רשלנות רפואית שביותר מדי מקרים מוגשות סמוך ליום האחרון לפני התיישנותן.

הטיב לתאר זאת כב' השופט עמית בע"א 2919/07 מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית נגד עדנה גיא-ליפל (2010):

" 30.          הפסיקה ומלומדי המשפט עמדו על מספר טעמים העומדים בבסיס ההתיישנות הדיונית, ואעמוד עליהם בתמצית:

        א.      טעם ראייתי הקשור בקושי ובהכבדה על הנתבע לשמור את ראיותיו לאורך זמן. מטבע הדברים, במהלך השנים מסמכים וראיות אובדים, עדים הולכים לעולמם או מאבדים את זכרונם, מה שעלול לפגוע בהגנתו של הנתבע ולהקשות על בירור האמת העובדתית.

        ב.      אינטרס הנתבע לוודאות בדבר זכויותיו וחובותיו בכל זמן נתון, כך שיתאפשר לו לכלכל את ענייניו מבלי להידרש להקצות ממשאביו 'רזרבה כספית' שמא ייתבע בגין שנים עברו.

        ג.      ההנחה היא כי תובע אשר "ישן על זכויותיו" תקופה ארוכה, זנח או ויתר או מחל על תביעתו, ועם חלוף הזמן הולכת ומתבססת הציפיה של הנתבע כי לא ייתבע.

        ד.      מנקודת מבט המערכת המשפטית, ראוי להקדיש את משאבי השיפוט לעניינים שבהווה ולא לשחת זמנה על עניינים שאבד עליהם הכלח. קציבת תקופת ההתיישנות מתמרצת תובעים לא לישון על זכויותיהם ולהגיש תביעתם ללא עיכוב.

        ה.      להסדרי ההתיישנות יש השפעה החורגת מהצדדים הישירים להתדיינות, במיוחד על המדינה, יצרנים, ספקי שירותים ומבטחים. כך, לדוגמה, הארכת תקופת ההתיישנות עשויה להשפיע על גובה הפרמיה בחוזה ביטוח ועל מחירי מצרכים ושירותים, ומכאן שלהסדרי ההתיישנות השלכה על רווחתם של פרטים רבים בחברה."

 

ב"כ התובעים ניסה לטעון שהאינטרסים הללו אינם רלוונטיים לתביעה שבה מדובר על קטין. כך למשל נטען שתקופה של 10 שנים אינה תקופה ארוכה המהווה "הכבדה" על הנתבע; אף טען שזכאותו של קטין לפיצוי אינה עניין שאבד עליו הקלח; והקטין אינו אשם ב"שינה על זכויותיו".

כאן יש לשוב ולהזכיר שלקטין אין זכות תביעה לפי הלכת המר, העילה היא עילתם של הוריו. הקטין איננו צד להליך.

ולסיום, הפסיקה אליה מפנה ב"כ התובעים, מתייחסת למקרים בהם המחלוקת נגעה להוראות המעבר בעקבות מתן פסק הדין המבטל את עילת ה"חיים בעוולה" באותם תיקים בהם התיישנה עילת ההורים. המקרה כאן שונה ואין רלוונטיות להוראות המעבר, תביעת ההורים כאן לא התיישנה ביום הקובע שנקבע בפסיקה להחלת ההלכה החדשה.

 

סיכום

לאור האמור לעיל, אין מנוס אלא לקבל את הבקשה ולדחות את התביעה  על הסף בשל ההתיישנות. בהתחשב במהות ההליך, בחומרת הפגם, בהוצאות שכבר הוציאו התובעים והשלב בו הסתיים התיק, אין צו להוצאות.

 

הדיון שנקבע ליום 29.1.20 מבוטל.

 

המזכירות תסגור את התיק, זכות הערעור על פי דין.

 

 

ניתן היום,  כ"ה אב תשע"ט, 26 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.

 

אהרון שדה