גדר המחלוקת:

מהי נכותו הרפואית של התובע?

מהי נכותו התפקודית של התובע?

האם ניכרת פגיעה בכושרו להשתכר של התובע?

מהם נזקיו של התובע?

 

אלה השאלות העומדות להכרעה משלא הוכחשה בזו הפעם[1] חבותה של הנתבעת לפיצוי התובע.

 

רקע כללי: התאונה והנכות הרפואית:

1.               ביום 8.1.2015 התנגש רכבו של התובע ברכב אחר ואירעה תאונת דרכים[2].  בהתאם להחלטת כבוד הרשמת (כתוארה אז) קצבוי, מונו לבדיקתו של התובע שני מומחים: האחד בתחום האורתופדיה והשני בתחום כירורגית בית החזה.

2.               ד"ר יחזקאל טיטיון, אורתופד, אשר בדק את התובע מצא כי בעקבות התאונה מושא כתב התביעה נותרו בתובע 36% נכות לצמיתות החל מיום 22.1.2016 כמפורט להלן:

בגין מצב לאחר שבר בעצם העקב הימנית, עם פגיעה סובטלארית[3] קשה וכאבים: 20%.

בגין מגבלה ניכרת בתנועות קרסול ימין המלווה בכאבים: 10%.

בגין צלקת  ניתוחית דביקה, מכערת ומכאיבה: 10%.

נכות זמנית של 100% מיום התאונה ועד 30.4.2015 ומיום 9.9.2015 ועד 23.10.2015.

נכות זמנית של 50% מיום 1.5.2015 עד 8.9.2015 ומיום 24.10.2015 עד 21.1.2016.

עוד קבע המומחה בחוות הדעת כי ניתן להקל על מכאוביו של התובע על ידי ביצוע ניתוח לאיחוי המפרק הסובטלארי, במסגרת הרפואה הציבורית, אשר ידרוש החלמה של כחצי שנה[4].

3.               פרופ' יעקב לביא, מנתח לב וחזה, קבע בחוות דעתו כי הגם שאין ספק שהתובע נחבל בחזהו בתאונה מושא התביעה ונגרם לו שבר בעצם החזה, אין הוא זכאי לאחוזי נכות בגין הפגיעה האמורה בעיקר נוכח העובדה כי לא פנה לייעוץ מומחה לכירורגית החזה בבית החולים "קפלן" חרף העובדה שהופנה לשם. לדידו, המדובר בשבר בעצם החזה שנרפא.

4.               הנתבעת אשר לא שבעה נחת מקביעת הנכות על ידי האורתופד, זימנה אותו לחקירה נגדית על חוות דעתו. ב"כ הנתבעת חקר את המומחה שתי וערב על חוות דעתו ומחקירתו הנגדית עלו הקביעות הבאות הרלוונטיות להכרעה בעניינו של התובע:

א.     מגבלה של 5 מעלות בכיפוף גבי[5] של הקרסול נחשבת למגבלה ניכרת הגורמת להפרעה פונקציונאלית משמעותית.

ב.      מגבלה פחותה, של 10 מעלות למשל, כאשר טווח התנועה התקין הינו 20-30 מעלות, נחשבת כמגבלה קלה.

ג.      לא נכון לסכם אריתמטית את טווחי התנועה באיבר הגוף הפגוע.

ד.      לא ניתן להגדיר את מגבלתו של התובע כ"קלה עד בינונית".

ה.      במקרה של התובע יש מגבלה ניכרת בתנועת הקרסול ועל כן זוכה בנכות שנפסקה.

ו.       בהינתן איבר זוגי, נערכת השוואה בין טווחי התנועה.

ז.       בעניינו של התובע נערכה השוואה בין הקרסוליים ועלתה המסקנה שיש מגבלה בקרסול ימין.

ח.     בניסיון להפעלה פאסיבית של הקרסול נצפו כאבים, אולם התובע שיתף פעולה לאורך הבדיקה.

ט.     בעניינו של התובע לא ניתן היה להשתמש בסעיף ספציפי בתקנות הנכות של המל"ל ועל כן נקבעה נכותו בהתאמה לסעיף קיים (49) בעיקר בשל הפגיעה הסבטלארית הקשה, המגבלה בתנועות והכאבים הקשים שהתובע חווה.

י.       ניתן להתרשם גם אובייקטיבית מכאבים עליהם מתלונן התובע, תוך בדיקה קלינית (בדיקת צורת ההליכה, טווחי תנועה, תגובה למניפולציות שונות).

יא.    היה ממליץ לתובע לעבור את הניתוח שהוזכר בחוות דעתו. המדובר בניתוח "שגרתי לגמרי" בעל שיעורי הצלחה גבוהים מאד, של למעלה מ-90%. הסכנות כבכל ניתוח: זיהום הפצע, פגיעה בכלי דם, היעדר הצלחה, ניתוחים חוזרים, החמרת מצב, סיכון של 1-3 אחוזים. ממילא המפרק הפגוע כמעט ואינו זז כעת אצל התובע ו"מה שזז, הטיפונת שאם זז בכל, גורמת לו לכאבים. בניתוח מה שאנחנו עושים, אנחנו מבטלים את התנועה הזאת וכך רב הכאבים שנובעים מהמפרק הסב טלארי, לא קיימים...אז עדיף שלא יזוז ולא יכאב, זאת הדעת האורתופדית. אבל אנחנו אנשים פשוטים, מה שזז כואב, שיפסיק לזוז". לתובע אין כיום תנועה סבטלארית וככל שיש לו תנועה היא מכאיבה ועל כן ניתוח לקיבוע המפרק אין משמעו "הקרבת נושא התנועה" או יצירת מצב של "היעדר תנועה".

יב.    הניתוח עשוי לשנות את הנכות ככל שלא יהיו כאבים. או אז יהיה מצב של קיבוע מוצלח ונכותו של התובע תעמוד על 10% נכות (במקום 20%).

יג.     ללא קשר לקיבוע, יתכנו שינויים במפרקים סמוכים נוכח אי תזוזת המפרק הפגוע. אולם לא מדובר על השפעה משמעותית בהמשך.

יד.    הצלקת שנותרה בתובע בעקבות הניתוח שעבר אינה רק מכוערת כי אם רגישה ודבוקה, קרי, העור והרקמות דבוקים לעצם העקב, דבר המביא למצב שהוא שונה מ"סתם" צלקת. לעיתים שימוש בגרב סיליקון יכול להקל על הכאבים מהצלקת, כמו גם פיזיותרפיה וטיפולים משלימים אחרים.

 

עיקר טענות התובע בסיכומיו לעניין הנכות והניתוח:

5.               המומחה קבע לתובע נכות לפי סעיף מותאם בהיעדר סעיף רלוונטי ובדין פעל.

6.               הנטל להוכיח כי התובע לא עמד בחובתו להקטנת הנזק, מוטל על הנתבעת ועליה לעמוד במספר דרישות לעניין זה, בהם לא עמדה.

7.               ממילא לא ניתן לחייב את התובע לעבור את הניתוח מחד גיסא, ולהפחית את סכום הפיצוי לו הוא זכאי מאידך גיסא.

 

עיקר טענות הנתבעת בסיכומיה לעניין הנכות והניתוח:

8.               התובע נמנע במתכוון מניתוח שגרתי ולא פועל להקטנת נזקיו, ומשכך יש להעמיד נכותו של התובע על שיעור של 19% בלבד.

9.               טענתו של התובע כאילו היה על הנתבעת לזמן את רופאו האישי לעדות להוכחת המלצה לעבור ניתוח דינה להידחות משעניינו נדון לפי החפלת"ד.

 

דיון והכרעה- הנכות הרפואית:

10.            בחקירתו הראשית סיפר התובע בכל הנוגע לניתוח המוזכר בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, כי הוא משתמש בקנאביס להקלת כאביו והדבר מהווה תחליף לניתוח המוצע. לטענתו רופאיו אמרו לו שאם יעבור ניתוח קיים סיכוי להפחתת כאב מצד אחד אולם מצד שני קיים חשש לקיבוע העקב ואין הבטחה להעלמת הכאב. בחקירתו הנגדית וכשנשאל לעניין הניתוח, הסביר התובע, שוב, שהוא לא עובר ניתוח שכן הוסבר לו שאם יעבור הניתוח יקובע העקב, ישימו פלטות וברגים ברגלו ולא הובטח לו שתוצאת הניתוח תהיה החלמה ללא כאבים. איש מרופאיו לא הבטיח לו הצלחה בניתוח או חלוף הכאבים.

אדרבה: נאמר לו שיתכן ותחת ריפוי חלק אחד מהנכות תתפתח נכות אחרת.

אם יאמר המומחה מטעם בית המשפט שרצוי לעבור את הניתוח- יעבור אותו.

11.            הלכה היא, שאין לחייב ניזוק לעבור ניתוח כאשר אין הוא מסכים לכך, אף אם המהלך הומלץ על ידי מומחה רפואי. ואולם, סירובו של הניזוק לפנות לפרוצדורה רפואית פולשנית שעשויה להטיב את מצבו יכול להילקח בחשבון בעת קביעת הפיצוי המגיע לו, ככל שיש בכך אי-עמידה בנטל המוטל על הניזוק להפחית את נזקו (ראו, למשל: ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45 (1991); ע"א 9598/05 פלוני נ' המגן חברה לביטוח בע"מ [פורסם במאגרים] (28.3.2007); ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם [פורסם במאגרים] (12.3.2013)). כלומר, ככל שייקבע שסירוב הניזוק להינתח אינו סביר בנסיבות, עשוי בית המשפט לזקוף החלטה זו לחובתו ולהפחית בהתאם את הפיצוי שייפסק לו[6].

12.            בפרשת גולדפרב הנ"ל, נאמר, מפי השופט - כתוארו אז - ברק, כי בבחינת סירובו של ניזוק לקבל טיפול רפואי שהוצע לו "יש להתחשב במספר גורמים שיש בהם כדי להשפיע על סבירות התנהגותו של הניזוק. גורמים אלה הם בעיקר מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה" (שם, בעמ' 54). ובעניין אחר נאמר כי:

"נטל ההוכחה, כי הניזוק-התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק, מוטל על כתפי המזיק-הנתבע ... נטל זה מחייב את המזיק להראות, כי מאזן ההסתברויות נוטה לכוון טענתו, על פיה הניזוק לא עשה את המוטל עליו, ולא נהג כנדרש על מנת להקטין את נזקו. הוכחת טענה בדבר אי הקטנת הנזק, כשהמדובר בטיפול רפואי שהניזוק סרב או נמנע מלקבל, מחייבת את המזיק להרים את נטל הוכחתם של מספר יסודות. ראשית, כי קיים טיפול רפואי אשר היה עשוי להיטיב את מצבו של הניזוק. שנית, כי הניזוק נמנע מקבלתו של הטיפול המיטיב ... שלישית, שלאחר שיקול כלל נסיבות המקרה הרלבנטיות יימצא שהניזוק התנהג התנהגות בלתי סבירה כשנמנע מקבלת הטיפול. בעניין זה יש חשיבות למידת הסיכון והכאבים הכרוכים בטיפול הרפואי, לעומת הסיכויים שבו (ראו לעניין הנטל המוטל על הנפגע להקטנת הנזק על ידי קבלת טיפול רפואי, בע"א 252/86 הנ"ל). יש חשיבות גם למודעות שהיתה לניזוק, לסיכון ולכאבים, לעומת הסיכויים הכרוכים בטיפול. מודעות זו יכול שתתקיים אם משום שהוסברה לניזוק ואם משום שהיא גלויה לעין לכל אדם סביר. רביעית, יש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הניזוק לבין נזקו המוגדל" (ע"א 120/00 משה נ' משה (לא פורסם, 20.5.02; השופט- כתוארו אז -אור)).

13.            ברי כי על אדם מן היישוב שלא לנצל את הנסיבות שאליהן נקלע להעצמת הנזק כדי להגדיל פיצוי, אלא חובתו לפעול להקטנת הנזק, ועל בתי המשפט לתת לחובה זו ביטוי; ראו גם ע"א 9474/03 בהג'את נ' מוסא (2006). יתר על כן, בית משפט זה פסק גם ש"קיימים מקרים, בהם על-אף המלצת המומחה רשאי נפגע לסרב לניתוח, הטומן בחובו סיכונים, ובמקרים כאלה אין לזקוף לחובתו את אי-נכונותו להינתח" (ע"א 427/88 תד"ל אחזקה ושירותים בע"מ נ' תהילה, פ"ד מד(4) 430, 438 (1990)).

14.            נכותו של התובע נקבעה על ידי המומחה לפי סעיף מותאם 49(2)(ו) המדבר על "הגבלת התנועות בפרקי כף הרגל: SUBTALAR JOINT או JOINTS TARSAL עם דפורמציה או כאבים" ועל בסיס סעיף 48 (3)(א) לתקנות המדבר על "הגבלה ניכרת של התנועות בקרסול". הפלוגתא בין הצדדים נטושה על נכותו של התובע כפי שנקבעה לפי סעיף 49 הנ"ל. אלא שלדידי אין כלל פלוגתא. התובע ציין בעדותו ובחקירתו הנגדית כי ככל שהמומחה מטעם בית המשפט ימליץ לו לעבור את הניתוח יעשה כן. משכך הבהיר התובע כוונתו ונכונותו לעבור את הניתוח ובמשמע להפחית את הכאבים הנלווים למגבלתו הבלתי מבוטלת, כך שנכותו תפחת מ-20 אחוזים ל-10 אחוזים בלבד. כפי שאראה בהמשך, נכות רפואית לחוד ונכות תפקודית ופגיעה בכושר ההשתכרות לחוד.

 

פרשת התביעה:

15.            בחקירתו הראשית[7] סיפר התובע[8] כי התאונה אירעה עת חזר עם רעייתו מבית החולים. התובע טופל, נותח ואושפז פעמיים. לאחר מכן טופל בכדורים אשר לטענתו פגעו באיכות חייו ולימים החל לקבל קנאביס רפואי ומאז ועד היום נעזר בו 50 ג' כל חודש. לטענת התובע בעת השימוש בקנאביס אסור לנהוג. התובע משתמש בקנאביס על בסיס קבוע, לעיתים פעמיים ביום, זאת לאחר שקיבל אישור לשימוש בסם. התובע סיפר כי עבד קודם פתיחת העסק, בחברה המתעסקת במיזוג אוויר לרכב. לאחר מכן פתח עסק של גרירת רכבים לאחר תאונות קשות שכן הרכב שברשותו היה מיוחד במינו. לטענתו לא חזר לעבודתו לאחר התאונה שכן מדובר בעבודה פיזית קשה ומצבו אינו מאפשר לו לעסוק בגרירה והובלה. בידיו עדיין רישיון נהיגה. בוועדה לבטיחות בדרכים אליה זומן, עבר בדיקת סימולטור ולימים זומן שוב ועבר בדיקה פסיכולוגית וקיבל תשובה כי הוא רשאי להמשיך לנהוג. התובע הסביר כי מסר לוועדה שהוא משתמש בקנאביס והוזהר לבל ינהג תחת השפעת הסם. התובע מכר את המשאית, שאותה שדרג זמן קצר לפני התאונה, בסוף 2016 לאחר שתקוותו לחזור לעבודה נגוזה.

לאחר התאונה עבד בחברה שהייתה מוכרת לו מעבודתו כעצמאי[9]. התובע ביקש מבעל החברה שיעסיקו והתקבל לעבודה כשליח כללי. עבד כשלושה חודשים אך לא מיצה את עצמו ולא יכול היה לעמוד בקושי העבודה. לאחר מכן עבד אצל קבלן שיפוצים מקרית מלאכי שגם היה מוכר לו. התובע התקבל לעבודה כמחסנאי, עבודות צבע ושיפוץ קרוואנים. אלא לימים וחרף ניסיונו לתת כתף בעבודה, הגיע למסקנה כי העבודה קשה לו ועזב. בעבודה זו עבד כשלושה חודשים. לעת עדותו עובד בחברה שעוסקת בהכנת משטחי גומי וזאת בשמונת החודשים האחרונים. שם התובע עובד במחסן ומספק סחורה (דבק, דשא סינטטי וכיוב'). התובע דואג להכין את המשאית לעבודת יום המחרת. התובע עובד 3-4 שעות ביום או אז מעשן קנאביס להקלת כאביו.

בעקבות התאונה, ולטענת התובע, הוציא הוצאות על טיפולים רפואיים, נסיעות ותרופות שונות. על קנאביס הוציא התובע בתחילה 1000 ש"ח ולימים ביקש הנחה וכל חודש מוציא 370 ש"ח ולעיתים 400 ש"ח (כולל ניירות גלגול). אחיו הבכור ליווה את התובע לאורך התקופה הסמוכה לאחר התאונה. לתבוע 12 שנות לימוד בבי"ס טכני של חיל האוויר ושירת בחיל שירות חובה בהידראוליקה[10]. לאחר שהשתחרר לא מצא עבודה בתחום. התובע טען כי אינו יכול לעבוד בישיבה חרף המלצת המומחה מטעם בית המשפט, הן בשל כאביו והן בשל חוסר סבלנות לעבודה בישיבה. לגבי הפגיעה בחזה (סטרנום) סיפר התובע כי הבין שאין לפגיעה זו טיפול רפואי כמו גבס, אולם הכאבים היו קשים עליו ואלה ממשיכים עד היום. התובע לא פנה לטיפול במרפאה כמומלץ, שכן לטענתו היה במצב נפשי לא טוב ולא רצה לראות בתי חולים. מאז התאונה מקורות הכנסת המשפחה הם מביטוחים אישיים[11] שערך קודם התאונה, ממחלקת הרווחה (משק בית וטיפול בילדים משך 3 חודשים) וממשפחתו הקרובה.

התובע הסביר שלא עבד שנתיים נוכח מצבו הרפואי ותקופת ההמתנה בין הניתוח הראשון לשני. עוד הסביר כי רופאה תעסוקתית קבעה כי אינו כשיר לעבודה ולימים אישרה עבודה בחצי משרה בלבד. התובע פעל על פי המלצות רופאיו.

התובע סיפר כי לאחר התאונה קיבל תשלומים[12] בגין עבודה שביצע קודם לכן.  לדוגמא: הזמנת עבודה/חשבונית 1694/2434 זו הובלת רשת מתכת, עבודה שבוצעה לפני התאונה[13]. התובע הסביר כי לעיתים היה מוציא חשבונית בתום החודש ללקוח בעבורו היה מבצע מספר עבודות לאורך תקופה. התובע זיכה לאחר התאונה לקוחות בעבור עבודות שלא יצאו אל הפועל. התובע מכר את המשאית בשלהי 2016 וגם על מכירה זו הוציא חשבונית. הוציא חשבונית גם בעבור עבודה שבוצעה על ידי חברו הקרוב של התובע. לא היו תשלומים נוספים לאחר התאונה.

16.            בחקירתו הנגדית סיפר שעבד כעצמאי 14 שנים לערך קודם התאונה. דרך כלל לא העסיק עובדים שכירים ואף לא קבלני משנה אולם בתקופות לחץ העביר עבודות לאחרים. לעיתים נדירות העסיק קבלני משנה. בעבר חווה תאונות נוספות מעבר למוצהר בתצהיר הבריאות כמו נפילה ממשאית[14] עליהן לא מצא מקום להצהיר בתצהיר האמור אולם פירטן בתצהיר התשובות לשאלון.  התובע הכחיש שלא נפגע בקרסול בתאונה משנת 2013. לביטוח לאומי דיווח על התאונה וכתב שנפגע בין היתר בקרסול. התובע הסביר שנפל על הצד. התובע לא סיפר למומחה מטעם בית המשפט על הפגיעה הנטענת בקרסול משנת 2013 והסביר כי כל המסמכים הרפואיים עמדו לפניו.

התובע הסביר כי קיבל אישור לחזור לעבודה מהרופאה התעסוקתית ועד אז "ישב בבית".

לשאלת ב"כ הנתבעת המלומד מדוע לא חיפש עבודה החל מינואר 2016[15] הסביר התובע כי נשמע לרופאה התעסוקתית שלו ורק עם אישורה חזר לחפש עבודה.

התובע סיפר כי חיפש עבודה דרך לשכת העבודה[16], אולם נאמר לו שלא זכאי. אין ברשותו מסמך מהלשכה. משם נשלח לביטוח לאומי ושם נמסר לו שהוא צריך להגיש תביעה לנכות על מנת שבקשתו לשיקום תיענה[17]. לשיטתו מאחר ולא מדובר ב"תאונת עבודה" לא הגיש תביעה לנכות ו/או לשיקום וממילא הגיש תביעה לבית המשפט לפיצויים.

במקום העבודה הראשון אליו התקבל כשליח, נסע להביא חלקי מתכת, שיקים, חשבוניות, ולימים נדרש להתחיל לעזור בעבודות פיזיות אולם לא יכול היה לתרום את חלקו. על כן עזב. היה מרוצה מעבודתו. התובע הסביר שלא היה מדובר בעבודה בעמידה או הליכה ממושכת, אלא בעבודה קלה שלא הצריכה פעילות פיזית רבה. בעבודה השנייה עבד במחסן כלי עבודה והיה אחראי על הנפקת החומרים מן המחסן לעובדים. גם שם הייתה קשה עליו העבודה ועל כן עזב לימים. לשאלת ב"כ הנתבעת האם היה "מנהל עבודה" השיב התובע כי אפשר לקרוא לעבודתו כך[18], אולם מדובר בעבודה פשוטה. גם עבודה זו לא הייתה כרוכה בעמידה או הליכה ממושכות. התובע לא ביקש ממעסיקיו הקודמים לבוא ולהעיד על מצבו.

בתור נהג גרר ומנופאי, כעצמאי, הסביר התובע שנדרש לעבודה פיזית ולא רק עם שלט רחוק המפעיל את המנוף. התובע סיפר שלא היה לו מנוף עם שלט אלא מנוף מכאני המופעל עם מוטות היגוי. היו עבודות שדרשו קשירת סל למנוף ועבודה עם חשמלאי, הנפת מטענים על המשאית וכיוב'. לא דובר רק בנהיגה. התובע קבע כי לא יכול לעסוק בעבודתו האמורה במומו.

התובע הכחיש כי עבד בתור מתקין קירות גבס אצל אחד מר לוי.

התובע לא השיב בשאלון על שאלות הקשורות בהכנסתו לפני התאונה אלא קבע כי היה עצמאי ואף לא הפנה לדוחות השומה.

התובע לא חידש את רישיונו למנוף ואז לא השכיר את המשאית לאחר התאונה[19]. התובע הסביר כי לא העביר או השכיר את המשאית לאחר, שכן עסק בריפויו, במשפחתו הטרייה[20].

בכל הנוגע להכנסותיו הסביר התובע כי קיבל הכנסות "שוטף +60 או 90" . לעיתים נדירות היה עובד גם בעבור לקוחות פרטיים אול רוב עבודתו נעשתה בעבור לקוחות מוסדיים.

בכל הנוגע להחזקת המשאית, הסביר התובע כי החזיק בה 3 שנים ושדרג אותה[21]. ההוצאות בעבור החזקת המשאית היו קבועות דרך כלל (טסט וביטוח) והיו הוצאות בעבור תיקונים. התובע הפנה לדוחות חשבונאיים לשם התרשמות מהתפלגות ההוצאות על המשאית. יותר מכך לא ידע להסביר אולם ציין כי התקין על המשאית מתקן שעלותו הייתה גבוהה ויתכן כי ההתקנה מסבירה את הוצאות המשאית הגבוהות באחת משנות השומה או תיקון בלתי צפוי שנערך במשאית.

התובע סיפר כי קיבל שלל תרופות להקלת כאביו ולשינה טובה יותר משך כחצי שנה לאחר התאונה.

היום לתובע רכב ג'יפ משנת 2010[22].

התובע סיפר עוד כי הוא מטופל על ידי אורתופדים בקהילה ובבתי חולים. הפעם האחרונה שטופל הייתה שנה ושמונה חודשים לאחר התאונה. מאז ביקר פעם אחת אצל אורתופד לפני חודשיים לערך.

בכל הנוגע לעבודה בישיבה המומלצת על ידי המומחה, השיב התובע כי נוכח מקום מגוריו בקרית מלאכי, אין מבחר עבודות משרדיות ורוב העבודות הינן עבודות כלליות. התובע אינו אוהב עבודה משרדית ועל כן מחפש עבודות "לצאת, ללכת ולבוא". התובע קבע כי אם תוצע לו עבודה בישיבה "ייקח אותה".

 

עדותו של מר משה, רואה חשבון:

17.            התובע הגיש באמצעות העד, אשר ניהל את חשבונותיו, דוחות שומה ושומות שהוגשו למס הכנסה. מעדות הראשית עלה כי התובע סגר את תיקו במ"ה ומע"מ בשנת 2016. מר משה הסביר בחקירה נגדית כי הדוחות שהוגשו אינם "דוחות מבוקרים" נוכח העובדה כי מדובר באדם פרטי, וכי הוא רשם בספריו רק תקבולים עליהם דיווח התובע. אישר כי שכרו בגין עריכת החשבונות היה נמוך ככל שחלפו השנים (השוואה בין 2011/2012/2014/2013). לשאלות שתי וערב של ב"כ הנתבעת המלומד בכל הנוגע להוצאות שונות שעלו מהדוחות, הסביר העד כי לא יוכל לתת תשובה מבלי שיוצגו לפניו המסמכים הרלבנטיים.

 

 

 

תמצית טענות התובע בסיכומיו:

18.            את  אובדן הכושר יש לקבוע בהתאם לרופא התעסוקתי.

19.            התובע כשיר לעבודה בישיבה בלבד.

20.            התובע לא בחר לשבת בחוסר מעש ולקבל תגמולי ביטוח מ"הראל חברה לביטוח".

21.            יש לפצות את התובע בגין רכישת קנאביס רפואי ברישיון.

22.            התובע חסר השכלה פורמאלית עסק בעבודת ידיים קשה כעצמאי.

23.            אין מקום לתהות אחר דוחות השומה שהציג התובע והנתבעת אף לא סתרה אותם.

24.            התאונה קטעה את מהלך ההתחדשות בעסקו של התובע ועל כן חיש לבסס כל חישוב נזקיו על דוח 2014 לכל הפחות.

 

תמצית טענות הנתבעת בסיכומיה:

25.            התובע לא הוכיח ולו בראשית ראיה את טענותיו ומנסה לזכות באהדת בית המשפט בראי נכותו.

26.            התובע נמנע מהבאת ראיות חשובות להוכחת נזקיו.

27.            אמינותו של התובע כבר נבחנה בתובענה קודמת שהגיש והיא מפוקפקת.

28.            התובע נמנע מלציין במסמכי בי דין תאונות קודמות שעבר, לא דיווח על כך למומחה.

29.            התובע נמנע במתכוון מלחקור את המומחה לעניין הקנאביס הרפואי. משכך לא הוכח הצורך בקנאביס.

30.            נכותו התפקודית של התובע נמוכה מנכותו הרפואית (לדעת הנתבעת 19% רפואית) ועל כך עיד המרב"ד שלא קבע שהתובע מנוע מנהיגת משאית.

31.            התובע לא פעל להקטנת נזקיו ובחר לסמוך ידיו על תגמולי ביטוח פרטי.

32.            לאור גילו הצעיר יכול התובע למצוא עבודה התואמת את נכותו.

33.            יש להתעלם משומות המס שהוגשו לאחר התאונה (2014-2016).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההכנסה:

34.            נפתח במושכלות יסוד: אכן, באשר לשיעור הגריעה מכושר ההשתכרות, נעשתה בפסיקה הבחנה בין שלושה מושגים שונים: "הנכות הרפואית", "נכות תפקודית", ו"אובדן כושר השתכרות" שנגרמים עקב תאונה.

בעניין גרוגיסיאן[23], קבע בית המשפט, כי המונחים אינם דומים וכי יתכן מצב בו קיימת נכות רפואית ותפקודית שאינה גורמת הפסד השתכרות בפועל -

"אחוזי הנכות אינם מהווים בהכרח ראיה לאובדן מקביל של הכושר לתפקוד יומיומי לרבות הכושר לבצע עבודה. הכל תלוי בטיב העבודה והפגיעה, טיבו של הנתבע מהות הפגיעה וגורמים נוספים.

יובהר כי קביעת שיעור הנכות התפקודית אינה מהווה סוף פסוק באשר לשיעור הפגיעה בכושר השתכרותו של הנפגע המסוים. ייתכן שגריעת כושר ההשתכרות עולה או נופלת משיעור הנכות התפקודית, בהתחשב במקצועו ויתר נתוניו של הנפגע, בזיקה לעיסוקו, לעבודתו, לגילו, ולמצבו הרפואי בכללותו, ללא קשר לתאונה. הנכות התפקודית אמורה לשקף את הגריעה מכושר ההשתכרות אלא אם הוכח אחרת" (ע"א 722/86 יונס המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875  ,878).

בהתאם לפסיקה, ככלל, אין בהכרח התאמה בין אובדן ההשתכרות או כושר ההשתכרות, ובין שיעור הנכויות הרפואית והתפקודית. אובדן כושר ההשתכרות נבחן על פי אובדנו של היחיד. מבחינת אובדנו של היחיד, יש לבחון את כלל הנסיבות ובכללן אופי העבודה, חזרה לעבודה. גם לטיבו של המעביד, עשויה להיות נודעת חשיבות כגון אלה, כך לדוגמא, לעובדת היותו של המעסיק, מוסד ציבורי או ממלכתי, נודעת בעניין זה חשיבות ראויה ולעתים מכריעה.

35.            "הנכות הרפואית", "הנכות התפקודית" ו"אובדן כושר השתכרות" הם מעין שלושה מעגלים, המצויים זה בתוך זה, כאשר במעגל החיצוני מצויה הנכות הרפואית, במעגל הפנימי יותר, הנכות התפקודית, ובמעגל הפנימי ביותר, מצוי אובדן כושר ההשתכרות. כאשר באים לקבוע הפסדו של ניזוק, יש להשתמש, ככל שמאפשרים הנתונים, במעגל הפנימי ביותר, אך כאשר אין במעגל הפנימי ביותר די כלים כדי לאפשר קביעת הנזק, יוצאים החוצה לכיוון המעגלים החיצוניים יותר ומהם משליכים ולומדים על המעגלים הפנימיים יותר.

בהעדר נתונים מיוחדים, המעגל החיצוני של הנכות הרפואית ישליך על המעגל האמצעי של הנכות התפקודית וכך גם בהעדר נתונים ישליך המעגל האמצעי של הנכות התפקודית על המעגל הפנימי של הפסד ההשתכרות (ראה: ת"א 1672/03 חאיק פואד נ' מגן חברה לביטוח   [פורסם במאגרים] (30/10/05)).

וראו פסק דינו של כב' השופט עמית בע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ [פורסם במאגרים] (11/1/2015), שם חזר בית המשפט על ההלכה, כי יש להבחין בין נכות תפקודית לבין ראש נזק של גריעה או אובדן כושר השתכרות, שהוא אך אחד המישורים של התפקוד הכללי, אם כי ברוב המקרים המרכזי, לצורך חישוב הפיצויים המגיעים לנפגע. בית המשפט עמד על כך, כי אין בהכרח זהות בין הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית ובין אלה לבין הגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות של הנפגע ויתכנו פערים ביניהן אם למעלה ואם למטה[24].

36.            עדותו של התובע הותירה עלי רושם אמין. לא ניתן להתעלם מן העובדה כי בעדות בעל דין יחידה מדובר (ככל שלא מדובר בנתונים חשבונאיים) וכי התובע נמנע מזימון עדים שיכלו לתמוך את טענותיו, בעיקר בשאלת הנכות התפקודית, ביתר שאת. אלא שבמקרה הנדון אין לזקוף את הימנעותו של התובע מהבאת ראיות, לחובתו. נכותו הגבוהה של התובע באיבר גוף כה בסיסי כקרסול וחקירתו הנגדית של המומחה מטעם בית המשפט, לא מותירה מקום לספק בכל הנוגע להשפעת הנכות על התובע. אכן, רצה הגורל ועניינו של התובע הגיע לאולמי פעמיים. בפעם הראשונה נדחתה תביעתו וטעמי הדחייה עמם. בזו הפעם לא רק שלא הוכחשה החבות אלא שברי לכל בר בי רב, כי נכותו הרפואית של התובע בלתי מבוטלת, כפי שהוסבר לעיל ובאריכות.

37.            עיון בחוות דעתו של האורתופד מעלה כי לפניו התלונן התובע על כאבים בקרסול ועקב רגל ימין בעמידה, הליכה וכל מאמץ, קושי בעליה במדרגות, והיעדר יכולת לבצע פעילויות פיזיות. התובע קבל על כי אינו יכול לחזור לעבודתו הפיזית והמאומצת. בדיקתו של המומחה העלתה תמיכה בתלונותיו של התובע (נמצא דלדול שרירית המצביע על שימוש לקוי בגפה הפגועה, נפיחות רבה בשל "סבל" מפרקי ועוד). המומחה אף קובע כי התובע אינו כשיר לעבוד כמפעיל גרר ומסוגל לעבודה בישיבה בלבד.

38.            מומחה ברפואה תעסוקתית[25] קבע כי התובע אינו מסוגל לחזור לעבודתו עד תום 2015 וזו נתמכת, הלכה למעשה, בקביעותיו של ד"ר טיטיון בדבר נכותו הזמנית של התובע, שכן גם בראי 50% נכות לא מצופה מהתובע שישוב לעבודה בעודו משתקם מפציעתו ומניתוחים שעבר. התובע הציג אישור רופא תעסוקתי להימנעות מעבודה עד תום שנת 2016 והעיד כי בינואר 2017 החל לעבוד. אותה העת קבעה רופאה תעסוקתית כי התובע "מעוניין מאד להשתקם בעבודה ולא להישאר בבית...יתכן שיהיה מסוגל לבצע עבודה משרדית, עם ניירת, במשך כ-4 שעות היום, והיא תשפר גם את המצב התפקודי הכללי" (כך במקור). כך התרשמתי גם אני. מעדותו של התובע ניכר כי שיווע לחזור לעבודתו כמפעיל משאית גרר אולם נוכח נכותו נבצר ממנו מלעשות כן. הלכה למעשה, איבד התובע את מקצועו והוא ביום התאונה בן 39. עיון בדוח רציפות הביטוח מעלה כי התובע נרשם כעצמאי בשנת 2003, 12 שנה קודם התאונה. לפני שנרשם כעצמאי עבד בעבודות הקשורות בענף הרכב (אלי משה- מוסך, א.ר. אשדוד-הידראוליקס, בר רם- חשמלאות רכב, מוסך מסמיה, שרותי רכב קריית אריה, אוטו קור בע"מ ועוד). כל אלה עבודות פיזיות המצריכות בריאות שלמה.

39.            עד שהפך עצמאי ב-2003 עמד ממוצע הכנסתו של התובע על סך של 4,700 ש"ח. מן המסמכים שהציג התובע ורואה החשבון מטעמו עלו הנתונים הבאים[26]:

2010: 98,000 ש"ח (מ"ה: 4900 ש"ח).

2011: 98,000 ש"ח (מ"ה 1500 ש"ח).

2012: 93,000 ש"ח (מ"ה: 0).

2013: 81,000 ש"ח (מ"ה: 0)[27].

2014: 110,000 ש"ח (מ"ה: 290 ש"ח)[28].

2015: אין הכנסות.

2016: הכנסה שנתית של כ-2000 ש"ח.

2017/2018: 5,000 ש"ח בממוצע[29].

40.             עינינו הרואות כי אף אם נתעלם מהכנסות שנת 2014 הסמוכה לתאונה, אשר בה ניכרת עליה 37% בהכנסותיו של התובע, הרי שממוצע הכנסתו של התובע בשנים קודם לכן עמד על 7,700 ש"ח לחודש (2014: 9,166 ש"ח). עם זאת, לא הוכח כי התובע אשר הגיש את דוחותיו לשנת 2014 לאחר התאונה, דיווח על עליה כה ניכרת בהכנסותיו עד כי יש לומר שאין זה מתקבל על הדעת כי אלה גדלו בצורה כה משמעותית. המדובר בעצמאי וכפי שהכנסותיו בשנים 2010-2011 נשקו למאה אלף ש"ח, כך ירדו ההכנסות בשנת 2013 לשמונים אלף ש"ח.  זהו כוחו של השוק אליו נתונים העצמאיים.

41.            הצדדים נכנסו לדיון נרחב במרכיבי הכנסתו של התובע וכשלעצמי לא מצאתי כל טעם בדיון שכזה. הכנסותיו של התובע דווחו כדבעי, לא נסתרו ואת בסיס הכנסתו יש להעמיד לפי קביעותיו של פקיד השומה שקיבל את הדוח ואישר אותו.

42.            בראי עדותו של התובע וזו של מר משה שלא נסתרו ולו בראשית ראיה, אני מעמיד את בסיס הכנסתו של התובע על סך של 8,890 ש"ח כבקשת התובע בסיכומיו זאת בראי העובדה כי גם חישוביי מעלים סכום דומה.  דהיום ניכרת ירידה של 43% בשכרו של התובע. עם זאת, התובע רק בתחילת דרכו המקצועית החדשה ונהיר כי ככל שעובר הזמן שכרו עולה והוא עוד צפוי לעלות ככל שיתמיד התובע בעבודתו.

43.            כאן המקום לציין כי ערב התאונה היה התובע בעל נכות כתוצאה מתאונות קודמות וכפי העולה מתצהיר תשובות לשאלון שעליו חתם[30]: 10% נכות באצבע יד שמאל עקב קישיון לא נוח, 15% נכות בגין הגבלה בתנועות שורש כף היד הימנית ועוד 5% נכות בגין פגיעה בעצב הרדיאלי. עם זאת, לעת התאונה עבד בעבודה פיזית והצליח להכניס לכיסו סכומים נאים גם בראי נכותו.

 

44.            בראי כל הנתונים דלעיל אני קובע כדלקמן:

פגיעתו של התובע ונכותו בלתי מבוטלות. גם אם יעבור התובע את הניתוח המומלץ על ידי המומחה מטעם בית המשפט, הרי שכאביו יפחתו ועם זאת מגבלת התנועה תיוותר והלכה למעשה נכותו הפונקציונאלית לא תשתנה. כך גם תיוותר הצלקת המכאיבה והמגבילה. בנסיבות המקרה הנדון לא נכון להעמיד את נכותו התפקודית של התובע ו/או את הפגיעה בכושרו להשתכר על נכותו הרפואית אם הנוכחית או הצפויה. התובע הוכיח כי מאז 2017 ירדה הכנסתו בשיעור גבוה של למעלה מ-40%. יש לזכור כי התובע אינו בעל השכלה גבוהה וכל חייו עבד בעבודות פיזיות.

אשר על כן ובראי כל הראיות שהובאו לעיוני, אני מעמיד את נכותו התפקודית ואת הפגיעה בכושרו להשתכר על שיעור של 40%.

 

הנזק:

כאב וסבל:

45.            נכון להיום לתובע נכות בשיעור כולל של 36% נכות ולדידי נכון לפסוק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל לפי נכותו הקיימת ולא לפי זו הצפויה להתקיים בו לאחר הניתוח שצפוי שיעבור.

46.            בראי נכותו, גילו וימי האשפוז שחווה, אני פוסק לתובע על פי תקנות הפיצויים סך כולל של 62,384 ש"ח.

 

הפסד הכנסה לעבר:

47.            בראי הראיות שעמדו לפני ועדותו של התובע, שוכנעתי להעמיד את אי כושרו המלא של התובע מיום התאונה ועד תום שנת 2016. התובע עשה כל אותה העת לשיקומו, פקד רופאים, פיזיותרפיים וכיוצא באלה על מנת להקטין את נזקיו, ובין היתר סמך ידיו על הוראות רופא/ה תעסוקתי/ת אשר קבע/ה כי הוא אינו כשיר לעבודה. אכן, התובע לא פעל למכירת המשאית שברשותו אולם לדידי בשל מצבו הרפואי לא נכון לבוא עליו בטרוניה על כי לא פעל להקטנת נזקיו. ממילא מכירת המשאית, גם אם הייתה קורית בפועל, לא היה בה לשנות את התוצאה של הפסדי הכנסה בפועל. אשר על כן זכאי התובע לפיצוי בראש נזק לתקופת אי הכושר המלא (24 חודש* 8,890 ש"ח): 213,360 ש"ח בצירוף ריבית מאמצע התקופה: 220,500 ש"ח.

48.            מינואר 2017 ועד היום עובד התובע בשכר נמוך בשיעור של 43% מהכנסתו קודם התאונה ועל כן מצאתי כי לתקופה זו יש לפצותו בסך המגלם את ההפרש בין הכנסתו קודם לתאונה לממוצע הכנסתו בתקופה זו (8,890-5000 ש"ח*24 חודש): 93,360 ש"ח בצירוף ריבית מאמצע התקופה: 94,500 ש"ח.

49.            לסכומים הנ"ל יש להוסיף הפסדי פנסיה (שכיר/עצמאי)[31]: 39,375 ש"ח.

 

הפסדי הכנסה לעתיד:

50.            בראי קביעותיי לעיל, אני פוסק לתובע סך של 8,890 ש"ח*40%* היוון עד גיל 70 לפי שלושה אחוזים. התובע הראה עוד קודם התאונה ומאז שנת 2003 כי שאיפתו הינה לעצמאות והוא אף צלח להכניס לכיסו הכנסות נאות. לא מצאתי סיבה לקפחו בחישוב הפסדיו על ידי העמדתם עד גיל 67 בלבד. בכל הנוגע לשיעור ההיוון הרי שהתובע הפנה לפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי (מרכז) אולם בהפניה בלבד אין די ויש לטעון לעניין זה בפירוט. משכך מצאתי להעמיד אחוז ההיוון על שיעור של 3%. נוכח העובדה כי המומחה קבע כי לאחר הניתוח שיעבור התובע הוא יזדקק להחלמה של חצי שנה, יש להוסיף לסכומים המחושבים פיצוי בגין אובדן הכנסה מלא של 6 חודשים. משכך החישוב הינו: 788,720 ש"ח.  בצירוף הפסדי פנסיה: 98,590 ש"ח. ועוד אבדן הכנסה של ששה חודשים: 8,890 ש"ח *6: 53,340 ש"ח ועוד אובדן פנסיה: 6,667 ש"ח.

 

עזרת צד שלישי לעבר ולעתיד:

51.            התובע, נשוי ואב לארבעה קטינים העיד לעצמו, אולם כפי שקבעתי לעיל די בנכותו הרפואית כדי להעיד על מגבלתו והצורך בעזרה, בעיקר בתקופה הסמוכה לאחר התאונה. עם זאת, לא שוכנעתי שהעזרה שנזקק לה התובע לאחר התאונה חרגה מהעזרה שעל בן משפחה (בענייננו אחיו של התובע) להושיט לבן משפחה אחר. יש לציין כי גם רעייתו של התובע נפגעה בתאונה ולאחריה הושטה לשניהם עזרה מלשכת הרווחה בעיר מגוריהם משך שלושה חודשים[32]. שונים פני הדברים לעתיד. נכותו של התובע גבוהה ובעלת מרכיב תפקודי בלתי מבוטל. בראי נכותו הקונסטיציונאלית מחד גיסא ובראי נכותו התפקודית בעקבות התאונה מצד שני, שוכנעתי לפסוק לתובע סך אשר יגלם עזרה שלה יידרש ככל שתנקופנה השנים ואני מעמידו על סך כולל של 200,000 ש"ח.

 

הוצאות נסיעה לעבר ולעתיד:

52.            אין ספק כי נכותו של התובע מגבילה את התובע בניידות. כך גם קבע המומחה מטעם בית המשפט. אכן, רישיונו של התובע למשאית ולרכב פרטי לא נשלל (הגם שהוזהר מלנהוג תחת השפעת קנאביס רפואי). בראי נכותו של התובע אני פוסק לתובע סך כולל של 150,000 ש"ח.

 

 

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד:

53.            עיקר קובלנתו של התובע בראש נזק זה מכוונת כלפי הוצאותיו על קנאביס רפואי שניתן לו ברישיון להקלת כאביו הקשים ובשל אי סבילותו לתרופות כפי שעולה ממכתביו של הרופא שעתר לקבלת הרישיון, ואשר נתמכים מניה וביה בחוות דעתו וחקירתו הנגדית של המומחה מטעם בית המשפט והתובע עצמו. ככל שיעבור התובע את הניתוח המומלץ, יפחתו עד מאד כאביו ודומה כי לא יזדקק עוד למשככי כאבים מסוג זה. שאר הטיפולים שנזקק להם התובע מכוסים בסל הבריאות. אשר על כן אני פוסק לתובע פיצוי אשר ישקף את הוצאותיו לעבר לפי קבלות ועוד סכום המגלם את הוצאותיו לעתיד עד שיעבור את הניתוח ולתקופת ההחלמה, סה"כ סך של 20,000 ש"ח.

 

 

סה"כ נזק:      1,734,076 ש"ח.

שכ"ט עו"ד:    263,753 ש"ח.

ת"ת:             16,884 ש"ח (-).

אגרה:            780 ש"ח[33].

הוצאות עדים:  400 ש"ח.

 

סה"כ:            1,982,125 ש"ח.

 

הסכום ישולם לתובע באמצעות באת כוחו תוך 30 ימים מהיום (פגרה לא במניין הימים) שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

 

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין

 

ניתן היום,  כ"ז אדר ב' תשע"ט, 03 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.

 

שי משה מזרחי